Хидоя Том 4 Часть 1

ХИДОЯ

КОММЕНТАРИИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Том IV Книги XXXIX-LIII
КНИГА XXXIX. О КИСМАТЕ, ИЛИ РАЗДЕЛЕ
КНИГА XL. О МУЗАРИИ, ИЛИ ДОГОВОРЕ ВОЗДЕЛЫВАНИЯ
КНИГА XLI. О МУСАКАТЕ, ИЛИ ДОГОВОРАХ САДОВОДСТВА
КНИГА XLII. О ЗАБХЕ, ИЛ И УБОЕ ЖИ BOTH ЫХ ДЛЯ МЯСА
КНИГАXLIII. УЗХИЯ, ИЛИ ЖЕРТВОПРИНОШЕНИЕ
КНИГА XLIV. О КАРАХИЯТЕ, ИЛИ ДЕЙСТВИЯХ НЕПРИСТОЙНЫХ
КНИГА XLV. О ВОЗДЕЛЫВАНИИ МЕРТВЫХ ЗЕМЕЛЬ
КНИГАXLVI. О ЗАПРЕЩЕННЫХ НАПИТКАХ
КНИГА XLVII. ОБ ОХОТЕ
КНИГА XLVIII. О РАГАНЕ, ИЛИ ЗАКЛАДЕ
КНИГАXLIX. О ДЖИНАЯТЕ, ИЛИ ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ПРОТИВ ЛИЧНОСТИ
КНИГА L. О ДИЙЯТЕ, ИЛИ ПЕНЯХ
КНИГА LI. О МАВАКИЛЕ, ИЛИ ВЗИМАНИИ ПЕНИ
КНИГА LII. О ВАСАЙИ, ИЛИ ПОСМЕРТНЫХ РАСПОРЯЖЕНИЯХ
КНИГА LIII. О ГЕРМАФРОДИТАХ

Краткое содержание IV тома

КНИГА XXXIX. О КИСМАТЕ, ИЛИ РАЗДЕЛЕ
Глава I. Введение
Раздел предполагает разъединение предметов, измеряемых весом и мерами ем¬кости и обмен предметов, составные части которых неоднородны. Судья должен на¬значить лицо для производства разделов и определить ему жалованье или установить известный размер наемной платы за его труд. Лицо, производящее раздел, должно обладать справедливостью и опытом. Но разделы не должны производиться всегда одним лицом. Соучастники могут вступить в соглашение относительно раздела, за¬ручившись (если между ними есть малолетний) разрешением судьи. Лица, назначен¬ные для производства разделов, не могут вступать в соглашение друг с другом. Лицо, производящее раздел, получает вознаграждение соразмерно числу требующих его. При разделе наследства судья должен предварительно установить факты, но в этом нет надобности, когда имущество состоит в движимости, или когда таковое приоб¬ретено покупкою, или когда раздел требуется без указания способа приобретения общего имения. Раздел может быть разрешен по требованию и свидетельству двух наследников, но для принятия части отсутствующего или малолетнего наследника должен быть назначен представитель или опекун. Раздел не может быть разрешен, когда имущество или часть его находится во владении отсутствующего наследника, его доверенного или малолетнего. Раздел может быть разрешен, хотя одною из этих сторон является малолетний или хотя одною из сторон является малолетний наслед¬ник, а другою — легатарий.
Глава II. О вещах, могущих быть предметом раздела
Имущество может быть разделено по требованию одного из соучастников, доля которого, взятая отдельно, сама имеет значение имущества; если каждая из долей сама по себе не имеет стоимости, то требуется согласие всех сторон. Раздел должен быть предписан, когда имущество состоит из однородных предметов (кроме земли или денег), но не тогда, когда оно состоит из разнородных предметов или из домаш¬ней посуды. Сукно одинакового качества может подлежать разделу, но не драгоцен¬ные камни или рабы. Раздел бани, мельницы или канала не может быть учинен без согласия всех сторон. Раздел домов и жилых мест.

Глава III. О способе производства раздела
Лицо, производящее раздел, должно составить план и произвести раздел равно¬мерно, по измерению или оценке, как производится раздел домов. При разделе зе¬мельной собственности замена доли в имуществе получением денежного вознаграж¬дения не допускается. Раздел дома с участком земли. Раздел земли, по которой про¬ходит дорога или ров. В случае спора относительно дороги она подлежит разделу. Стороны могут вступить в соглашение относительно дороги. Сложный раздел раз¬ных домов и жилых помещений. В спорах после раздела показания двух лиц, про¬изводивших его, должны быть приняты во внимание, но не показание одного лица, производившего раздел.
Глава IV. Возражение об ошибке при разделе и иске касательно раздела
Возражение об ошибке не может быть допущено, когда сторона признает, что получила свою долю, если возражение это не подкреплено доказательствами. Жало¬ба на последующий захват представляется жалобою на незаконное овладение. В слу¬чае жалобы на непередачу обе стороны должны присягнуть, и раздел признается не¬действительным и производится вновь. Возражение об ошибке не допускается, ко¬гда раздел совершен сторонами. Случай требования известной комнаты в доме после раздела.
Раздел. О законах, применяемых к искам
В случае иска известной части после раздела таковой должен быть признан не¬действительным и произведен вновь. Если после раздела отыскивают определенную часть, то она должна быть пополнена из долей других соучастников или же раздел должен быть признан недействительным и произведен вновь, а также если отыски¬вается известная, но не точно определенная часть. В случае доказанности долга, ле¬жащего на имуществе, раздел такового между наследниками ничтожен, если креди¬тор не откажется от своей претензии или наследники не удовлетворят ее. Наследник может предъявить иск к имуществу после раздела. Наследник не может предъявить требование определенной вещи после раздела.
Глава V. Постановления, относящиеся до магайата
Магайат есть раздел узуфрукта и не уничтожается вследствие смерти сторон. Со¬участники могут произвести этот раздел, указав друг другу пользование известной частью общего права. В каковом случае каждый вправе отдать свою долю в аренду или выговорив друг для друга попеременное право пользования. Спор между сто¬ронами должен быть разрешен вмешательством казия. Случай раздела пользова¬ния двумя рабами, или двумя домами, или двумя четвероногими животными. Раздел пользования домом может быть осуществлен путем попеременной отдачи его внаем каждою стороною. Причем случайный излишек наемной платы подлежит разделу между ними в равных частях. В случае раздела дохода от двух домов ни одна сторо¬на не обязана возмещать другой полученный ею излишек. Случай раздела дохода от двух рабов. Раздел дохода от двух четвероногих животных. Раздел узуфрукта относи¬тельно плодов не может иметь места.

КНИГА XL. О МУЗАРИИ, ИЛИ ДОГОВОРЕ ВОЗДЕЛЫВАНИЯ
Определение термина. Различие мнений относительно договоров возделывания. Договоры эти требуют, чтобы земля была годна к обработке. Чтобы стороны имели надлежащую правоспособность. Чтобы выражен был срок действия договора. Чтобы была указана сторона, обязанная доставить зерно. Чтобы была указана доля другой стороны. Чтобы земля была передана возделывателю. Чтобы обе стороны имели уча¬стие в произведениях земли и чтобы был упомянут род зерна. Действительны четы¬ре рода договоров возделывания и два рода этих договоров недействительны. Время действия этих договоров должно быть известно и произведения должны быть раз¬делены между сторонами в известной пропорции. Когда упомянуто одно зерно, то солома достается тому, кто доставил семена, и может быть условлено, чтобы солома досталась ему. Но не может быть условлено, чтобы она досталась другому. Произве¬дения земли распределяются согласно условию, и если ничего не уродится, то возде¬лыватель не вправе ничего требовать. Когда договор возделывания окажется недей¬ствительным, то произведения земли достаются той стороне, которая доставила се¬мена. Другая сторона, если это возделыватель, получает жалованье, размер которого не должен превышать того вознаграждения, на которое он имел бы право при суще¬ствовании договора. Или, если это собственник земли, соответствующую арендную плату, а также соответственную наемную плату за скот, если таковой доставлен им. Если урожай таким способом достается собственнику, то он может взять весь уро¬жай; если же возделывателю, то он должен употребить излишек на благотворитель¬ные дела. Сторона, которая согласилась доставить семена, может отказаться от посе¬ва. И если собственник земли таким образом откажется, то возделыватель не имеет права на что-либо. Договор прекращается смертью одной из сторон. Если собствен¬ник земли умрет, когда посеянное обнаружится, то договор прекращается к концу года; но если он умрет раньше, договор прекращается непосредственно. Собствен¬ник земли может расторгнуть договор с целью продать землю для платежа своих дол¬гов. Но если посеянное начало расти, то продажа должна быть отсрочена, пока посев не созреет для жатвы. Правила относительно случая, когда договор прекращается до созревания посева. Если умрет возделыватель, то его наследники могут продолжать обработку, но не имеют права на вознаграждение. Случайные расходы ложатся на стороны пропорционально их долям участия. Общие правила при договорах возде¬лывания и садоводства.

КНИГА XLI. О МУСАКАТЕ, ИЛИ ДОГОВОРАХ САДОВОДСТВА
Природа договоров садоводства. Учение имама Шафии по этому предмету. Ана¬логия требует определения срока, но это несущественно, за исключением случая, ко¬гда деревья только что посажены или когда продолжительность договора поставлена в зависимость от времени существования деревьев и т.п. Указание слишком корот¬кого срока делает договор недействительным, если не представляется возможным, что в течение этого периода деревья принесут плоды. Договор действителен отно¬сительно плодовых деревьев, виноградников, трав и корней. Договор не может быть расторгнут одною из сторон без надлежащего повода. Договор может быть заключен, пока плоды еще зелены, но не тогда, когда они уже созрели. Если договор недейст¬вителен, то садовник имеет право на жалованье. Договор прекращается смертью од¬ной из сторон. Правила на случай смерти собственника. Правила на случай смерти садовника. Правила на случай смерти обеих сторон. Правила на случай наступления срока договора до созревания плодов. Договор может быть расторгнут по надлежа¬щему поводу. Аренда пустопорожней земли для насаждения деревьев с предоставле¬нием части произведений в виде вознаграждения недействительна.

КНИГА XLII. О ЗАБХЕ, ИЛИ УБОЕ ЖИВОТНЫХ ДЛЯ МЯСА
Все животные, убиваемые для мяса, за исключением рыбы и саранчи, должны быть убиваемы способом забх. Забх бывает двух родов: по выбору и по необходимо¬сти. Он должен быть совершен мусульманином или китаби, если только они знако¬мы с формою призыва, будь то мужчина или женщина, дитя или слабоумный. Он не может быть совершен магом, вероотступником или идолопоклонником. Дичь, уби¬тая где бы то ни было мухримом, незаконна, как и убитая другим лицом на святой земле. Правила относительно тасмии, или призыва. В первых родах забха он должен быть произнесен во время перереза горла животного; а во вторых — во время спуска стрелы или спуска собаки или сокола на дичь. Не должно произносить ничего, кро¬ме призыва. Надлежащий способ убоя животных. Он может быть совершен ногтя¬ми, рогами или зубами (отделенными от их природного места) или каким-либо ост¬рым орудием. Предосторожности, которые должно соблюдать лицо, совершающее забх. Животное законно, хотя бы оно было ранено до перереза горла. Все ручные жи¬вотные должны быть убиваемы посредством перереза горла, а дикие — посредством охоты на них и стрельбы. Верблюды должны быть убиваемы способом нара, преиму¬щественно перед способом забх. Утробный плод убитого животного незаконен.

Раздел. О вещах, употребление которых в пищу законно, и о тех, употребление которых незаконно
Все хищные животные и птицы незаконны. Вороны полевые безразличны, но питающиеся падалью вороны и вброны незаконны. Сороки, крокодилы, выдры, все насекомые, ослы и мулы незаконны. Лошади. Зайцы безразличны. Ни одно водяное животное не законно, кроме рыб. Дохлая рыба незаконна.

КНИГА XLIII. УЗХИЯ, ИЛИ ЖЕРТВОПРИНОШЕНИЕ
Жертва должна быть принесена на иди-курбан. Она должна быть принесена муж¬чиною за себя и за своих малолетних детей. Жертву за одно лицо составляет коза, а за двух и до семи лиц — корова или верблюд. Животное, составляющее общую собст¬венность, может быть совокупно принесено в жертву. Другие могут быть приняты в качестве участников в пользовании животным, купленным для жертвоприноше¬ния. Жертвоприношение необязательно для бедного и для путешественника. Вре¬мя жертвоприношения. Если жертвоприношение будет отложено и истечет надле¬жащее время, то жертвенное животное должно быть употреблено на благотворитель¬ные дела. Принесение в жертву животного, имеющего недостатки, не допускается, но незначительный недостаток не препятствует жертвоприношению. Животное, по¬терявшее рог, бешеное или холощеное может быть принесено в жертву. Случай, про¬исшедший с животным во время заклания, не делает жертвоприношение недействи¬тельным. В жертву могут быть приносимы только козы, коровы или верблюды. Лета животных для жертвоприношения. Если один из семи жертвователей умрет, то необ¬ходимо согласие его наследников. Правила относительно распоряжения мясом и т.д. жертвы. Животное должно быть зарезано жертвователем или в его присутствии. За¬клание может быть поручено китаби, но не магу. Если два лица по ошибке зарежут каждое жертву другого, то они должны вознаградить друг друга. Случай принесения в жертву захваченного животного.

КНИГА XLIV. О КАРАХИЯТЕ, ИЛИ ДЕЙСТВИЯХ НЕПРИСТОЙНЫХ
Разногласие относительно объема термина «макрух».

Раздел I. О еде и питье
Непристойно есть мясо или пить молоко осла или принимать мочу верблюда не с врачебною целью. Или употреблять золотую или серебряную посуду. Дозволяется употребление посуды из свинца, стекла, кристалла и агата. Или пить из посуды, ез¬дить верхом на седле или сидеть на стуле или диване, украшенных золотом или се¬ребром. Удостоверению неправоверного о законности известной пищи можно давать веру. Подарок может быть принят из рук раба или малолетнего. Слова отверженного могут быть приняты во всех временных отношениях, но не в духовных делах, равно как и слова человека неопределенного характера. Слово почтенного человека, сво¬бодного или раба, может быть принято в духовных делах. Похвально принимать при¬глашение на брачное торжество несмотря на допущение во время его некоторых бес¬чинств, если о них не было известно заранее.
Раздел II. Об одежде
Женщины могут одеваться в шелк, но мужчины не должны. Дозволяются ук¬рашения из шелка. Шелковая подушка разрешается, равно как и шелковая одежда воинам. Или одежда из полусукна.

Раздел III. Об украшениях
Мужчины не должны носить украшений из золота или серебра, кроме как на перстнях с печатью, кушаках и мечах. Вставка в кольцо может быть из золота. В слу¬чаях необходимости не следует употреблять золота, когда можно обойтись серебром. Дети не должны быть одеваемы с роскошью. Пустые излишества не допускаются.

Раздел IV. О половых сношениях и о взглядах и прикосновении к людям.
Мужчины не должны глядеть на чужих женщин, кроме как в лицо, на руку или на ногу. Мужчина (если он молод) не должен дотрагиваться до чужой женщины. До ребенка женского пола можно прикасаться и на него можно смотреть. Правила, ко¬торые должен соблюдать судья в отношении женщин при исполнении судейских обязанностей, или свидетель. Можно смотреть на женщину с намерением жениться на ней. Правила, которые должен соблюдать врач при лечении женщин. Мужчина может смотреть или прикасаться до любой части тела другого мужчины, исключая его наготы. Женщина также может смотреть на любую часть мужчины, исключая его наготы (если только она свободна от похоти), или на те же части тела другой жен¬щины. Мужчина может глядеть на любую часть тела своей жены или рабы. Мужчина может глядеть на свою родственницу. Родственники и родственницы могут прика¬саться друг к другу (если нет опасения возбудить страсть), или сидеть наедине, или путешествовать вместе. Мужчина может глядеть на чужую рабу так же, как на свою родственницу, и прикасаться к ней, когда намерен купить ее. Взрослая раба должна быть одета в приличное платье. В отношении этих правил не делается различия ме¬жду евнухом или гермафродитом и мужчиною. Раб может глядеть только в лицо и на руки своей госпожи. Мужчина может удовлетворить свою страсть к своей рабе каким угодно образом.

Раздел V. Об истибре, или ожидании очищения женщин
Мужчина не должен иметь связи с купленною им рабою до истечения одного периода очищений, но правило это касается только покупщика, а не продавца. Ку¬пив рабу во время ее очищений, покупщик должен ждать другого периода очище¬ний. Лицо, покупающее долю своего совладельца в рабе, должно ждать следующих очищений. Другие правила, которые следует соблюдать в отношении рабынь. Ко¬гда акт совокупления незаконен, то всякие возбуждения к нему запрещены. Бере¬менные женщины очищаются разрешением от бремени, а не достигшие зрелости девушки — истечением одного месяца. Правило относительно зрелых женщин, не имеющих менструации. Средства обхода предписания о воздержании. Лицо, произ¬носящее зихар, должно совершенно воздерживаться от сношений со своею женою, пока не совершит искупления. Лицо, ласкающее двух рабынь-сестер, должно уда¬лить одну из них прежде совокупления с другою. Мужчины не должны целовать или обнимать друг друга, но они могут соединять руки.
Раздел VI. О правилах, подлежащих соблюдению при продаже
Навоз может быть продаваем, но не человеческие испражнения, если они не смешаны с глиною. Можно купить рабу и иметь с нею сношения на основании удо¬стоверения продавца относительно ее. Но если продавец — раб, то следует принять меры предосторожности. Женщина может вступить в брак (по соблюдении иддата), получив достоверные сведения о своем вдовстве или разводе. Заявление, клонящее¬ся к уничтожению брака, не имеет значения, если не подтверждено свидетелями.
Мужчина не вправе жениться на рабе на основании заявления ее о том, что она сво¬бодна. Мусульманину не дозволяется платить свои долги путем продажи вина, но христианин может платить свои долги таким образом. Непристойно монополизиро¬вать необходимые жизненные припасы или скупать товар, но разрешается монопо¬лизировать произведения своей земли или товар, привезенный монополизатором из отдаленной местности. Правители народа не должны устанавливать цен, кроме слу¬чаев необходимости. Монополизатору предписывается продать излишние запасы. Если обнаружится стачка, судья должен установить таксу. Оружие не должно быть продаваемо мятежникам. Сырой фруктовый сок может быть продаваем для выделки из него вина. Дом может быть отдан внаймы вне города для устройства в нем паго¬ды или церкви. Мусульманин может носить вино неправоверному и получать за это вознаграждение. Правила относительно земли и домов в Мекке. Скрытая лихва не¬пристойна.
Раздел VII. Разные случаи
Коран должен быть писан без знаков или точек. Неправоверные могут входить в священную мечеть. Непристойно иметь евнухов. Разрешается холостить скот. Мож¬но навещать еврея или христианина во время болезни. Пустые обращения в молитве не допускаются. Игра не разрешается. Подарки (за исключением платья и денег) и угощение могут быть приняты от раба, занимающегося торговлею. Общие правила относительно малолетних сирот или найденышей. Хозяин не должен надевать же¬лезный ошейник на шею раба, но он может подвергнуть его заключению. Клистиры разрешаются в случаях необходимости. Вознаграждение казию должно быть выда¬ваемо из общественной казны. Случай отставки казия после получения им жалова¬нья. Рабыни могут путешествовать без сопровождения родственника.

КНИГА XLV. О ВОЗДЕЛЫВАНИИ МЕРТВЫХ ЗЕМЕЛЬ
Определение мавата. Описание земли, называемой этим термином. Возделыва¬ние пустых полей сообщает возделывателю право собственности на них. С возде¬ланной таким образом земли платится лишь десятина, если она не орошается во¬дою, подлежащею налогу. При возделывании смежных участков к этой земле должна быть оставлена дорога. Зиммий приобретает право собственности на землю, кото¬рую он возделывает, так же, как и мусульманин. Если земля не будет возделана в те¬чение трех лет после ее отграничения, то она может быть передана имамом другому лицу. Способ отмежевания пустых полей. Возделывание имеет место при взрытии и орошении почвы. Поставление изгороди или посева. Возделывание не должно иметь места на границах уже возделанной земли. К колодцу, выкопанному в пустом поле, отводится известное пространство земли, в пределах которого никто другой не впра¬ве копать. Если же кто-либо сделает это, то он ответствен за могущие произойти от того случайности. Известное пространство земли отводится также к водопроводу или к дереву, посаженному на пустом поле. Оставленные русла рек не должны быть возделываемы. Земля не отводится к арыку, протекающему по чужой земле, если не представлено доказательств права на нее. Разногласие относительно арыков.
Раздел I. О водах
Всякий имеет право пить из колодца, арыка или водохранилища, а также поить скот, если по близости нет другой воды. Воду можно также брать для омовения или для орошения деревьев или террас.
Раздел II. Об углублении и очистке рек
Реки бывают трех родов. Большие общественные реки должны быть очищаемы и исправляемы за счет общественной казны или с помощью общественной работы, а реки, составляющие частную собственность, — за счет собственников. Правила от¬носительно арыков, водопроводов и т.п.
Раздел III. О ширбе, или праве на воду
Право на воду может существовать независимо от права на землю. Никто не вправе изменить или преградить течение воды, протекающей по его земле. В случае спора следует учинить распределение права на воду. Ручей не может быть запружен ради удобств одного из соучастников без согласия других. Один из совладельцев ру¬чья не может провести от него арык или построить на нем мельницу без согласия ос¬тальных или ниже устроить водопроводную машину или мост. Один из соучастников не может изменить способ распределения воды без согласия другого или увеличить число отверстий, через которые он получает свою долю. Или проводить свою долю воды на землю, которая не вправе получать таковую. Или проводить ее через такие земли на те, которые вправе получать эту воду. Равным образом он не может заделать некоторые из отверстий или принять способ раздела путем поочередного пользова¬ния. Право на воду не может быть дано в приданое или в виде вознаграждения за ху- льа, или в виде эквивалента по мировой сделке. Или продано отдельно от земли для уплаты долгов умершего. Способ действия в этом случае. Случайности от пользова¬ния водою не влекут за собою ответственности.
КНИГА XLVI. О ЗАПРЕЩЕННЫХ НАПИТКАХ
Существует четыре запрещенных напитка. Хамр, который незаконен в каком бы то ни было количестве, есть мерзость в высшей степени и не может составлять собст¬венности мусульманина, ни служить к уплате его долгов или для его пользования. Питье его в каком бы то ни было количестве влечет за собою наказание, если только он не прокипячен. Но он может быть превращен в уксус. Базик, называемый (если выкипячен до половины) мониссафом. Сиккер. Нуку забиб. Три последние напит¬ка не столь незаконны, как хамр. Их можно считать законными, не навлекая на себя обвинения в неправоверии, и пить (не доводя себя до опьянения) безнаказанно. Они могут быть также продаваемы и составляют предмет ответственности. Но их не сле¬дует употреблять. Хултин может быть употребляем для питья. Напитки из меда или зерна законны, но тот, кто доведет себя до опьянения ими, подлежит наказанию. Мусаллас законен. Общие правила относительно этого напитка. Правила при кипя¬чении невыжатого винограда или относительно смеси винограда с финиками. Напи¬ток, раз ставший спиртным, не становится законным вследствие кипячения. Прави¬ла употребления посуды. Из хамра можно делать уксус; посуда, в которой таким об¬разом получился уксус, становится чистою. Правила относительно осадка хамра.
КНИГА XLVII. ОБ ОХОТЕ

Раздел I. О лове дичи с помощью животных, предназначенных для охоты, каковы собаки, соколы и др.
Законно охотиться при помощи всех животных, принадлежащих к охотничьей породе и надлежащим образом дрессированных. Правила для удостоверения в том, что собака и т.п. надлежащим образом дрессированы. Призыв должен быть повто¬рен (или, по крайней мере, не должен быть намеренно упущен) во время спуска со¬баки и т.п. Если употребляемое для охоты четвероногое пожрет часть дичи, то тако¬вая становится незаконной. Дичь, пойманная соколом, по возвращении его в дикое состояние незаконна. Дичь, кровь которой пьет собака, не перестает быть законною. Равно законна дичь, от которой собака съела отрезанный для нее и брошенный ей хозяином кусок. Случай, когда собака, преследуя дичь, откусит часть ее. Дичь пой¬манная живою, должна быть убита путем забха, если только она проживет доста¬точно времени для исполнения этого обряда. Пойманная дичь законна, хотя бы она была и не та, которую охотник имел в виду. Правила при спуске пантеры на дичь. Вся дичь, пойманная собакою по одному призыву, законна. Правило, применяемое при этом относительно собаки и соколов. Дичь незаконна, если поймана независи¬мо от действия охотника. Для законности ее, если она поймана мертвою, требуется, чтобы из нее вытекла кровь. Дичь становится незаконною вследствие привхожде- ния какой-либо причины незаконности при поимке ее. Дичь, взятая на охоте лицом, не имеющим право совершать забх, незаконна. Дичь, убитая при вторичной поимке (той же собакой или другой) законна.
Раздел II. О стрельбе дичи из лука
Дичь, убитая охотником, выстрелившим наудачу на шум, законна, если только шум исходил от дичи. Дичь, убитая стрелою, направленною в другое животное, за¬конна. Призыв должен быть сделан в момент спуска стрелы, но если животное будет взято живым, то оно все-таки должно быть зарезано путем забха. Дичь, раненная и затем найденная мертвой лицом, пустившим стрелу, законна, если он не откроет на ней другой раны. Если дичь, будучи убита, упадет в воду, на какое-либо строение и т. п. до достижения земли, то она незаконна. Правило относительно морских или реч¬ных птиц. Дичь, убитая ударом и не раненная, незаконна. Случай отрезания головы животного. Маг, вероотступник или идолопоклонник не могут убивать дичь. Случай ранения дичи одним лицом и убиения ее — другим. Случай поранения дичи, а затем убиения ее одним и тем же лицом. Охотиться можно за всеми животными.

КНИГА XLVIII. О РАГАНЕ, ИЛИ ЗАКЛАДЕ
Глава I. Введение
Определение рагана. Заклад устанавливается предложением и принятием и ут¬верждается получением заложенной вещи. После вступления закладопринимателя во владение вещью договор становится обязательным и он (закладоприниматель) ответствен за заложенную вещь, которую вправе удержать до уплаты ему долга, не допуская закладодателя к пользованию этою вещью. Долг, обеспеченный закладом, должен действительно существовать. Ответственность за заложенную вещь прости¬рается до суммы, равной претензии закладопринимателя. Закладоприниматель мо¬жет требовать платежа долга и подвергнуть закладодателя заключению в случае укло¬нения от платежа. До платежа закладоприниматель должен представить заложенную вещь. Но если он требует платежа в отдаленном месте, то не обязан представлять заклада, если это сопряжено с расходами. Заложенная вещь может быть продана по желанию закладодателя; и затем нельзя требовать от закладопринимателя представ¬ления ее. Он должен представить вещь при получении частной уплаты, как и в слу¬чае полного платежа. Случаи, в которых не требуется представления заложенной вещи. Закладодатель не может требовать возврата ему заложенной вещи для прода¬жи ее и уплаты долга. Закладоприниматель должен возвратить полученное им в уп¬лату долга, если заложенная вещь погибнет в его руках. Договор не считается пре¬кращенным, пока заложенная вещь не будет возвращена. Долг погашается с утратою заложенной вещи. Закладоприниматель не вправе пользоваться заложенною вещью или отдать ее в ссуду или внаймы. Он может поручить надзор за нею кому-либо из своей семьи. Если он совершит относительно заложенной вещи правонарушение, то ответствен за всю стоимость ее. Пользование вещью определяется способом упот¬ребления или ношения ее закладодателем. Расходы по хранению вещи, данной в за¬клад, лежат на закладопринимателе, а расходы по содержанию — на закладодателе. Но расходы, вызванные болезнью или правонарушениями, ложатся на обоих. На¬логи уплачиваются закладодателем. Десятина с заложенной земли удовлетворяется преимущественно перед претензиею залогопринимателя. Если одна из сторон доб¬ровольно уплатит то, что лежало на обязанности другой стороны, то она не получает на этом основании права иска к другой стороне.

Глава II. О вещах, способных быть предметом заклада, и о вещах, за которые можно давать заклад
Неопределенная часть вещи не может быть предметом заклада, даже если закладопринимателем является совладелец вещи. Если заклад станет неопределенным вследствие какого-либо привходящего действия или обстоятельства, то договор за¬клада прекращается. Предмет, естественным образом соединенный с другим, не мо¬жет быть дан в заклад отдельно. Деревья, однако, могут быть заложены вместе с от¬дельными кусками земли, на которых они стоят, независимо от остальной земли. Заявление права на отдельную часть заложенной вещи не уничтожает договора в от¬ношении остальной части. Оставление заложенной веши во владении закладодате- ля снимает с закладопринимателя ответственность за нее. Нельзя обеспечивать вве¬ренные вещи закладом, ни за вещи, не составляющие предмета ответственности для держателя их, ни в качестве обеспечения от случайностей. Случай заклада при сделке салям или сарф. При расторжении договора салям заклад остается в качестве обеспе¬чения данных вперед денег, и если он погибнет в руках закладопринимателя, то пре¬тензия его на возврат денег погашается. Вольноотпущенный, мудаббар, мукатаб или умми-валяд не могут быть заложены. Заклад не может быть взят в обеспечение явки от поручителя или преступника, подлежащего возмездию, или в обеспечение пра¬ва шифат, или за преступного раба, или за долги раба, или в обеспечение жалованья публичного певца или плакальщика. Мусульманин не может давать или принимать вино в заклад; но если он получит его в заклад от зиммия и оно будет утрачено, то он ответствен. Закладоприниматель ответствен за заложенную вещь, хотя бы оказалось, что долг, в обеспечение которого заклад дан, не существует. Отец или опекун могут заложить раба несовершеннолетнего опекаемого в обеспечение своего долга, но они ответственны в случае потери. Они могут также уполномочить закладопринимателя продать раба. Отец может удержать имущество одного из своих несовершеннолетних детей в обеспечение долга этого несовершеннолетнего ему самому, или другому из его несовершеннолетних детей, или его рабу, производящему торговлю. Но опекун не имеет этого права. Однако и он может удержать имущество в заклад за доставлен¬ные им предметы необходимости. Сын не может получить обратно имущество, зало¬женное покойным отцом его, иначе как по выкупе этого имущества. Если он выку¬пит имущество при жизни отца, то имеет к нему право иска в размере уплаченного, и отец ответствен в случае утраты заложенного. Случай заклада опекуном имуще¬ства опекаемого сироты, последующего взятия этого имущества в ссуду и утраты его. Деньги и все взвешиваемые и измеряемые предметы могут быть отдаваемы в заклад. Правила, подлежащие соблюдению в этом случае. Случай утраты заложенной сереб¬ряной посуды или поломки ее. При продаже можно выговорить заклад в обеспече¬ние цены проданного предмета. Но соглашение действительно только если заклады¬ваемая вещь в точности указана и покупщика нельзя принудить передать таковую. Вещь, предложенная покупщиком как обеспечение цены товара, считается закла¬дом, хотя бы термин этот и не был упомянут им.
Раздел
Когда два (или более) предмета представлены в заклад по одному долгу, они не могут быть выкуплены каждый отдельно, хотя бы каждый предмет обеспечивал из¬вестную часть долга. Предмет, заложенный двум лицам, заложен каждому из них в целом объеме. Если они согласятся владеть им по очереди, то каждый, в свою оче¬редь, считается доверенным лицом другого. Если два лица, каждое отдельно, ищут вещь от третьего лица, заявляя, что таковая заложена им, и оба представят доказа¬тельства, то иск обоих ничтожен. Если закладодателъ умрет, оставив вещь в закладе у двух закладопринимателей, то она продается для удовлетворения их претензий.

Глава III. О закладе, помещенном в руки третьего лица
Стороны могут, по соглашению, доверить заложенную вещь хранению какого- либо почтенного лица. После чего ни одна из них не вправе изъять вещь из рук дове¬ренного, но закладоприниматель ответствен в случае утраты. Если доверенное лицо не совершило правонарушения, в каковом случае оно ответственно. Правила, под¬лежащие соблюдению в этом случае. Закладодатель может поручить закладопринимателю или другому лицу продать заложенную вещь и уплатить долг, но он не может взять обратно поручение, включенное в договор. Правила относительно представи¬теля, назначенного для продажи заложенной вещи. Закладоприниматель не может продать ее без согласия закладодателя. Представитель по наступлении срока платежа может быть принужден продать заложенную вещь. Если заложенная вещь продается по поручению доверенного лица, то полученная за вещь цена заменяет ее. Если до¬веренное лицо, продав заложенную вещь и уплатив закладопринимателю, впослед¬ствии понесет убыток, то оно может получить удовлетворение от той или другой сто¬роны. Но если поручение дано закладодателем после заключения договора, то оно должно обратиться за вознаграждением к нему одному. Лицо, доказавшее свое право на заложенного раба, умершего во владении закладопринимателя, может искать воз¬награждения от той или другой стороны.

Глава IV. О власти над заложенными вещами и о
правонарушениях относительно этих вещей
Заложенная вещь не может быть продана без согласия закладопринимателя, ко¬торый, если закладодатель продаст ее более одного раза, может утвердить ту или дру¬гую продажу. Заложенный раб может быть отпущен на волю закладодателем, кото¬рый, если он богат, должен заменить заложенного раба стоимостью его. Но если он беден, раб должен совершить работу за освобождение в размере стоимости своей для погашения претензии закладопринимателя, хотя бы он оспаривал, что находился в закладе до отпущения на волю. Закладодатель может сделать своего заложенного раба мудаббаром или умми-валяд. Если он богат, то должен представить в заклад стои¬мость раба; если беден, то раб должен совершить работу за освобождение в разме¬ре суммы долга. Закладодатель, став состоятельным, ответствен за освободительную работу в первом случае, но не в последнем. Отпущенный на волю мудаббар не обя¬зан исполнить для закладопринимателя работу сверх своей стоимости. Уничтожение заклада закладодателем, посторонним лицом или закладопринимателем. Уменьше¬ние стоимости заложенной вещи имеет последствием пропорциональное погашение претензии закладопринимателя. Закладоприниматель, дающий заложенную вещь в ссуду закладодателю, свободен от ответственности в течение ссудного времени, но он может взять раба обратно, когда пожелает, и тогда ответственность возвращает¬ся. Заложенная вещь, отданная в ссуду одною из сторон третьему лицу, не составля¬ет уже предмета ответственности. Заложенная вещь, которою одна из сторон распо¬рядится с согласия другой, исключается из договора. Лицо, берущее вещь в ссуду с намерением заложить ее, должно соблюдать условия, под которыми вещь ссужена ему, если они были поставлены; если оно допустит отступление, то ответственно в случае потери. Но оно не ответственно, если ссуженая вещь будет утрачена до закла¬да или после выкупа. При спорах относительно утраты заложенной вещи дается вера заявлению ссудопринимателя относительно лица, в чьем владении вещь утрачена, и заявлению ссудодателя — относительно условий ссуды. Лицо, получающее в за¬клад взятый в ссуду предмет на основании обещания дать в займы, должно уплатить обещанную сумму закладодателю, который, в свою очередь, уплачивает ее ссудода¬телю. Лицо, давшее в ссуду раба для заклада, может отпустить его на волю, помес¬тив стоимость его в руки закладопринимателя взамен раба. Судоприниматель, до¬пустивший правонарушение относительно вещи (до заклада или после выкупа ее), а затем прекративший такое нарушение, не ответствен в случае утраты. Закладодатель, уничтоживший заложенную вещь, ответствен перед закладопринимателем за стои¬мость ее, равно как и за всякую порчу вещи пропорционально нанесенному ущер¬бу. Всякое подлежащее штрафу правонарушение, совершенное заложенным рабом над личностью или имуществом закладодателя, не принимается в расчет, равно как и подобное же правонарушение, совершенное им над личностью закладопринима¬теля или над его собственностью, если только стоимость раба не превышает долга, обеспечиваемого им. Но правонарушение, совершенное им против сына закладо¬принимателя, подлежит преследованию. Если заложенная вещь будет уничтожена после падения ее цены, то закладоприниматель должен удовольствоваться вознагра¬ждением, которое он получит от виновника уничтожения. Но если он продаст ее по желанию закладодателя для платежа долга, то он все-таки имеет право на получение недостающей суммы. Закладодатель должен выкупить раба меньшей стоимости (по¬лученного закладопринимателем в вознаграждение за убийство заложенного раба) уплатою всего своего долга. Штрафы, налагаемые по вине заложенного раба, упла¬чиваются закладопринимателем. Но если он откажется, они уплачиваются закладо- дателем, который ставит их в счет закладопринимателю при расчете по долгу. Пра¬вило относительно долгов, возникших вследствие уничтожения заложенным рабом чужой собственности. Если стоимость раба вдвое больше суммы долга, то наложен¬ные по его вине штрафы уплачиваются равномерно обеими сторонами. Душепри¬казчик умершего закладодателя может продать заложенную вещь и погасить долг с согласия закладопринимателя. Душеприказчик не может закладывать вещей умер¬шего кому-либо из кредиторов его, за исключением случая, когда существует только один кредитор. Он может получать заклады в обеспечение претензий умершего.
Раздел
Виноградный сок, превратившийся в вино, а затем в уксус, все-таки остается в закладе. Заложенная вещь, испорченная в части, остается в закладе в отношении ос¬тальной части. Всякое приращение к заложенной вещи удерживается в закладе вме¬сте с нею. Закладодержатель, пользующийся произведениями заложенной вещи с разрешения закладодателя, не обязан возмещать стоимость потребленного им. За¬клад может быть увеличен, но не долг. Случай приращения к заложенной рабе. Слу¬чай передачи в заклад одного раба взамен другого. Закладоприниматель по освобо¬ждении закладодателя от долга не ответствен за заложенную вещь. Если заложенная вещь погибнет в его руках после получения им платежа долга, то он должен возвра¬тить полученное им, и долг считается погашенным. Равно как и в случае мирового соглашения относительно долга или если закладодатель (с его согласия) совершит перевод долга на другое лицо. Если заложенная вещь будет утрачена после того, как стороны согласятся в том, что никакого долга не существовало, то факт этот счита¬ется равносильным погашению предполагавшегося долга.

КНИГА XLIX. О ДЖИНАЯТЕ, ИЛИ ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ПРОТИВ ЛИЧНОСТИ
КНИГА L. О ДИЙЯТЕ, ИЛИ ПЕНЯХ
Определение дийята.

Глава I. Введение

Глава II. О заграждении общественной дороги
Строения, возведенные на общественной дороге, или строительный матери¬ал, сложенный на ней, могут быть удалены всяким желающим. Они не могут быть возведены в закрытом переулке без согласия обитателей его. Лицо, возводящее по¬стройку и т.п. на общественной дороге, подлежит штрафу. Случай смерти, причи¬ненной падением трубы. Лицо, сделавшее постройку на своем доме, ответственно за всякий происшедший от того вред даже после продажи им дома. Лицо, разводящее огонь на большой дороге, ответственно за все сгоревшее от него. Рабочие, делаю¬щие постройку, ответственны за всякий вред, происшедший от того до окончания работы. Лицо, льющее воду на большую дорогу, ответственно за могущие произой¬ти от того случайности, если лицо, потерпевшее вред, не прошло намеренно по воде. Лицо, направляющее воду, предназначенную для поливки, на дорогу, ответственно за случайности. Случай прорытия рва или положения камня на общественной доро¬ге. Свалка навоза или рытье ямы на общественной дороге равносильно положению на ней камня. Лицо, перенесшее преграду на другое место, ответственно за всякий могущий произойти оттого впоследствии вред. Нет ответственности за случай от вы¬гребной ямы, устроенной на большой дороге общественною властью. Лицо, роющее канаву на своей земле, не ответственно за причиненную от того кому-либо смерть. Если кто-либо упадет в ров и там умрет с голода, то это не служит основанием к от¬ветственности. Рабочие, поставленные вырыть канаву на чужой земле, не ответст¬венны за случайности, если не знали о правонарушении. Строитель частного моста и т.п. не ответствен за случай, имевший последствием лишение жизни проходивших по мосту. Носильщик ответствен за случайности, происшедшие от его ноши. Посто¬роннее лицо, вешающее лампу в мечети или посыпающее в ней песок, ответственно за все случайности, могущие произойти от того; но оно не ответственно за случайно¬сти, происшедшие от его собственной личности.

Раздел. О постройках, грозящих падением
Владелец ветхой стены ответствен за всякую случайность, происшедшую от нее, после получения им надлежащего предупреждения и требования о срытии ее. Лицо, возводящее кривую стену, ответственно за вред, причиненный ее падением. Факт требования устанавливается свидетельством одного мужчины или двух женщин. Требование это может быть заявлено зиммием и мусульманином или обитателями соседнего дома. И если эти последние предоставят срок, то это действительно. Лицо, продавшее ветхий дом после заявления упомянутого требования, не ответственно за случайности, могущие произойти от него. Требование, для действительности сво¬ей, должно быть обращено к лицу, способному исполнить таковое. Требование, об¬ращенное к одному из нескольких соучастников, относится до него одного. После падения стены собственник ее обязан убрать обломки: не сделав этого, он ответст¬вен за последовавший от этого вред. Собственник ветхой стены не ответствен за слу¬чайности, причиненные падением с нее какого-либо предмета, если предмет этот не принадлежит ему.
Глава III. О правонарушениях, совершенных животными или над ними
Лицо, едущее верхом на животном, ответственно за всякий причиненный живот¬ным вред, предупреждение которого было в его власти. И если оно остановит живот¬ное на дороге, то ответственно за все случайности. Оно ответственно также за вред, причиненный большим камнем, подброшенным копытом животного, но не за слу¬чай, причиненный испражнениями или мочою животного, если только ездок не ос¬тановил животное без нужды, и оно стало испражняться. Ответственность погонщи¬ка или проводника животного. Искупление требуется от ездока, но не от погонщика или проводника животного. Если на животном сидел всадник, а при нем находил¬ся погонщик или проводник, то ответственность падает на первого, а не на послед¬них. Случай столкновения и смерти двух ездоков. Погонщик животного ответствен за всякий вред, причиненный падением седла и т.п. Ответственность в случае про¬водки нескольких связанных веревкою верблюдов. Лицо ответственно за вред, при¬чиненный спуском собаки на охоте, но оно не ответственно, если не погоняет и не науськивает собаку или если оно спускает ее на дичь. Человек, спускающий свое животное на большой дороге, ответствен за всякий причиненный им убыток. За глаз козы следует уплатить соответствующее вознаграждение, а за глаз рабочего скота — четверть его стоимости. Случай вреда, причиненного животным, имеющим на спи¬не всадника или ведомого кем-либо. Лицо, ударившее животное без нужды, отчего причинится вред, ответственно. Равно как и лицо, поставившее что-либо на дорогу, способное раздразнить животное.

Глава IV. О правонарушениях, совершенных рабами или над ними.
(Эта глава пропущена вследствие отмены рабства)

Глава V. О правонарушениях, совершенных находящимися в незаконном владении рабами или малолетними во время незаконного владения.
(Эта глава также пропущена вследствие отмены рабства)

Глава VI. О киссамате, или приводе к присяге.
(Глава пропущена вследствие утраты ею значения)

КНИГА LI. О МАВАКИЛЕ, ИЛИ ВЗИМАНИИ ПЕНИ
КНИГА LII. О ВАСАЙИ, ИЛИ ПОСМЕРТНЫХ РАСПОРЯЖЕНИЯХ
Определение терминов, употребляемых при посмертных распоряжениях.

Глава I. О распоряжениях законных и о распоряжениях похвальных, а также об отмене распоряжений
Распоряжения на случай смерти законны и действительны в размере до одной трети имущества завещателя, но не более. Отказ в пользу наследника недействите¬лен, если не подтвержден другими наследниками. Отказ в пользу лица, от которо¬го завещатель получил смертельную рану, недействителен. И если легатарий убьет завещателя, то отказ в его пользу ничтожен. Отказ в пользу части наследников не¬действителен. Отказы между мусульманами и зиммиями действительны. Принятие и отклонение их не могут быть выражены раньше смерти завещателя. Похвально не делать отказов, когда наследники бедны. Легатарий становится собственником от¬каза принятием его, которое может быть положительно выражено или предполагае¬мо. Отказ, сделанный несостоятельным лицом, ничтожен, равно как и отказ, сде¬ланный малолетним или мукатабом. Отказ утробного плода или в пользу утробного плода действителен. Раба может быть отказана без ее потомства. Отказ отменяется положительным объявлением завещателя или каким-либо действием с его стороны, предполагающим отмену или прекращающим его право собственности на отказан¬ный предмет. Отрицание завещателем факта отказа не составляет отмены его, ни объявление им отказа незаконным или лихвенным или желание отсрочить вступле¬ние отказа в силу. Отказ в пользу одного лица уничтожается вследствие последую¬щего отказа того же предмета другому лицу, если только это последнее лицо нахо¬дится в живых.

Глава II. Об отказе одной трети имущества
Случай отказа двух третей имущества двум лицам, каждому в отдельности, или одной трети — одному и одной шестой — другому. Случай отказов магабат и от¬каз известной суммы денег. Случай отказа всего имущества одному лицу, а затем одной трети его другому. Отказ «сыновней доли наследства» недействителен, но не отказ эквивалента такой доли. Отказ «части» имущества приводится в исполне¬ние в размере наименьшей наследственной доли в этом имуществе. Случай отка¬за сперва одной шестой, а потом одной третьей части одному и тому же лицу или сперва одной трети, а потом одной шестой одному и тому же лицу. Если кто-либо отказывает одну треть известного имущества и две трети его погибнут, а осталь¬ное не превышает одной трети имущества завещателя, то легатарий имеет право на весь остаток. Отказ «одной трети» предмета, часть которого впоследствии погиб¬нет, имеет силу в отношении одной трети остатка. Отказ в деньгах должен быть уп¬лачен в целости из наличного имущества, хотя бы все остальное имущество состоя¬ло в долгах на других лиц. Отказ, сделанный в пользу двух лиц, из которых одно¬го в то время нет уже в живых, всецело поступает в пользу живого легатария. Если сделан отказ в пользу двух лиц, без определения частей каждого, то в случае смерти одного из тех лиц другое получает лишь половину отказа. Отказ, сделанный лицом бедным, имеет силу, если оно впоследствие станет богатым. Отказ вещи, не нахо¬дящейся во владении или распоряжении завещателя в момент его смерти, ничто¬жен. Раздел отказа, сделанного без указания долей, трем различного состояния ли¬цам, или одному лицу и известному классу лиц, или только известному классу лиц. Случай допущения завещателем третьего лица к соучастию с двумя другими легата¬риями. Признание долга на смертном одре действительно в размере до одной тре¬ти имущества. Общий отказ в пользу наследника и постороннего лица исполняет¬ся только относительно последнего в размере одной половины. Равно как и сово¬купный отказ в пользу убийцы завещателя и постороннего лица. Обстоятельство, порождающее неопределенность по отношению к легатариям, уничтожает отказ. Отказ помещения в доме, составляющем общую собственность. Действительность отказа денег, принадлежащих другому, зависит от согласия собственника. Если на¬следник после раздела имущества признает факт отказа в пользу другого лица, то он должен выдать признанному им легатарию свою долю в таком отказе. Отказ рабы, которая (до раздела имущества) родит ребенка.

Раздел. О времени совершения отказа
Дарственные акты, действие которых наступает немедленно и совершенные на смертном одре, вступают в силу лишь в отношении одной трети имущества. Призна¬ние, учиненное на смертном одре, в пользу лица, впоследствии ставшего наследни¬ком, действительно; но не отказ или дарение. Учиненное таким образом признание недействительно, если принцип наследования существовал в лице, в пользу кото¬рого учинено признание, раньше учинения оного. Признание, дарение или отказ в пользу сына-раба, который впоследствии до смерти отца получит свободу, все-таки ничтожны. Правило для установления смертельной болезни.
Глава III. Об отпущении на волю на смертном одре и о распоряжениях, касающихся отпущения на волю
Отпущение на волю, дарение и акты магабата, учиненные на смертном одре, вступают в силу в отношении одной трети имущества. Случай магабата и отпущения на волю одним и тем же лицом. Магабат или отпущение на волю исполняются пре¬жде действительных отказов. Назначение известной суммы в виде отказа для осво¬бождения раба уничтожается последующею утратою или недостачею части ее. Раб, стоимость которого превышает треть имущества и который освобожден на смертном одре, не обязан совершить труд за освобождение, если наследники согласятся на от¬пущение его на волю. Отказ в виде освобождения раба уничтожается вследствие вы¬дачи его в вознаграждение за совершенное им правонарушение. Когда наследник и легатарий соглашаются относительно того, что раб был освобожден завещателем, то относительно времени отказа дается вера заявлению наследника. Случай заявления об отпущении на волю и о существовании долга, которому наследники дают веру.

Раздел. Об отказах с благочестивою целью
При исполнении нескольких отказов, сделанных с благочестивою целью, пред¬писанные обязанности имеют преимущество перед добровольно принятыми, разве все отказы будут одинаковой важности, в каковом случае должно следовать распре¬делению завещателя. Правила относительно отказов на предмет совершения палом¬ничества.

Глава IV. О распоряжениях в пользу родственников и других близких лиц
Отказ в пользу соседа есть отказ в пользу собственника ближайшего смежно¬го дома и обнимает всякого рода и состояния лиц. Правила при отказах в пользу свойственника завещателя и в пользу его хатн или в пользу его акраба. Или в поль¬зу семьи (ал) известного лица. Или дома известного лица. Или в пользу сирот, сле¬пых, хромых и вдов известного племени. Или в пользу племени известного лица, или в пользу детей известного племени. Отказ в пользу наследников известного лица исполняется согласно законам о наследовании. Случай отказа в пользу мавл завещателя.

Глава V. О распоряжениях, имеющих предметом предоставление узуфрукта
Предмет, отказанный в виде узуфрукта, должен быть передан легатарию, но если предмет этот составляет все имущество, то, если это раб, им владеют наследники и легатарий попеременно; если же это дом, то наследники и легатарий владеют им со¬вместно, пропорционально своим долям. Отказ становится ничтожным вследствие смерти легатария. Отказ произведений известного предмета не дает легатарию права наличное пользование самим предметом. Равно отказ пользования не дает ему пра¬ва отдать дом внаймы. Отказ пользования рабом не дает легатарию права увести его в другой город, если семья его не живет там. Отказ годового дохода, если стоимость предмета превышает треть имущества завещателя, не дает легатарию права на полу¬чение этого предмета во владение. При отказе пользования предметом одному лицу, а самого предмета — другому легатарий узуфрукта имеет только право на пользова¬ние в течение указанного времени. Если отказ предмета одному лицу, а принадлеж¬ности его — другому выражен совместно, то второй легатарий не имеет права ни на что. Отказ плодов сада относится только к имеющимся налицо плодам, если не вы¬ражено противного. Отказ произведений животного относится только к наличным произведениям во всех случаях.

Глава VI. О распоряжениях зиммиев
Церковь или синагога, основанные лицом здоровым, переходят к наследникам основателя. Если дом отказан для учреждения в нем неправоверной молельни, то он и отдается под нее, независимо от того, будет ли указан определенный легатарий или нет. Отказ, сделанный лицом чувственным или вольнодумцем, имеет то же зна¬чение, что и отказ правоверного мусульманина, если только они не впадают в от¬крытое вероотступничество. Отказ вероотступницы действителен. Мустамин может отказать все свое имущество, но если он отказывает лишь часть, то остальное пере¬дается его наследникам. Отпущение на волю, или тадбир, дарованное им на смерт¬ном одре, вступает в силу в полном объеме. Отказ в пользу мустамина действителен. Отказы, делаемые зиммием, подлежат тем же ограничениям, как и отказы мусуль¬ман. Он может сделать отказ в пользу неправоверного другой секты, не враждебного мусульманам.

Глава VII. О душеприказчиках и их власти
Душеприказчик, принявший назначение в присутствии завещателя, не вправе затем отвергнуть таковое. Если он молчит, то сохраняет за собою право отказа; но всякое действие, свидетельствующее о принятии, обязывает его исполнить поруче¬ние. Отвергнув назначение после смерти завещателя, он все-таки может принять та¬ковое, если тем временем власти не назначат душеприказчика. Когда назначены раб, отверженное лицо или неправоверный, то казий должен назначить вместо них дру¬гих лиц. Назначение раба завещателя недействительно, если некоторые из наследни¬ков достигли совершеннолетия; но не в противном случае. В случае неспособности душеприказчика казий должен назначить ему помощника, но он не должен делать этого по заявлению самого душеприказчика о своей неспособности без надлежащего исследования. Он не может быть устранен по жалобе наследников, если вина его не установлена. Двое совместно назначенных душеприказчиков не могут действовать один без другого, за исключением дел, требующих немедленного исполнения или являющихся по природе своей обязательными или сопряженных с интересом или выгодою для государства. Случай назначения завещателем разных душеприказчиков в разное время. В случае смерти одного из совокупных душеприказчиков казий дол¬жен заменить его другим, если умерший не назначил себе преемника. Душеприказ¬чик душеприказчика есть его заместитель в делах. Душеприказчик вправе вступить во владение делами малолетних или отсутствующих совершеннолетних наследников от их имени. Отказ, назначенный для совершения паломничества, в случае утраты должен быть возмещен в размере одной трети имущества. Отказанная вещь, будучи отделена казием, переходит к наследникам легатария после его смерти. Душепри¬казчик может продать принадлежащего к имуществу раба для уплаты лежащих на имуществе долгов в отсутствие кредиторов, если только раб не обременен долгами. Душеприказчик, продавший предмет, оказавшийся впоследствии принадлежащим другому, ответствен перед покупщиком за полученную им цену. Душеприказчик мо¬жет принять перевод долга в пользу своего малолетнего опекаемого или продать, или купить за его счет движимость. Он может также продать движимое имущество за счет отсутствующего совершеннолетнего наследника. Он не вправе производить торговлю долею своего опекаемого. Он может продать движимое имущество за счет малолетнего или отсутствующего совершеннолетнего брата завещателя. Власть ду¬шеприказчика отца имеет преимущество над властью деда. Если нет душеприказчи¬ка, то дед является представителем отца.

Глава VIII. О доказательствах распоряжений на случай смерти
Показание двух душеприказчиков о назначении третьего недействительно, если последний не подтвердит или допустит его. Показание сирот о назначении душе¬приказчика не имеет значения, если он отрицает это обстоятельство. Показание ду¬шеприказчиков относительно имущества в пользу малолетнего или отсутствующе¬го совершеннолетнего не допускается. Обоюдное показание сторон, одной в пользу другой, о долге, причитающемся каждой из имущества, действительно, но не пока¬зание об отказах. Обоюдное показание этого рода ничтожно, если им устанавливает¬ся для свидетелей право участия.

КНИГА LIII. О ГЕРМОФРОДИТАХ Раздел I. О том, что такое гермафродиты
Гермафродиты бывают мужчины и женщины или сомнительного рода.

Раздел II. О законах, касающихся сомнительных гермафродитов
Сомнительный гермафродит должен становиться при публичных молитвах ме¬жду мужчинами и женщинами, соблюдая (в других отношениях) обычаи женщин. Он не должен являться голым перед мужчиною или женщиною, ни путешествовать с кем-либо, исключая родственника; он должен быть обрезан рабою, купленною для этой цели. Правила, которые он должен соблюдать во время паломничества. Развод или отпущение на волю, поставленные в зависимость от пола, не разруша¬ются в случае рождения гермафродита, пока пол его не будет удостоверен. Заявле¬ние его о принадлежности к тому или другому полу не принимается. Правила под¬лежащие соблюдению при его погребении. Правила наследования, относящиеся до гермафродитов.
Глава последняя. Различные случаи
Общепонятные знаки немого лица достаточны для подтверждения его отказов и делают их действительными, что не относится к лицам, только лишенным речи.
Немой может совершить брак, развод, покупку или продажу, требовать и заслу¬жить возмездия путем знаков или письма; но он не может этим способом требовать или заслужить наказания.
Случай смешения тел зарезанных животных с падалью.

КНИГА XXXIX
О КИСМАТЕ, ИЛИ РАЗДЕЛЕ
Глава I. Введение.
Глава И. О вещах, могущих быть предметом раздела.
Глава III. О способе производства раздела.
Глава IV. Возражения об ошибке при разделе и иски касательно раздела.
Глава V. Постановления, относящиеся до магайата.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Раздел предполагает разъединение предметов, измеряемых весом и мерами емко¬сти. Раздел предметов, составляющих общую собственность, законен и действите¬лен, ибо Пророк обыкновенно делил добычу и наследства. Против обычая раздела никто не возражает. Раздел может быть понимаем в двояком смысле. С одной точки зрения, он представляется разъединением, так как разъединяет или различает право одного лица от права другого; с другой точки зрения, он составляет обмен, ибо доля, достающаяся одной стороне по разделу, частью составляет первоначальное ее пра¬во; но часть этой доли составляло право другой стороны пока длится общая собст¬венность; и эту часть он получает взамен той части своего права, которая остается включенною в долю другого соучастника. В отношении предметов, измеряемых ве¬сом и мерами емкости (каковы пшеница или серебро), раздел имеет скорее значение разъединения ввиду тождества составных единиц этих предметов. Эти единицы не различаются по качеству, так что каждая частица пшеницы или серебра имеет то же значение, что и другая частица (ибо в каждой нет ничего такого, чего бы не было и в другой). Отсюда следует, что каждое лицо получает полное удовлетворение, и в доле каждого не остается ничего такого, на что другой мог бы простирать свое право. По¬сему каждый из соучастников вполне законно может взять свою часть в отсутствие другого соучастника; также, если два лица сообща купят какой-либо предмет, изме¬ряемый весом или мерами емкости, затем разделят его, то каждый может отдельно продать часть, которая достанется ему, с известною прибылью на половину перво¬начальной цены.
И обмен предметов, составные части которых неоднородны. С другой стороны, раз¬дел является скорее обменом в отношении предметов, составные части которых не¬однородны, каковы животные или домашние вещи, ввиду чего один из двух соучаст¬ников в таких предметах по закону не может взять свою часть в отсутствие другого; и равным образом, если два лица купят такого рода предмет и затем учинят раздел, то они не могут в отдельности продать каждый свою часть с известною прибылью на половину первоначальной цены. Однако если предметы эти состоят из отдель¬ных особей, например, стадо коз, то казий по требованию одного соучастника дол¬жен предписать раздел; и так как качества всех коз приблизительно одни и те же, то такой раздел собственно составляет лишь разъединение. Ввиду того, что такое тре¬бование имеет целью сделать возможным для заявляющего его соучастника поль¬зование принадлежащею ему частью имущества и устранить вмешательство другого лица, казий обязан удовлетворить это требование. Когда, напротив, общая собствен¬ность состоит из предметов разнородных, то казий не должен предписывать раздела, так как справедливый раздел невозможен там, где каждый отдельный предмет отли¬чается по своим качествам от другого. Если, однако, оба соучастника согласятся на раздел разнородных предметов, то таковой законен.
Судья должен назначить лицо для производства разделов и определить ему жалова¬нье. Казий обязан назначить лицо для производства разделов и определить ему воз¬награждение из общественной казны, чтобы он производил разделы между соучаст¬никами, не получая от них за то вознаграждения. Так как производство разделов со¬ставляет часть обязанностей самого казия (что необходимо для устранения споров), то вознаграждение назначенному для производства разделов лицу должно быть уп¬лачиваемо из общественной казны, как и жалованье самого казия. Назначение лица для производства разделов делается для пользы всех мусульман, ввиду чего обязан¬ность его содержания ложится на общественную казну, составляющую собственно¬сть всех.
Или установить известный размер наемной платы за его труд. Если не во власти ка¬зия определить вознаграждение из общественной казны, то он все-таки должен на¬значить лицо, желающее произвести раздел за известное вознаграждение, уплачи¬ваемое сторонами, до которых раздел относится и которым он выгоден. В этом слу¬чае размер вознаграждения должен быть умеренный и определенный, чтобы лицо, производящее раздел, не могло ставить чрезмерные требования. Но лучше, если воз¬награждение это уплачивается из общественной казны, так как это легче для народа и дает менее оснований к нареканиям в подкупе и несправедливости.
Лицо, производящее раздел, должно обладать справедливостью и опытом. Лицо, производящее раздел, должно быть известно справедливостью и честностью; рав¬ным образом оно должно обладать знанием своего дела.
Но разделы не должны производиться всегда одним лицом. Судья не должен при¬нуждать народ обращаться для разделов всегда к одному и тому же лицу, ибо согла¬шение между сторонами и этим лицом есть род договора, а незаконно принуждать кого-либо к вступлению в договор; равным образом, если допустить такую практи¬ку, то лицо, исключительно уполномоченное к разделам, требовало бы чрезмерного вознаграждения.
Соучастники могут вступить в соглашение относительно раздела, заручившись (если между ними есть малолетний) разрешением судьи. Несколько соучастников могут всту¬пить в соглашение и учинить раздел обшей собственности. Но если между ними есть малолетний, то необходимо запастись разрешением судьи, так как они не имеют власти над малолетним.
Лица, назначенные для производства разделов, не могут вступать в соглашение друг с другом. Казий не должен допускать, чтобы лица, назначенные для производства раз¬делов, вступали друг с другом в соглашение относительно наемной платы или возна¬граждения за их труд, ибо такое соглашение имеет целью поднять наемную плату до чрезвычайных размеров: каждое из этих лиц при обращении к нему найдет предлог уклониться и станет отсылать стороны, нуждающиеся в его услугах, к другому, пока, наконец, они не принуждены будут согласиться на чрезмерные требования. Между тем, если каждый будет действовать сам по себе, то он охотно согласится на умерен¬ное вознаграждение, чтобы не потерять всего.
Лицо, производящее раздел, получает вознаграждение соразмерно числу требующих его. По Абу Ханифе, размер вознаграждения лицу, производящему раздел, определя¬ется по числу лиц, для которых раздел производится. Оба ученика утверждают, что размер этот определяется сообразно доле каждого соучастника, потому что возна¬граждение лицу, производящему раздел, относится на счет имущества соучастников и определяется сообразно размеру такового так же, как и вознаграждение публич¬ного весовщика, мерителя или лица, вырывшего канал, предназначенный остаться в общем владении нескольких лиц, или как содержание раба, принадлежащего не¬скольким лицам. Абу Ханифа доказывает, что вознаграждение лицу, производяще¬му раздел, дается за определение и разъединение долей, причем размер их не име¬ет значения, ибо доля соучастника в малой части определяется и отделяется так же, как и доля соучастника в большой части. Кроме того, часто бывает, что для вычис¬ления небольшой части потребно больше труда, чем для вычисления большой час¬ти, а иногда и наоборот. Посему нелегко определить, какое из вычислений более затруднительно, ввиду чего вознаграждение должно быть определено лишь на ос¬новании самого акта раздела. Другое дело — рытье канала: в этом случае вознаграж¬дение платится за рытье и удаление земли, и здесь есть разница в работе, исполняе¬мой на земле, составляющей долю каждого из соучастников. Что касается взвешива¬ния и измерения, производимых для раздела чего-либо (например, принадлежащей нескольким лицам пшеницы), то некоторые говорят, что то же разногласие сущест¬вует между Абу Ханифою и обоими учениками. Но если действия эти производятся только для установления количества целого или для какой бы то ни было цели, кро¬ме раздела, то вознаграждение дается за взвешивание и измерение, которые значи¬тельнее, когда доля участия больше. Существует также другое мнение, основанное на авторитете Абу Ханифы, что вознаграждение лица, производящего раздел, падает исключительно на лицо, требующее раздела, а не на то, которое не требовало тако¬вого, потому что раздел выгоден для первого, но не для второго.
При разделе наследства судья должен предварительно установить факты. Когда не¬сколько соучастников явятся к казию и заявят, что арендованное имение или уча¬сток земли, находящийся в их владении, перешел к ним как к наследникам извест¬ного лица, то он не должен производить раздела дома или участка, пока они не до¬кажут свидетелями смерти наследователя и числа его наследников. Таково мнение Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что если соберутся все, то казий может учинить раздел, упомянув, однако, в кисмат намэ, или акте раздела, что таковой совершен на основании их заявлений.
Но в этом нет надобности, когда имущество состоит в движимости. Если, напротив, общее имущество заключается в движимости, а не в земле и домах, и стороны зая¬вят, что они получили таковое в наследство, то казий может по их просьбе предпи¬сать совершение раздела.
Или когда таковое приобретено покупкою. Если общее имение заключается в до¬мах или земле, и они заявят, что приобрели таковое покупкою, то казий может пред¬писать производство раздела. Оба ученика доказывают, что владение есть видимое доказательство собственности, а единогласное заявление сторон относительно их требований свидетельствует об истинности этого заявления. Кроме того, никто не оспаривает и не отрицает их заявлений; а там, где нет спорщика, закон не требует доказательств. Посему казий должен предписать совершение раздела так же, как и в случаях, относящихся до движимости, приобретенной по наследству, или недвижи¬мости, приобретенной покупкою. Требуется, однако, чтобы он упомянул в раздель¬ном акте, что раздел совершен на основании их заявлений, для того чтобы сила его определения простиралась лишь на тех, которые требовали раздела, а не на других, которые, может быть, явятся впоследствии. Абу Ханифа доказывает, что предписа¬ние совершить раздел, даваемое казием, собственно есть определение, постанов¬ленное против умершего, по которому право последнего прекращается, ибо пока не последовало раздела наследственная масса считается еще его имуществом, так что, если к имуществу этому последует приращение, то оно подчиняется воле умершего, выраженной в его завещании, или идет на уплату его долгов, чего не могло бы слу¬читься после учинения раздела. Так как фактически раздел есть определение, касаю¬щееся умершего, то присоединение части претендентов на его имущество к требо¬ваниям других не составляет достаточного веского аргумента. Поэтому они должны подтвердить свои требования против умершего доказательствами, в каковом случае часть наследников рассматривается в качестве тяжущихся в пользу умершего.
Возражение. Часть наследников не может быть рассматриваема в качестве тяжу¬щихся в пользу умершего, так как каждый из наследников признает требования дру¬гих, а лицо, признающее требования другого, не может считаться его противником.
Ответ. Часть наследников может быть рассматриваема в качестве тяжущихся за умершего, хотя и признает требования других, ибо признание это не имеет ни¬какого значения; так же, как если кто-либо взыскивает долг с имущества и наслед¬ник или душеприказчик признает иск, в каковом случае признание, клонящееся ко вреду других, недостаточно, и истец должен представить казию доказательства своего иска даже против этого наследника или душеприказчика, пока не получит возможности установить свой иск против имущества вообще, в ущерб совокупно¬сти наследников. Посему, так как признание наследника или душеприказчика не имеет значения, то он без неудобств может быть рассматриваем в качестве против¬ника или тяжущегося.
Все вышеизложенное относится к недвижимому имуществу. Другие правила применяются к движимому имуществу. Последнее требует забот для сохранения, и потому выгодно немедленно его разделить, между тем как недвижимое имущество, по природе своей, не требует забот по охране. Кроме того, лицо, во владении кото¬рого остается движимое имущество, ответственно за таковое, между тем как (по Абу Ханифе) иначе бывает относительно недвижимого имущества. Иное также дело — земельная собственность, приобретенная покупкою: проданный предмет не счита¬ется уже собственностью продавца, хотя бы он еще не был разделен; и потому пред¬писание казия о разделе этого предмета не может быть рассматриваемо как опреде¬ление отсутствующего лица, по которому право его прекращается.
Или когда раздел требуется без указания способа приобретения общего имения. Если участники в общем имении требуют его раздела, не указывая, было ли оно приобре¬тено по наследству, куплею или иным способом, то казий может предписать совер¬шение раздела. Автор этого сочинения говорит, что такого рода присуждение мож¬но найти в «Китаб-ал-Кисмате»’. В «Джами-ус-Сагире» упоминается о том, что если два лица требуют раздела земли, которая, по показанию свидетелей, находится в их владении, то казий не должен разрешать раздела, пока они не докажут также свиде¬телями, что земля составляет их собственность, ибо иначе может оказаться, что она принадлежит другому лицу. Некоторые ученые говорят, что это согласно с мнением одного Абу Ханифы, но другие удостоверяют, что таково же мнение всех ученых; и это общепринято, ибо нет надобности в разделе земельной собственности для сохра¬нения ее. Кроме того, так как право собственности составляет основание раздела, то таковой не может иметь места, пока право это не доказано.
Раздел может быть разрешен по требованию и свидетельству двух наследников; но для принятия части отсутствующего или малолетнего наследника должен быть назна¬чен представитель или опекун. Когда явятся два наследника и представят доказатель¬ства смерти наследодателя и числа наследников, дом же или другое наследственное имущество находится в их владении, но один из наследников отсутствует, то казий может разрешить раздел, если явившиеся наследники того требуют, назначив пред¬ставителя для принятия части отсутствующего наследника; или если при таких же обстоятельствах один из наследников — малолетний, то казий может разрешить раз¬дел, назначив опекуна для принятия части малолетнего: этим способом оберегает¬ся интерес малолетнего или отсутствующего. (Но и здесь необходимо представление доказательств, по мнению Абу Ханифы, противоположному, как объяснено выше, мнению обоих учеников). Было бы иначе, если бы они приобрели дом куплею: то¬гда раздел не мог бы иметь места в отсутствие одного из соучастников. Это разли¬чие между случаями приобретения имущества по наследству и куплею основано на следующем. Наследник является хозяином имущества наследодателя в качестве его заместителя (субститута), так что он может возвратить (вследствие обнаружившего¬ся порока) всякую вещь, купленную наследодателем, и равным образом может быть принужден (ввиду обнаруженного порока) взять обратно проданную наследодателем вещь; он может также воспользоваться последствиями заблуждения наследодателя при произведенных им покупках (то есть если наследодатель купит рабу и умрет, а затем наследник будет иметь от нее сына и раба окажется собственностью другого лица, то рожденный ею сын свободен, но наследник должен уплатить стоимость его хозяину рабы и, со своей стороны, может требовать возврата уплаченного от лица, продавшего раба, так же, как если бы он был сам наследодателем, купившим раба). Посему один из наследников является в качестве тяжущегося со стороны наследо¬дателя, а другой — за самого себя. При таких обстоятельствах раздел фактически яв¬ляется постановлением, последовавшим в присутствии обеих сторон. Напротив, по¬купщик становится собственником купленной вещи по новому основанию, а не в качестве субститута, так что он не может при обнаружении недостатков вещи воз¬вратить ее лицу, от которого последний продавец сам купил. Посему ни один из двух наличных покупщиков не может считаться тяжущимся за отсутствующего. Таким образом, между обоими случаями существует очевидное различие.
Раздел не может быть разрешен, когда имущество или часть его находится во вла¬дении отсутствующего наследника, его доверенного или малолетнего. Если земля или часть ее находится во владении отсутствующего наследника, или его доверенно¬го, или во владении малолетнего наследника, то раздел не должен быть разрешен, представят ли наличные наследники доказательства или нет. Это — общеприня¬тое мнение, ибо раздел фактически являлся бы определением казия против отсут¬ствующего или малолетнего, лишающим их предмета, которым они владели, без явки с их стороны тяжущегося. Равным образом доверенное лицо отсутствующего не может являться за него тяжущимся в деле, могущем повлечь за собою для него убыток. А казий не может законным образом постановить определение без явки всех тяжущихся.
Если явится только один наследник, то не следует разрешать раздела, хотя бы он представил требуемые доказательства, так как необходимо присутствие обеих тя¬жущихся сторон, а одно лицо не может явиться тяжущимся с обеих сторон. Другое дело, когда явятся два наследника, как уже было объяснено.
Раздел может быть разрешен, хотя одною из сторон является малолетний или хотя одною из сторон является малолетний наследник, а другою — легатарий. Если явятся два наследника, один совершеннолетний, а другой малолетний, то казий должен на¬значить опекуна к малолетнему и разрешить раздел, как скоро представлены будут доказательства. Равным образом, если явится совершеннолетний наследник и лега¬тарий, которому отказана одна треть имущества, они потребуют раздела и предста¬вят доказательства (один в подтверждение того, что он наследник, а другой — что он легатарий), то казий должен разрешить раздел. В каждом из этих случаев предпола¬гается, что обе тяжущиеся стороны явились: совершеннолетний наследник — со сто¬роны умершего, а легатарий — за себя; и равным образом опекун является тяжущим¬ся за малолетнего, ввиду чего можно сказать, что малолетний явился самолично, как бы совершеннолетний, ибо опекун есть его субститут.
Глава II
О ВЕЩАХ, МОГУЩИХ БЫТЬ ПРЕДМЕТОМ РАЗДЕЛА
Имущество может быть разделено по требованию одного из соучастников, доля ко¬торого, взятая отдельно, сама имеет значение имущества. Когда доля каждого из со¬участников имеет значение имущества, то раздел должен быть допущен по требо¬ванию одного из них, ибо раздел составляет неоспоримое право, когда относится к предмету делимому, как уже было объяснено. Если, напротив, польза может быть извлечена только из доли одного из соучастников, но не из доли другого соучастни¬ка ввиду крайней незначительности ее, и владелец большей доли требует раздела, то казий должен допустить его; но он не должен разрешить раздел по требованию другого соучастника. Так как первый может извлечь пользу из своей доли, то требо¬вание его заслуживает внимания; но ввиду того, что у другого не может быть иных мотивов к представлению своего требования, кроме недоброжелательства и возбуж¬дения затруднений, то требование его не подлежит удовлетворению. Хассаф следует противоположному учению: «потому что (по его словам) соучастник в большей доле, предъявляя свое требование, причиняет убыток другому, между тем как соучастник в меньшей доле, предъявляя свое требование, сам себе наносит ущерб». С другой сто¬роны, Хакими Шахид в своем сокращенном руководстве упоминает о том, что «ка¬зий должен допустить раздел по требованию каждого из соучастников, потому что соучастник в большей доле желает воспользоваться своею частью, а соучастник в меньшей доле добровольно подчиняется невыгоде раздела». Однако первое из этих мнений имеет за собою более авторитета.
Если каждая из долей сама по себе не имеет стоимости, то требуется согласие всех сторон. Если доля каждого из соучастников настолько незначительна, что сама по себе не имеет стоимости, то казий не должен разрешать раздела, если не последует на то согласия обоих соучастников, ибо если раздел производится принудительно, то это делается ввиду вытекающей из того пользы; но в рассматриваемом случае раздел уничтожил бы всякую пользу, а потому он не может иметь места без согласия обоих соучастников, так как они являются лучшими судьями в деле, касающемся их, а ка¬зий может руководиться лишь видимыми обстоятельствами.
Раздел должен быть предписан, когда имущество состоит из однородных предме¬тов (кроме земли или денег). Когда общая собственность есть аруз (то есть состоит из дарагимов, динаров, земли или домов), то казий должен предписать раздел, если только имущество состоит из однородных вещей, каковы предметы, измеряемые мерами веса или емкости или числом, золото, серебро, железо или медь, скот од¬ного рода, будь то верблюды, волы или козы. В этом случае не может быть разли¬чия в намерениях, а потому возможен справедливый раздел и, благодаря ему, дос¬тижение пользы.
Но не тогда, когда оно состоит из разнородных предметов. Казий не должен пред¬писывать раздела, когда общее имущество состоит из разнородных предметов, на¬пример, из верблюдов и коз или из дома и осла. Так как разнородные предметы не могут быть смешиваемы, то раздел в этом случае не являлся бы разъединением и оп¬ределением, но скорее обменом, который всегда должен совершаться по взаимному согласию сторон, а не по определению судьи.
Или из домашней посуды. Казий не должен предписывать раздела домашней по¬суды, так как таковая подчиняется правилу о разнородных предметах ввиду разни¬цы в работе.
Сукно одинакового качества может подлежать разделу. Он может учинить раздел гератского сукна, так как таковое бывает одного качества; но он не должен делить кусок сукна, неоднородной по всей длине, ибо раздел одного куска сукна причиняет убыток, так как не может быть осуществлен без разреза его. Равным образом он не должен делить два куска сукна неодинаковой стоимости. Другое дело, когда имеются три куска сукна, из которых стоимость одного равна стоимости двух других, или ко¬гда стоимость одного из них равна диргаму, стоимость другого — диргаму с четвер¬тью, а стоимость третьего — диргаму и трем четвертям. В первом случае он должен дать один кусок одному соучастнику, а остальные два куска — другому соучастнику; во втором случае он должен дать одному из соучастников второй кусок стоимостью в диргам с четвертью, другому — третий кусок стоимостью в диргам и три четверти и оставить первый кусок в общем владении, присвоив одному четверть, а другому три четверти куска, так как дозволено делить часть общей собственности и оставлять другую часть нераздельною.
Но не драгоценные камни или рабы. Абу Ханифа того мнения, что казии не дол¬жен делить драгоценные каменья и рабов ввиду большого различия между ними. Оба ученика полагают, что он может учинить раздел рабов, так как они принадлежат к предметам однородным, подобно верблюдам, козам или военнопленным. Абу Хани¬фа доказывает, что между особями, принадлежащими к человеческому роду, громад¬ная разница ввиду различия их признаков, и посему фактически рабы принадлежат к числу разнородных предметов. Другое дело — животные: отдельные особи их мало отличаются друг от друга, если принадлежат к одному роду; и хотя мужчина и жен¬щина в человеческой расе причисляются к разным родам, но самец и самка между животными относятся к одному и тому же роду. Есть также разница относительно военнопленных: право взявших их в плен простирается на их стоимость, ввиду чего по закону султан может продать их и разделить вырученную цену, между тем как в случае общей собственности право соучастников связано с существом предмета. Та¬ким образом, есть разница между добычею и общею собственностью. Некоторые по¬лагают, что драгоценности не подлежат разделу, когда они принадлежат к разным родам, каковы жемчуг и рубины. Другие говорят, что если драгоценные камни круп¬ны, то они не подлежат разделу ввиду большой разницы, которая может быть меж¬ду ними; но если камни мелкие, то ввиду незначительной разницы между ними они могут подлежать разделу. Другие, напротив, утверждают, что ни крупные, ни мелкие драгоценные камни не могут быть делимы ввиду разницы между ними и потому, что трудность определения их цены больше, чем в случае раздела рабов; так что, если мужчина женится и в общих выражениях обещает дать жене в виде приданого жем¬чуг или рубины, то такое обязательство недействительно, но если он в общих выра¬жениях обещает дать рабов, то это действительно. Посему казий не должен пользо¬ваться своею властью для раздела драгоценных камней.
Раздел бани, мельницы или канала не может быть учинен без согласия всех сторон. Казий не должен предписывать раздел общей мельницы, бани или канала, если нет согласия всех сторон (и таково же правило относительно рва, прорытого между дву¬мя дорогами). Если бы в этом случае имел место раздел, то это причинило бы ущерб всем сторонам, так как отдельная часть каждой стороны не приносила бы своему владельцу никакой пользы.
Раздел домов и жилых мест. Следует заметить, что крытое место, окруженное рва¬ми, имеющее ворота или вход, называется байт, или комнатою. Манзил, или жилое помещение, напротив, есть место, состоящее из нескольких комнат, крытого двора и кухни, так что в нем можно жить с семьею. Дар, или дом, есть место, состоящее из различных комнат или помещений, с открытым двором. Посему жилое помещение больше комнаты, но меньше дома. Таковы определения Шамсуль-Аимма в его кни¬ге о шифате. В настоящем сочинении, когда употреблено общее слово «хана» (дом), мы подразумеваем такой дом, который описан выше под названием дар, за исключе¬нием случая, когда имеем в виду нижний дом в противоположность верхнему: тогда мы подразумеваем только байт или манзил.
Если имеется несколько домов, составляющих общую собственность, в одном городе, то каждый дом, по Абу Ханифе, подлежит разделу отдельно. Оба ученика говорят, что если это выгодно для соучастников, то все дома следует соединить для общего раздела, а не подвергать их разделу в отдельности. Посему все дома долж¬ны быть рассматриваемы как один дом, состоящий из различных помещений, и все доли каждого соучастника должны, следовательно, сосредоточиваться в одном из домов так, чтобы он всецело принадлежал ему. То же разногласие существует отно¬сительно земли, составляющей общую собственность и находящейся в разных мес¬тах. Оба ученика доказывают, что, с одной стороны, все дома принадлежат к одному роду в отношении названия, наружного вида и первоначального назначения, между тем как, с другой стороны, они принадлежат к разным родам в отношении их осо¬бых свойств и удобства для жительства в них, что зависит от местоположения и т. п. Посему следует предоставить казию определение степени превосходства одного дома над другим. Абу Ханифа доказывает, что следует обращать внимание лишь на то, чем они представляются в действительности, по их качествам, а качества эти мо¬гут быть совершенно различны в зависимости от различия городов, улиц или сосед¬ства и близости их или отдаленности от воды и мечети; посему нет возможности со¬блюсти равенство при разделе. По этой же причине нельзя назначить представителя для покупки дома в общих выражениях; и равным образом если кто-либо, вступая в брак, укажет в виде приданого «дом» (в общих выражениях), то указание это недей¬ствительно так же, как если он укажет в виде приданого «сукно» (вообще) или назна¬чит представителя для покупки «сукна». Другое дело — дом, находящийся в общем владении и состоящий из различных комнат: так как раздел каждой комнаты соуча¬стниками причинил бы всем ущерб, то следует сразу делить весь дом.
Когда два дома, составляющие общую собственность, находятся в разных горо¬дах, то, по мнению Абу Ханифы и Абу Юсуфа, оба дома подлежат разделу каждый в отдельности. Имам Мухаммад, напротив, утверждает, что раздел должен быть сово¬купный, как и раздел домов, расположенных в одном городе.
Комнаты, находятся ли они в одном участке или в разных, подлежат совокуп¬ному разделу, ибо разница между ними незначительна. Маназил-муласык (то есть смежные жилые помещения, или такие, которые находятся в одном доме, соприка¬саясь друг с другом) рассматриваются как комнаты, между тем как маназил-мута- баин (несмежные помещения, в противоположность первым) рассматриваются как дома, ибо манзил, или жилое помещение, есть средний термин между домом и ком¬натою и имеет общие черты с тем и другим.
Если общая собственность заключается в недвижимом имении двух родов, на¬пример, в доме и в участке земли или в доме и в лавке, то казий должен делить каж¬дое отдельно, ибо имущество это разнородное.

Глава III
О СПОСОБЕ ПРОИЗВОДСТВА РАЗДЕЛА
Лицо, производящее раздел, должно составить план и произвести раздел равномер¬но, по измерению или оценке. Лицо, производящее раздел, должно составить на бума¬ге план предмета, подлежащего разделу, чтобы таковой остался в его памяти. Равным образом он должен соблюдать равномерность при разделе, то есть разделить предмет в надлежащей пропорции. Из предания вытекает также, что он должен отделить ка¬ждую долю и измерить ее, чтобы объем ее был известен. Он должен оценить пред¬мет, так как для дальнейших операций ценность вещи должна быть установлена.
Как производится раздел домов. Если предположим, что разделу подлежит дом, то при определении долей он также должен разделить принадлежащую к дому дорогу и канал, если возможно, так, чтобы каждая доля не имела уже связи с другою, чтобы устранить всякий повод к спорам и вполне достигнуть цели раздела. Поступая таким образом, он должен назвать одну долю — первой, смежную долю — второй, следую¬щую — третей и т.д.
Затем он должен написать имена соучастников и вынимать эти имена подобно жребиям; и тот, чье имя будет вынуто сперва, получает первую долю; чье имя выну¬то вторым, получит вторую долю и т.д. до конца. Сверх того, предмет должен быть разделен на части, равные наименьшей доле участия в нем одного из совладельцев, то есть если наименьшая доля участия равняется одной трети, то весь дом должен быть разделен на три части; если наименьшая доля равняется одной шестой, то весь дом подлежит разделу на шесть частей, чтобы раздел был произведен тщательно. Та¬ким образом, если имущество подлежит разделу между двумя наследниками — сы¬ном и дочерью наследодателя, то оно должно быть разделено на три части, называе¬мые первою, второю и третью. Далее, лицо, производящее раздел, должно написать имена на билетиках и заставить вынимать таковые наподобие жребия: если сперва будет вынуто имя сына, то он получает первую долю и следующую за первою, а тре¬тья достанется дочери; или сперва будет вынуто имя дочери, то она получает первую долю, а две других получит сын.
Вынутие жребия установлено для удовлетворения сторон и для предупреждения нареканий в пристрастии лица, производящего раздел. Но существенной необходи¬мости в вынутии жребия нет; и если лицо, производящее раздел, предпочтет назна¬чить каждому надлежащую долю, то это действительно, ибо производство раздела есть судебный акт и потому следует усилить авторитет лица, производящего раздел.
При разделе земельной собственности замена доли в имуществе получением денеж¬ного вознаграждения не допускается. Лицо, производящее раздел земельной собст¬венности, не должно допускать вознаграждения в дарагимах или динарах без согла¬сия на то сторон; то есть если лицо это разделит имущество на неравные доли и в виде вознаграждения присоединит к меньшей доле известную сумму дарагимов, то это недействительно, если не последует согласие сторон, ибо общее имущество за¬ключается не в дарагимах, а раздел составляет право, связанное с общею собствен¬ностью. Если допустить к разделу дарагимы, то нарушится равномерность раздела, ибо один из соучастников получает имущество и принимает обязательство уплатить дарагимы, на которые получает право другой соучастник; но возможно, что он ни¬когда их не уплатит, вследствие чего другой потеряет то, что ему принадлежит по праву.
Раздел дома с участком земли. Если общее имение состоит из двух предметов, дома и участка земли, то каждый, по Абу Юсуфу, подлежит разделу отдельно, со¬образно стоимости своей; только путем установления стоимости каждого предмета может быть достигнуто равенство при разделе. Передают мнение Абу Ханифы, что земля может быть разделена сообразно занимаемой ею площади, а затем тот, на чьем участке находится дом или чья доля выгоднее, должен уплатить другому известную сумму дарагимов, чтобы достигнуто было равенство; и что посему при разделе дарагимы могут играть роль вспомогательного средства, когда необходимость требу¬ет того. Имам Мухаммад утверждает, что лицо, на участке которого находится дом, должно дать другому соучастнику пространство земли, стоимостью равное дому. Если, однако, его доля все-таки продолжает быть более ценною и он не в состоянии достичь равенства за неимением достаточно земли для покрытия стоимости дома, то может пополнить недостающее дарагимами, ибо, так как необходимость существует лишь в этом объеме, то основное правило раздела посредством измерения не должно быть нарушаемо сверх нужды. Это согласно с мнением, передаваемым в «Мабсуте».
Раздел земли, по которой проходит дорога или ров. Когда лицо, производящее раз¬дел, делит имущество таким образом, что дорога или ров проходят с участка одного из общих владельцев на участок другого и относительно этого обстоятельства ничего не постановлено, то случай этот может быть разрешен двояко.
Он может провести дорогу или ров по другому направлению, так, чтобы они не проходили по участку другого совладельца, в каковом случае раздел действите¬лен, ибо он не должен допускать, чтобы дорога или ров одного из соучастников про¬ходили через участок другого. Напротив, он обязан дать им другое направление, не¬смотря даже на то, что отдельные соучастники вступили между собою в соглашение о том, что они будут пользоваться своими участками «со всеми правами и выгодами, принадлежащими им», потому что цель раздела заключается в отделении и опреде¬лении долей каждого соучастника. А так как это возможно без ущерба для той или другой стороны, то и необходимо произвести раздел таким образом. Другое дело — в отношении земель, проданных с условием, что «они проданы с принадлежностями»: здесь, несмотря на связь или зависимость, которая может быть между ними и зем¬лями другого лица, цель продажи, заключающаяся в перенесении права собственно¬сти, достигается внешне.
Представляется (или может представиться) невозможным дать дороге или рву другое направление так, чтобы они не проходили по чужому участку; и это может произойти по двум различным обстоятельствам. Во-первых, когда стороны не выго¬ворили друг для друга пользования своими участками «со всеми правами и выгода¬ми, принадлежащими им», в каковом случае раздел должен быть уничтожен вслед¬ствие связи и смешения имуществ, делающих раздел этот бесполезным, так как цель его (отделение и определение) не достигнута вполне; посему раздел должен быть учинен вновь таким образом, чтобы дорога и ров каждого были отделены. (Другое дело — в отношении проданных земель: цель продажи составляет перенесение права собственности, которое и может перейти всецело на покупщика, хотя бы он не мог непосредственно воспользоваться купленным имуществом, между тем как цель раз¬дела состоит в том, чтобы сделать возможным пользование имуществом в полном объеме, что может быть достигнуто лишь при устройстве отдельной дороги). Во-вто¬рых, когда все стороны условились в том, что они будут пользоваться своими участ¬ками со всеми правами и выгодами, принадлежащими им, в каковом случае раздел действителен: дорога и ров включены в него, так как цель раздела заключается в том, чтобы каждый мог пользоваться своим имуществом, а пользование в полном объеме невозможно без дороги и канала. Посему дорога и канал входят в раздел, если только стороны выговорили друг для друга пользование своими участками со всеми права¬ми; но так как, однако, цель раздела заключается в отделении, которое требует пол¬ного разъединения всякой связи отдельных участков, то дорога и ров не включаются в раздел, если не последовало такое соглашение. Другое дело — относительно арен¬ды земли: так как цель аренды заключается в пользовании выгодами от земли, чего нельзя достигнуть без дороги и канала, то отсюда следует, что если об этих предме¬тах не было упомянуто, они, тем не менее, считаются включенными в арендный до¬говор.
В случае спора относительно дороги она подлежит разделу. Если между сторонами возникнет разногласие относительно дороги и одни пожелают, чтобы она осталась в прежнем виде, в общем владении, но чтобы остальное имущество было разделено, а другие возражают против этого, то, если только возможно, судья должен разделить дорогу и определить часть ее для каждой отдельной доли владения; если это невоз¬можно, то он должен оставить дорогу вне раздела, который, тем не менее, должен быть произведен для того, чтобы стороны получили полную возможность пользо¬ваться всем своим имуществом, за исключением дороги.
Стороны могут вступить в соглашение относительно дороги. Если два соучастни¬ка при разделе дороги согласятся, чтобы один имел две трети, а другой только одну треть, то такой раздел действителен, хотя бы дом принадлежал им в равных частях, ибо при разделе законно давать одному из соучастников более или менее его части, если только обе стороны согласны на это.
Сложный раздел разных домов и жилых помещений. Если два соучастника вла¬деют домом, верхний этаж которого принадлежит другому лицу или который во¬все не имеет верхнего этажа; или если они владеют другим домом, нижний этаж которого принадлежит другому лицу, или если владеют домом в два этажа, то ка¬зий должен оценить каждый дом отдельно и сообразно сему учинить раздел. Имам Мухаммад утверждает, что это — единственный законный способ. Абу Юсуф и Абу Ханифа того мнения, что он должен учинить раздел путем измерения. Имам Му¬хаммад доказывает, что нижний этаж имеет такие удобства и выгоды, которыми верхний этаж не обладает, каковы колодцы, отхожие места, конюшни и т.д., и что посему равенство при разделе может быть достигнуто только путем оценки. С дру¬гой стороны, оба ученика рассуждают, что раздел, если возможно, должен быть произведен путем измерения, так как общее мнение состоит из предметов, подле¬жащих измерению, а не в стоимости этих предметов. Впоследствии они, впрочем, разошлись в вопросе о способе измерения: Абу Ханифа утверждает, что одна пядь нижнего этажа равняется двум пядям верхнего этажа, а по Абу Юсуфу — одна пядь одного равняется одной пяди другого. Некоторые думали, что противоречие в мне¬ниях этих ученых объясняется различием их места жительства, ибо во время Абу Ханифы жители Куфы (место его жительства) предпочитали нижний этаж верхне¬му; между тем как впоследствии, во время Абу Юсуфа, жители Багдада (где он жил) одинаково ценили верхний и нижний этажи; и имам Мухаммад заметил, что вкус людей был различный, так как одни предпочитали верхний этаж, другие — ниж¬ний, а некоторые ценили их одинаково. Другие, напротив, не приписывая мне¬ние трех ученых обычаям и мнениям времени и места, в котором они жили, скорее склонны приписать возникновение этого разногласия различию в основаниях за¬кона. Так, в подкрепление учения Абу Ханифы приводится, что удобства нижнего этажа вдвое больше удобств верхнего этажа, ибо удобства нижнего этажа остаются после уничтожения верхнего, между тем как удобства верхнего не остаются после разрушения нижнего этажа. Кроме того, в нижнем этаже заключаются не только выгоды жилиша, но и выгоды фундамента, ибо собственник нижнего этажа мо¬жет строить, если ему угодно; но собственник верхнего этажа может только поль¬зоваться удобствами жилища, так как он не вправе возвести строение без согласия собственника нижнего этажа. По этим соображениям, следует признать одну пядь нижнего этажа равною двум пядям верхнего. С другой стороны, в пользу мнения Абу Юсуфа приводят, что основная цель обоих этажей — служить жилищем, и это¬му назначению одинаково соответствуют оба этажа, ввиду чего собственник того или другого этажа может возводить постройки, не приносящие вреда другому. На¬конец, в подтверждение мнения имама Мухаммада указывают, что удобства верх¬него и нижнего этажей зависят от времени года, силы ветра, температуры воздуха и различия климата и стран, в которых дом находится, ввиду чего справедливый раздел возможен только путем оценки. В наше время закон применяется соглас¬но мнению имама Мухаммада, не нуждающемуся в комментариях и разъяснениях.
По учению Абу Ханифы, способ раздела в рассматриваемом случае следующий. Лицо, производящее раздел, должно сперва противопоставить верхнему этажу дома (который, предположим, вмещает сто пядей) часть полного дома, равную 33 1/3 пя¬дей, ибо верхний этаж ценится вдвое менее нижнего; следовательно, 33 1/3 пядей нижнего этажа полного дома равны 66 2/3 пядей верхнего этажа другого дома. И так как эти 66 2/3 вместе с 33 1/3 пядей нижнего этажа составляют полный дом, то це¬лое как раз равняется ста пядям дома с верхним этажом. Затем лицо, производящее раздел, должно противопоставить 66 2/3 пядей полного дома нижнему этажу другого дома (предполагая объем такового в сто пядей), ибо верхний этаж полного дома це¬нится вдвое менее нижнего этажа другого дома, и 66 2/3 пядей обоих этажей полного дома равны ста пядям нижнего этажа другого дома.
Способ производства раздела по Абу Юсуфу следующий. Сто пядей верхнего эта¬жа первого дома противопоставляются 50 пядям полного дома или сто пядей ниж¬него этажа второго дома противопоставляются 50 пядям полного дома, ибо, по его мнению, верхний и нижний этажи ценятся одинаково, ввиду чего 50 пядей полного дома, заключающие в себе 50 пядей нижнего этажа и 50 пядей верхнего этажа, долж¬ны равняться ста пядям.
В спорах после раздела показания двух лиц, производивших его, должны быть при¬няты во внимание. Если между соучастниками возникнет спор после раздела и один заявит, что «он не получил всей своей доли и что часть ее остается во владении дру¬гого», другой станет отрицать это обстоятельство и оба лица, производившие раз¬дел (или два других лица), покажут, что «они учинили раздел», то показание их, по мнению обоих учеников, должно быть допущено. Имам Мухаммад говорит, что оно не может быть допущено, потому что даваемое ими показание относится к их же собственным действиям и, следовательно, недопустимо так же, как и показание лица о своем действии, ввиду которого кто-либо отложил отпущение на волю сво¬его раба. Оба ученика доказывают, что в действительности свидетели дают показа¬ние о чужих действиях (именно — о фактах овладения и продолжающегося владе¬ния), а не о своих собственных, так как их действия заключались только в опреде¬лении и разъединении, для установления чего нет надобности в доказательствах. Посему их показание должно быть допущено. Тахави замечает, что когда лица, производящие раздел, получают за свой труд плату, то, по общему признанию, по¬казание их не может быть допущено. Некоторые ученые нашего мазхаба того же мнения: они утверждают, что так как показание их клонится к установлению того, что они вполне и аккуратно совершили труд, за который получили вознагражде¬ние, то показание это имеет характер свидетельства в собственную пользу. Однако автор «Хидои» не согласен с этим мнением. Он замечает, что лица, производившие раздел, при показании своем не могли руководиться собственным интересом, так как соучастники согласны в том, что они вполне и аккуратно исполнили свой труд, за который получили вознаграждение, и спорным представляется только вопрос об овладении и продолжающемся владении, ввиду чего на них не может падать подоз¬рение в лживости показаний.
Но не показание одного лица, производившего раздел. Если показание дает только одно лицо, производившее раздел, то оно не должно быть принято во внимание, ибо показание одного только лица против другого недостаточно.

Глава IV
ВОЗРАЖЕНИЯ ОБ ОШИБКЕ ПРИ РАЗДЕЛЕ И ИСКЕ КАСАТЕЛЬНО РАЗДЕЛА
Возражение об ошибке не может быть допущено, когда сторона признает, что по¬лучила свою долю, если возражение это не подкреплено доказательствами. Когда один из соучастников жалуется на допущенную при разделе ошибку и на то, что часть, пришедшаяся на его долю, находится во владении другого, то, если он раньше при¬знавал получение своей части, жалоба его может быть допущена только если под¬креплена доказательствами, ибо фактически жалоба клонится к изменению разде¬ла после его осуществления и можно предположить, что ошибки нет и жалоба не¬основательна. Если жалобщик не может подкрепить свою жалобу свидетельскими показаниями, то следует предложить другим опровергнуть ее присягою; если они откажутся присягнуть, то отказ этот должен считаться доказательством в пользу жалобщика, и казий должен предписать новый раздел имущества сообразно долям каждого. Поступая таким образом, казий сообразуется лишь с их собственною не¬уверенностью. Автор настоящего сочинения полагает, что в вышеупомянутом слу¬чае требование жалобщика, ввиду противоречия его самому себе, должно быть со¬вершенно отвергнуто.
Жалоба на последующий захват представляется жалобой на незаконное овладение.
Если жалобщик заявляет, что он получил всю свою долю, но что затем другой захва¬тил часть ее, то отрицанию другого, подкрепленному присягой, должно дать веру, так как в действительности мы имеем здесь жалобу на незаконное овладение.
В случае жалобы на непередачу обе стороны должны присягнуть, и раздел признает¬ся недействительным и производится вновь. Если он утверждает, что «такая-то дерев¬ня досталась ему по разделу, но что другой не передал ему ее», причем он раньше не признавал получения своей доли, а другой возражает ему, то оба должны присягнуть, ибо спор касается количества, полученного жалобщиком по разделу, и подобен спо¬ру относительно количества проданного предмета, в каковом случае сторонам пред¬лагается обоюдная присяга. Так и в рассматриваемом случае.
Возражение об ошибке не допускается, когда раздел совершен сторонами. Если одна из сторон жалуется, что при разделе допущена ошибка, то жалоба эта не может быть уважена, ибо обе стороны участвовали лично. Если, однако, раздел произведен по приказанию казия и заявляется о грубом обмане, то жалоба допускается, так как устойчивость авторитета казия основана на правосудии.
Случай требования известной комнаты в доме после раздела. Если дом разделен между двумя соучастниками, так что каждый получил часть, и затем один из них потребует комнату, находящуюся во владении другого, утверждая, что «это один из предметов, который должен был достаться ему вследствие раздела», а другой ста¬нет отрицать это, то, так как истец жалуется на незаконное завладение, требуется, чтобы он представил доказательства. И если оба представят доказательства, то сле¬дует преимущественно допустить доказательства со стороны того лица, который не имеет владения; существует законное правило, что доказательства, представлен¬ные со стороны лица не владеющего, имеют преимущество перед доказательства¬ми владельца.
Если вышеупомянутая жалоба предшествует признанию того, что истцу когда- либо принадлежало владение спорным предметом, то обеим сторонам должна быть предложена присяга, и раздел должен быть признан недействительным и произведен вновь. Равным образом, если обе стороны спорят относительно своих границ, при¬чем одна утверждает, что «известная граница принадлежит ему, но попала во владе¬ние другого», а другая утверждает то же самое относительно другой границы, и обе представят доказательства, то казий должен присудить каждой ту границу, которая находится во владении другой стороны. Если только одна сторона представит до¬казательства, то казий должен постановить решение только в ее пользу; но если ни одна не представит доказательства, то обеим должна быть предложена присяга, как и в случаях продажи.

Раздел. О законах, применяемых к искам
В случае иска известной части после раздела таковой должен быть признан недейст¬вительным и произведен вновь. Если, например, дом, состоящий в общем владении, будет разделен, а затем известная часть его (половина или треть) окажется принадле¬жащею другому, то раздел, по мнению всех наших ученых, ничтожен и должен быть учинен вновь.
Если после раздела отыскивают определенную часть, то она должна быть пополнена из долей других соучастников или же раздел должен быть признан недействительным и произведен вновь. Если известная и определенная часть того, что досталось одному из соучастников по разделу, окажется принадлежащею другому лицу, то раздел, по мне¬нию всех наших ученых, действителен и не уничтожается в отношении того, что ос¬тается за отделением принадлежащего истцу; но сторона, из доли которой иск удов¬летворен, имеет право или требовать уничтожения раздела (возвращая этим имуще¬ство в то положение, в котором оно находилось до раздела) и производства нового или, если пожелает, оставить раздел в силе и требовать из доли другого соучастника вознаграждения за ту часть, которой он был лишен вследствие иска третьего лица.
А также если отыскивается известная, но не точно определенная часть. Если после раздела отыскивается неопределенная часть доли одного из соучастников (напри¬мер, половина) и таковая окажется принадлежащею истцу, то раздел действителен в отношении остального имущества и, по мнению имамов Абу Ханифы и Мухаммада, не уничтожается; но соучастник, к доле которого иск относится, вправе уничтожить раздел (возвратив имущество в то положение, в котором оно первоначально нахо¬дилось) и потребовать нового раздела; или, если пожелает, может оставить раздел в силе и потребовать от другого соучастника вознаграждения за половину утрачен¬ной им части, равную одной четверти доли этого соучастника. По Абу Юсуфу, раз¬дел в этом случае ничтожен, ибо признанием за истцом права на часть одной из до¬лей бывших совладельцев создается третий соучастник, ввиду неучастия которого в разделе таковой представляется недействительным так же, как если известная часть целого предмета окажется принадлежащею другому. Это основано на том, что когда известная часть одной из их долей будет признана принадлежащею другому, то одно из назначений раздела (именно — разъединение) не достигается, так как таким спо¬собом доля одного из соучастников сама становится предметом общей собственно¬сти; и он должен обратиться за удовлетворением к доле другого в части, равной той, которой он лишился в пользу истца. Другое дело — в предыдущем случае, когда оты¬скивалась особая, точно определенная часть одной из их долей, каковая и призна¬на принадлежащею истцу, ибо цель раздела (разъединение) все-таки осуществлена в отношении остального имущества. Имамы Абу Ханифа и Мухаммад доказывают, что цель раздела не разрушается вследствие признания известной, но не определен¬ной точно части из доли одного из бывших совладельцев, принадлежащей другому лицу. Посему первоначально произведенный раздел действителен. Например, когда первая половина дома находится в общем владении двух соучастников, Заида и Ома¬ра, и третьего лица по имени Каледа, причем это имение принадлежит в половин¬ной части Каледу, а в остальной — совокупно Зайду и Омару; вторая же половина дома принадлежит сообща Зайду и Омару, Калед же не имеет в ней части. В этом случае Заид и Омар могут законно учинить между собою раздел так, чтобы Заид по¬лучил всю часть их в первой половине дома и одну четверть — во второй половине, а Омар — три четверти второй половины; таким образом, раздел остается действи¬тельным и случай этот становится подобным тому, когда определенная часть одной из долей оказывается принадлежащею другому. Другое дело, когда не определенная в точности часть всего дома, заключающая в себе обе доли, окажется принадлежа¬щею другому. Предполагая, что раздел действителен, третье лицо, право которого обнаружилось после раздела, терпит ущерб, так как оно тогда должно принять свою часть не совокупно, а разрозненно, из долей каждого из бывших соучастников, ме¬жду тем как в первом случае (когда не определенная в точности часть одной из до¬лей окажется принадлежащею другому) оно не терпит ущерба. Таким образом, меж¬ду обоими случаями очевидная разница. Словом, природа рассматриваемого случая такова, что один из двух соучастников получает одну треть дома, а другой — осталь¬ные две трети, ибо стоимость первой трети равняется стоимости других двух третей, а затем половина первой трети оказывается принадлежащею другому лицу, в како¬вом случае (по имамам Абу Ханифе и Мухаммаду) первый соучастник имеет право уничтожить раздел, ибо если бы таковой оставался действительным, то доля его ока¬жется разрозненною: часть ее будет заключаться в первой трети дома и часть — в ос¬тальных двух третях. Если он пожелает, может получить одну четверть доли второго соучастника, ибо если бы вся его (первого соучастника) доля оказалась принадле¬жащею третьему лицу, то он имел бы право получить половину доли второго соуча¬стника, ввиду чего (делая заключение от целого к части), так как половина его доли оказалась принадлежащею третьему лицу, то он вправе получить половину от поло¬вины доли второго соучастника, которая равняется одной четверти.
Если соучастник, на долю которого пала первая половина, продаст половину ее, а затем другая половина окажется принадлежащею другому, то он все-таки имеет право на одну четверть половины, находящейся во владении другого соучастника, по вышеизложенной причине; и право его требовать уничтожения раздела прекращает¬ся ввиду того, что он продал часть своей доли. Таково мнение имамов Абу Ханифы и Мухаммада. Абу Юсуф утверждает, что вторая половина, находящаяся во владе¬нии соучастника, должна быть разделена между ними поровну и что первый соуча¬стник должен уплатить второму половину цены, за которую он продал часть своей доли, ибо первоначальный раздел недействителен. И так как предмет, поступающий во владение кого-либо по недействительной сделке, становится его собственностью, то он может законно продать таковой; но он ответствен за стоимость его, а посему первый соучастник ответствен за половину стоимости проданного им предмета, так как половина эта принадлежит другому.
В случае доказанности долга, лежащего на имуществе, раздел такового между на¬следниками ничтожен. Если имущество умершего лица будет разделено между на¬следниками, а затем на нем окажется долг, равный всей стоимости его, то раздел должен быть уничтожен, так как долг препятствует переходу имущества в собствен¬ность наследников. То же правило применяется, когда долг не равен стоимости иму¬щества, ибо право кредитора связано со всем имуществом умершего. Посему раздел должен быть уничтожен, если после учинения его не осталась сумма, достаточная для уплаты долга, в каковом случае он не уничтожается, так как в этом нет необхо¬димости для уплаты долга.
Если кредитор не откажется от своей претензии или наследники не удовлетворят ее. Если кредитор после раздела откажется от своей претензии или если наследники уп¬латят долг из собственного имущества, то раздел остается в силе независимо от того, равен ли долг стоимости имущества или превышает ее, так как этими способами уст¬раняется препятствие к действительности раздела.
Наследник может предъявить иск к имуществу после раздела. Если один из на¬следников предъявит иск о долге против умершего после раздела наследственного имущества, то иск его подлежит принятию. В этом случае нет противоречия, так как долг относится к стоимости, а не к существу наследственного имущества, а раздел имеет место относительно существа этого имущества.
Наследник не может предъявить требование определенной вещи после раздела. Если часть наследников после раздела предъявит иск об определенной вещи, входящей в состав имущества, по какому бы то ни было основанию, то он не подлежит приня¬тию ввиду очевидного противоречия, так как присоединение наследников к разделу предполагает признание, что та определенная вещь, которая была разделена, состав¬ляла часть общего наследственного имущества.
Глава V
ПОСТАНОВЛЕНИЯ, ОТНОСЯЩИЕСЯ ДО МАГАЙАТА
Магайат есть раздел узуфрукта. Магайат на языке закона означает раздел узуфрук¬та. Такой раздел допустим, ибо часто невозможно всем совладельцам пользоваться сообща и одновременно предметом, находящимся в общем владении. Магайат име¬ет сходство с разделом собственности (ввиду чего казий может предписать произ¬водство такого раздела) с тою, однако, разницею, что при разделе собственности все соучастники пользуются своими долями одновременно, между тем как при разделе узуфрукта весьма часто каждый пользуется предметом, находящимся в общем владе¬нии, только тогда, когда очередь дойдет до него. Раздел собственности более радика¬лен, чем раздел узуфрукта, ввиду чего, если один соучастник требует раздела собст¬венности, а другой — раздела узуфрукта, казий должен удовлетворить требование первого; и если имел место раздел узуфрукта относительно предмета, право собст¬венности на который может подлежать разделу (например, дом или участок земли), а затем один из соучастников потребует раздела собственности, то казий должен до¬пустить раздел собственности и уничтожить раздел узуфрукта.
И не уничтожается вследствие смерти сторон. Раздел узуфрукта не уничтожает¬ся вследствие смерти одного из соучастников и даже смерти обоих. Если бы он был уничтожен, то был бы (по всей вероятности) возобновлен (так как наследники умер¬шего вправе требовать раздела узуфрукта), и потому нет смысла уничтожать его.
Соучастники могут произвести этот раздел, указав друг другу пользование извест¬ною частью общего права. Если два соучастника по общему согласию учиняют раздел узуфрукта относительно дома так, чтобы один из них жил в одной части дома, а вто¬рой — в другой части или чтобы один жил в верхнем этаже, а другой — в нижнем, то такой договор действителен; так как раздел собственности, учиненный таким обра¬зом, действителен, то действителен и раздел узуфрукта. Следует заметить, что раздел узуфрукта, учиненный таким образом, в действительности представляется разъеди¬нением, то есть разделением всех долей узуфрукта одного соучастника от долей дру¬гого соучастника и концентрацией обоих в одно место; но договор этот не заключает в себе обмена, ввиду чего не требуется, чтобы он был ограничен сроком, так как он (в этом случае) представляется арендою.
В каковом случае, каждый вправе отдать свою долю в аренду. Каждый соучастник вправе отдать в аренду ту часть имущества, пользование которою досталось на его долю, и он может присвоить себе арендную плату независимо от того, было ли о том постановлено при соглашении о разделе узуфрукта или нет, ибо выгода от этой части становится (вследствие раздела узуфрукта) собственностью соучастника, а арендная плата, которую он получает, есть ничто иное, как вознаграждение, даваемое взамен пользования его долею.
Или выговорив друг для друга попеременное право пользования. Если два соуча¬стника вступят в соглашение о разделе узуфрукта над рабом так, чтобы один день он служил одному — а следующий день — другому, то это законно (равно как и в том случае, когда они вступят в подобное же соглашение относительно маленькой ком¬наты), ибо раздел узуфрукта иногда совершается распределением времени, а иногда распределением места; в рассматриваемом случае он совершается распределением времени.
Спор между сторонами должен быть разрешен вмешательством казия. Если два со¬участника спорят относительно выражений состоявшегося между ними договора раздела, причем один утверждает, что он относился к времени, а другой — к месту, то казий должен вменить им в обязанность согласиться относительно того или дру¬гого способа раздела. Это основано на том, что раздел узуфрукта относительно места более справедлив, ибо этим способом каждый соучастник пользуется вещью одно¬временно с другим; но, с другой стороны, раздел узуфрукта относительно времени доставляет более полное пользование, так как каждый соучастник пользуется всем предметом. Так как каждый из этих способов раздела имеет за себя известные осно¬вания, то требуется, чтобы соучастники вступили в соглашение относительно одно¬го из них. И если они изберут раздел относительно времени, то казий для избежания нареканий в пристрастии должен вынуть жребий для установления очереди пользо¬вания.
Случай раздела пользования двумя рабами. Если два соучастника (которых мы на¬зовем Заид и Омар) совершают раздел узуфрукта относительно двух рабов так, чтобы один служил Зайду, а другой Омару, то это соглашение действительно, по мнению обоих учеников. Так как раздел собственности относительно рабов действителен не¬зависимо от того, совершен ли таковой по распоряжению казия или по соглашению сторон, то отсюда следует, что раздел узуфрукта относительно рабов также действи¬телен. Некоторые (опираясь на учение Абу Ханифы) утверждают, что казий не дол¬жен предписывать раздела узуфрукта относительно рабов (и таково же, по преда¬нию, мнение Хассафа). Принуждение относительно раздела собственности над раба¬ми не одобряется Абу Ханифою, и, очевидно, казий не может предписывать раздела узуфрукта в подобном случае. Истина заключается в том, что если казий предпишет раздел узуфрукта, то это, по мнению Абу Ханифы, законно; но если бы он предписал раздел собственности, это было бы незаконно, потому что в услугах рабов нет боль¬шой разницы, а сами рабы значительно отличаются друг от друга.
Если раздел узуфрукта относительно упомянутых двух рабов совершается таким образом, чтобы содержание одного, услугами которого пользуется Заид, лежало на обязанности последнего, а содержание другого, услугами которого пользуется Омар, падало на сего последнего, то это, по благоприятному толкованию закона, действи¬тельно. По аналогии следовало бы признать такое соглашение недействительным, потому что содержание каждого раба лежит на обязанности обоих хозяев; но когда условлено, чтобы содержание одного из рабов лежало только на обязанности одно¬го хозяина, а содержание второго — на обязанности другого, то это может быть рас¬сматриваемо как обмен; а так как вознаграждение (предполагая, что здесь обмен) неопределенно, то сделка недействительна. Основание к более благоприятному тол¬кованию заключается в том, что условие о содержании рабов не требует особой точ¬ности. Другое дело, если бы каждый соучастник обязался одевать своего раба, так как в таком условии требуется точность.
Или двумя домами. Если два соучастника совершают раздел узуфрукта относи¬тельно двух домов так, чтобы один жил в одном доме, а другой — в другом, то это действительно, и казий может предписать такой раздел, по мнению обоих учеников. Таково же мнение Абу Ханифы, приводимое в «Захири-Риваяте». Это, по мнению обоих учеников, основано на том, что так как раздел собственности, совершенный таким образом, действителен, то действителен и раздел узуфрукта. Некоторые гово¬рят, что, по Абу Ханифе, такой раздел узуфрукта, совершенный по взаимному согла¬шению сторон, действителен, но что он не может быть предписан казием, ибо, хотя такого рода раздел собственности по соглашению сторон действителен, однако казий не может предписать его. Существует и другое дошедшее до нас мнение Абу Хани¬фы, что раздел узуфрукта вышеуказанным способом вообще недействителен, будет ли он предписан казием или совершен по взаимному согласию, ибо это представля¬лось бы продажею жительства в одном доме за жительство в другом, что незаконно, как было показано при изложении учения о найме. Другое дело — раздел собствен¬ности над двумя домами, ибо продажа части одного дома за часть другого законна. Доводы в пользу мнения, приведенного в «Захири-Риваяте», состоят в том, что так как разница между узуфруктом над одним и над другим домом незначительна, то вы¬шеупомянутый раздел представляется разъединением и потому законен, если совер¬шается по взаимному согласию сторон, и может быть предписан казием. Напротив, разница между существом домов может быть значительна и потому раздел собствен¬ности над ними вышеописанным способом представляется обменом и, следователь¬но, может быть совершен по соглашению сторон, но не предписан казием.
Или двумя четвероногими животными. Если учинен раздел узуфрукта относитель¬но двух четвероногих животных так, чтобы один соучастник пользовался верховою ездою на одном животном, другой — на другом, то такое соглашение, по Абу Хани¬фе, недействительно. По мнению обоих учеников, оно действительно, так как раздел собственности, совершенный таким образом, действителен; а раздел узуфрукта есть лишь вид раздела собственности. Доводы Абу Ханифы заключаются в том, что есть разница в пользовании и в езде на одном или на другом животном ввиду различия между всадниками, так как некоторые искусны в верховой езде, а другие не искусны. То же разногласие существует относительно раздела узуфрукта над одним животным путем соглашения о поочередном пользовании, в противоположность случаю с ра¬бом, ибо раб имеет собственный разум и не допустит навьючения большей тяжести, чем он в состоянии поднять, между тем как животное должно подчиниться.
Раздел пользования домом может быть осуществлен путем попеременной отдачи его внаем каждою стороною. Если производится раздел доходов дома так, чтобы один со¬участник отдал его внаем на один или на два месяца и пользовался наемною платою и чтобы затем другой соучастник таким же образом отдал дом внаем и пользовался наемною платою, то такой раздел действителен, по «Захири-Риваяту», но подобное же соглашение относительно раба или животного недействительно. Основание этого различия состоит в том, что в случае с рабом или животным равенство отдельных до¬лей, составляющее необходимое условие, теряется, между тем как в случае с домом оно сохраняется, ибо рабы и животные меняются и терпят ущерб вследствие тяже¬лой работы и от времени, и возможно, что наемная плата за них во вторую очередь будет менее, чем в первую; между тем как относительно дома можно предположить, что он и во вторую очередь остается таким же, каким был в первую, и что наемная плата будет одинакова.
Причем случайный излишек наемной платы подлежит разделу между ними в равных частях. Если случится, что наемная плата за дом в очередь одного соучастника бу¬дет больше, чем в очередь другого, то излишек или разница между наемными плата¬ми подлежат разделу между обоими так, чтобы между ними было полное равенство. Если они разделили пользование домом и он затем принесет в одну очередь больший доход, чем в другую, то равенство уже было соблюдено в том, что составляет предмет раздела (именно — в пользовании), и излишек дохода, полученного взамен пользо¬вания, не имеет значения, так как часто случается, что две вещи совершенно равны, а между тем доход, принесенный одною, больше дохода, принесенного другою.
В случае раздела дохода от двух домов ни одна сторона не обязана возмещать другой полученный ею излишек дохода. Раздел дохода от двух домов так же законен, по «Захири-Риваяту», по тем же основаниям, как и раздел дохода от одного дома. Если, одна¬ко, один дом принесет больший доход, чем другой, излишек не принадлежит обоим соучастникам. Основание этого различия заключается в том, что когда делится до¬ход от двух домов, то основным принципом является разъединение. Так как каждый соучастник пользуется одновременно доходом от своего отдельного дома, то отсю¬да следует, что каждый получает совокупность принадлежащих ему прав, не остав¬ляя ничего в доле другого соучастника; между тем как в разделе узуфрукта над одним домом соучастники пользуются доходом по очереди (то есть один получает доход в течение одного месяца, а другой — в течение другого) и потому можно сказать, что они поочередно ссужают друг другу свою долю дохода: соучастник, пользующийся доходом во второй месяц, ссужает тому, кто пользуется в первый месяц, свою долю или половину дохода от дома в течение первого месяца, и наоборот. Можно также сказать, что каждый во время своего пользования действует в качестве представите¬ля другого, получая его долю, и когда при получении другим своей доли из дохода второго месяца окажется излишек, то таковой делится между ними; но если, напро¬тив, он не в состоянии покрыть весь размер своей ссуды из доходов второго месяца (которые были ниже доходов первого месяца), то излишек, оказавшийся на стороне соучастника, пользовавшегося в течение первого месяца, подлежит разделу между ними, чтобы достигнуто было полное равенство.
Случай раздела дохода от двух рабов. По мнению обоих учеников, раздел наем¬ной платы за двух рабов, учиненный так, как показано выше, законен, как и раздел услуг и пользования двумя рабами. Абу Ханифа утверждает, что такой раздел недей¬ствителен, ибо разница между двумя рабами значительнее разницы между одним и тем же рабом в различное время. Так как, сверх того, раздел заработка одного раба, требуемый по очереди, недействителен, то отсюда следует, что тем более недействи¬телен раздел заработка, приобретенного двумя рабами. Кроме того, раздел услуг и пользования рабами допускается по необходимости, так как сами рабы неделимы; но в этом нет необходимости в случае найма рабов, так как наемная плата делима. Притом в отношении услуг не требуется точного определения, между тем как в слу¬чае найма (представляющегося денежною сделкою) требуется точность. Таким обра¬зом, между обоими случаями нет аналогии.
Раздел дохода от двух четвероногих животных. Раздел узуфрукта относительно на¬емной платы за двух четвероногих недействителен, по Абу Ханифе, в противополож¬ность мнению двух учеников. Доводы, приводимые с обеих сторон, те же самые, ко¬торые выставлялись относительно раздела пользования или услуг одного четвероно¬гого.
Раздел узуфрукта относительно плодов не может иметь места. Если два соучастни¬ка учиняют раздел узуфрукта относительно финиковой плантации или фруктового сада так, чтобы каждый получил часть, возделывал ее и пользовался произведения¬ми ее; или если они учиняют раздел узуфрукта относительно стада коз так, чтобы каждый взял известное число их, кормил и пользовался от них молоком, то ни один из этих разделов узуфрукта не действителен. Раздел узуфрукта относительно пользо¬вания, так же, как и раздел узуфрукта относительно услуг, допускается лишь по не¬обходимости, взамен раздела невещественных и потому неделимых отношений; но в рассматриваемом случае плоды и молоко, однажды произведенные, делимы, так как существуют материально, и потому здесь нет необходимости. Обход этого за¬прещения возможен таким образом, чтобы один из соучастников продал свою долю другому, который и пользуется сперва плодами и молоком, а затем, когда наступит очередь, первый снова покупает целое и, в свою очередь, пользуется плодами и мо¬локом. Или один может пользоваться произведениями доли другого в виде ссуды и удостоверить количество таковых, ибо ссуда неопределенного предмета представля¬ется законною.

КНИГА XL
О МУЗАРИИ, ИЛИ ДОГОВОРЕ ВОЗДЕЛЫВАНИЯ
Определение термина. Музарии на языке закона означает договор между собст¬венником земли и возделывателем ее, в силу которого все произведения земли долж¬ны принадлежать обоим в пропорции, указанной в договоре.
Различие мнений относительно договоров возделывания. Договор возделывания, по Абу Ханифе, недействителен. Оба ученика утверждают, что он действителен. Сохра¬нилось предание, что Пророк вступил в такой договор с жителями Хибира, причем было постановлено, что они будут обрабатывать сады и земли Хибира и пользовать¬ся половиною плодов и хлеба, а другую половину отдавать ему. Кроме того, дого¬вор возделывания фактически представляется договором товарищества относитель¬но капитала и труда, так что произведения земли делятся между обеими сторонами, из которых одна есть собственник земли, а другая — возделыватель ее. Этот дого¬вор действителен вследствие аналогии с договором музарабата. Договоры музарабата действительны вследствие удобства их. Часто случается, что люди, владеющие иму¬ществом, не способны к торговле и работе, и наоборот, способные к сему не имеют имущества, поэтому представляется выгодным, чтобы между ними был заключен до¬говор музарабата, посредством которого удовлетворяются желания тех и других. Так как те же самые основания существуют и в отношении договоров возделывания, то они так же действительны, как и договоры музарабата. Другое дело, когда одно лицо дает другому коз, живность или шелковичных червей для присмотра за ними с тем, чтобы присматривающий получил половину их произведений, а собственник — дру¬гую половину. Это не одобряется. Так как заботы и труд присматривающего не соз¬дают произведения, то товарищество недостаточно установлено. Доводы Абу Хани¬фы в подкрепление его мнения — троякого рода. Во-первых, Пророк положительно воспретил мухаберу, которое на мединском наречии означает то же самое, что муза¬рии, именно — договор возделывания. Во-вторых, заключить договор возделывания значит нанять рабочего за часть предмета, составляющего произведение его труда; поэтому договор фактически представляется кафиз-тахином и также, как этот, неза¬конен. (Тахин означает мельника, занимающегося молотьем пшеницы, а кафиз есть мера сыпучих тел; посему кафиз-тахин значит нанимать лицо для перемола пшени¬цы в муку с предоставлением в виде наемной платы части муки). В-третьих, размер наемной платы не определен, когда получится какая-либо жатва, и ее совершенно не будет, когда жатвы не окажется; в обоих случаях наем недействителен. Что каса¬ется сделки между Пророком и жителями Хибира, то это не был договор возделыва¬ния, а соглашение это носило скорее характер дани, уплата которой была смягчена по снисхождению или по мировой сделке. Так как договоры возделывания считают¬ся Абу Ханифою недействительными, то отсюда следует, что когда работник оросит, обработает и произведет посев на земле, и она все-таки окажется неплодородною, то он имеет право на обычное вознаграждение сообразно его труду, ибо договор возде¬лывания фактически представляется недействительным наймом. Это в том случае, когда посеянное зерно доставлено собственником земли; если зерно доставлено воз¬делывателем, то он обязан уплатить арендную плату за землю в обычном размере; и если в обоих случаях будет получена жатва, то она принадлежит тому, кто доставил зерно, так как составляет приращение к его имуществу; а другой, если это возделы¬ватель, имеет право на наемную плату, соответствующую его труду; а если это собст¬венник земли — на соответствующую арендную плату за землю. Однако в наше вре¬мя в судах следуют учению обоих учеников: как потому, что договоры возделывания выгодны, так и потому, что они вошли в общее употребление.
Договоры эти требуют, чтобы земля была годна к обработке. Следующие условия существенны для действительности договора возделывания. I. Чтобы земля была годна к обработке, ибо иначе цель договора не может быть осуществлена.
Чтобы стороны имели надлежащую правоспособность. II. Чтобы собственник зем¬ли и возделыватель имели правоспособность к совершению такого договора, то есть чтобы оба имели здравый ум, надлежащий возраст и были опытны в таких договорах. Без этих условий ни один договор не может быть признан действительным.
Чтобы выражен был срок действия договора. III. Чтобы время действия или срок был указан, ибо такой договор имеет характер соглашения или относительно пользо¬вания землею (когда возделыватель доставляет зерно), или относительно пользова¬ния трудом (когда зерно доставляется собственником земли); но определенное поль¬зование тем или другим может быть установлено лишь путем указания времени дей¬ствия договора.
Чтобы была указана сторона, обязанная доставить зерно. IV. Чтобы было положи¬тельно указано, кем должно быть доставлено зерно, чтобы можно было установить основание договора; другими словами, чтобы было известно, имеет ли он в своем ос¬новании пользование землею, и чтобы не было никаких поводов к спорам.
Чтобы была указана доля другой стороны. V. Чтобы доля стороны, не доставляю¬щей зерно, была указана, ибо вследствие договора она имеет право на известную долю; и требуется, чтобы размер ее был определен, так как неизвестная вещь не мо¬жет быть установлена договором, хотя бы в нем была выговорена доля участия в об¬щих выражениях.
Чтобы земля была передана возделывателю. VI. Чтобы собственник земли передал ее возделывателю для обработки и сам воздерживался от распоряжения и пользова¬ния ею; так что, если в договоре возделывания выговорено, чтобы и он распоряжал¬ся землею, то договор ничтожен ввиду недействительности такого условия.
Чтобы обе стороны имели участие в произведениях земли. VII. Чтобы обе стороны имели часть в произведениях земли по окончании жатвы, ибо договор возделывания в окончательном выводе представляется договором товарищества, ввиду чего всякое условие, не согласное с товариществом, лишает договор силы. (Например, если оп¬ределенное количество произведений выговорено в пользу одной стороны, то дого¬вор недействителен; так как неизвестно, получится ли такое количество произведе¬ний, то товарищество нарушается).
И чтобы был упомянут род зерна. VIII. Чтобы был упомянут род зерна, например, пшеница, ячмень и т.д., чтобы известно было, каким зерном должна быть уплачена наемная плата возделывателя.
Действительны четыре рода договоров возделывания. Договоры возделывания (по учению обоих учеников) бывают четырех различных родов.
I. Когда земля и зерно доставляются одним, а скот и труд — другим. Скот рас¬сматривается как орудие труда, и потому этот случай подобен тому, когда кто-либо нанимает портного, чтобы он сшил ему платье своею иголкою.
II. Когда только земля доставляется одним, а труд, зерно и скот — другим. В этом случае возделыватель арендовал землю за известную часть ее произведений, и пото¬му сделка эта действительна так же, как если бы он арендовал землю за известное число дарагимов.
III. Когда земля, зерно и скот доставляются одним, а труд — другим. В этом слу¬чае собственник земли нанимает работника для работ с его (наемщика) орудиями; следовательно, случай этот аналогичен с тем, когда кто-либо нанимает портного сшить платье его (наемщика) иглою или когда кто-либо нанимает работника вырыть ров его (наемщика) заступом.
IV. Когда земля и скот доставляются одною стороною, а зерно и труд — другою. По «Захири-Риваяту», это недействительно, но, по сохранившемуся мнению Абу Юсуфа, это действительно. Если бы было условлено, чтобы скот и зерно были дос¬тавлены собственником земли, то это было бы действительно, и также действитель¬но, если он доставляет только скот, ибо фактически это то же самое, как если бы скот был доставлен возделывателем. Доводы, на которых основано приведенное в «Захири-Риваяте» мнение, заключаются в том, что пользование скотом разнится от пользования землею. Пользование землею основано на присущей почве силе, про¬изводящей растительность, между тем как пользование скотом основано на его спо¬собности к труду. И так как оба эти основания неоднородны, то пользование скотом нельзя считать принадлежностью пользования землею. Другое дело, когда скот дос¬тавляется возделывателем, ибо пользование скотом и трудом возделывателя одно¬родно, так как произведение земли есть результат труда обоих.
И два рода этих договоров недействительны. Здесь следует заметить, что, кроме перечисленных четырех родов договоров возделывания, существует еще два рода этих договоров, которые, однако, недействительны.
I. Когда условлено, чтобы зерно было доставлено одною из сторон, а земля, труд и скот — другою, каковое условие недействительно ввиду отсутствия шестого из вы¬шеупомянутых условий действительности договора возделывания.
II. Когда условлено, чтобы зерно и скот были доставлены одною стороною, а зем¬ля и труд — другою, что равным образом недействительно по тем же соображениям.
В обоих этих случаях произведения земли, по одному мнению , принадлежат тому, кто доставил зерно, по тому же принципу, по которому они принадлежат ему во всех других случаях недействительных договоров возделывания. Но, по другому мнению , произведения земли принадлежат собственнику ее, и посему он является как бы простым заемщиком зерна, которое поступило в его владение путем засева его земли.
Время действия этих договоров должно быть известно, и произведения должны быть разделены между сторонами в известной пропорции. Договоры возделывания недей¬ствительны, если продолжительность действия их неизвестна и если произведения земли не распределены между сторонами в известной пропорции (каковы треть, чет¬верть и т.д.), для того чтобы между ними было установлено товарищество. Посему, если условлено, чтобы каждая сторона получила известное число мер зерна из про¬изведений земли, то договор ничтожен, так как товарищество нарушено (другими словами, не установлено), ибо возможно, что земля произведет не более того, что по договору приходится на долю одной стороны. Случай этот подобен тому, когда два лица заключают договор музарабата, в котором выговорено, что одна сторона полу¬чает известное число дарагимов.
Договоры возделывания недействительны, когда условлено, чтобы тот, кто дос¬тавляет зерно, получил одинаковое количество зерна из произведений земли и что¬бы остальное зерно было разделено между сторонами. В случае, если произведения земли превысят количество посева, то условие такого рода нарушает товарищество относительно этого количества зерна; если же произведения земли не превысят ко¬личества посева, то товарищество нарушится по отношению к целому. Условие это¬го рода подобно тому, когда стороны соглашаются относительно оброчной земли, чтобы остаток произведений был разделен за вычетом оброка. Другое дело, когда два лица соглашаются,.чтобы одна десятая произведений досталась одной из сторон и чтобы остальное было разделено между обеими; условие этого рода не нарушает то¬варищества, так как остальные девять десятых продолжают подлежать разделу меж¬ду сторонами, ввиду чего такое соглашение подобно условию относительно земли, подлежащей десятине, чтобы после вычета десятины остаток был разделен между сторонами.
Договор возделывания недействителен, когда условлено, чтобы все, выросшее на определенном месте (например, на берегу речки), принадлежало одной из сторон и чтобы остаток произведений всей земли был разделен между обеими. Такое согла¬шение нарушает товарищество, так как возможно, что, кроме как на указанном оп¬ределенном месте, ничего не вырастет. Равным образом недействителен договор, ко¬гда условлено, чтобы произведения одного участка земли принадлежали одной сто¬роне, а произведения другого участка — другой.
Договор возделывания недействителен также, когда выговорено, чтобы одна сто¬рона получила солому, а другая — зерно, ибо возможно, что ничего, кроме соломы, не вырастет. Договор одинаково недействителен, если условлено, чтобы солома ста¬ла общею их собственностью, а зерно принадлежало одной из них, ибо здесь не ус¬танавливается товарищества относительно зерна, составляющего главную цель воз¬делывания.
Когда упомянуто одно зерно, то солома достается тому, кто доставил семена. Если в договоре возделывания условлено, чтобы зерно было разделено в равных частях между сторонами, а о соломе не упомянуто, то договор все-таки действителен, так как товарищество установлено в отношении предмета, составляющего главную цель возделывания; и в этом случае солома принадлежит тому, кто доставил семена, так как солома составляет их произведение. (Балхские шейхи того мнения, что и солома подлежит разделу между сторонами в равных частях: таков обычай, когда о соломе не упомянуто; и так как солома находится в зависимости от зерна, то она, подобно зерну, должна составлять общую собственность).
И может быть условлено, чтобы солома досталась ему. Если условлено, чтобы зер¬но было разделено поровну и солома досталась тому, кто доставил семена, то это действительно; ибо это согласно с духом договоров возделывания.
Но не может быть условлено, чтобы она досталась другому. Если, напротив, услов¬лено, чтобы солома досталась тому, который не доставил семян, то это недействи¬тельно, ибо такое условие нарушает товарищество в случае, если ничего, кроме соло¬мы, не вырастет. Разница между этими двумя случаями та, что лицо, не доставившее семян, не имеет другого права на солому, кроме предоставленного ему договором; между тем как тот, кто доставил семена, имеет на солому право, основанное на том, что она есть произведение его семян. Выговорил ли он себе право на солому или нет, право его одинаково сильно.
Произведения земли распределяются согласно условию, и если ничего не уродится, то возделыватель не вправе ничего требовать. Когда договор возделывания действи¬телен, то произведения земли составляют общую собственность сторон в той про¬порции, которая установлена договором, например, половина, треть и т.д. Если, на¬против, ничего не уродится, то возделыватель не имеет права на что-либо. Другое дело, когда договор возделывания недействителен: в этом случае обязанность упла¬тить соответствующую наемную плату ложится на личность (одной из сторон), а не на произведения земли, а лицо не освобождается от обязанности вследствие отсут¬ствия урожая.
Когда договор возделывания окажется недействительным, то произведения земли достаются той стороне, которая доставила семена. Когда договор возделывания ока¬жется недействительным, то урожай принадлежит тому, кто доставил семена. Другой не имеет права на урожай, если о том не постановлено положительно в договоре; а когда последний оказывается недействительным, то отсюда следует, что весь урожай принадлежит лицу, доставившему семена.
Другая сторона, если это возделыватель, получает жалованье, размер которого не должен превышать того вознаграждения, на которое он имел бы право при существова¬нии договора. Когда семена доставлены собственником земли, возделыватель имеет право на соответствующую наемную плату за труд, если только она не превышает того, что он получил бы по договору, ибо, вступив в такой договор, он согласился от¬казаться от своего права на излишек. Таков закон в изложении обоих старших. Имам Мухаммад утверждает, что он имеет право на соответствующую наемную плату в ка¬ком бы то ни было размере. Так как собственник земли воспользовался его услугами на основании недействительного договора, то он, следовательно, ответствен за стои¬мость этих услуг, которые не принадлежат к числу заменимых предметов.
Или, если это собственник земли, соответствующую арендную плату. Если семе¬на доставлены возделывателем, то собственник земли получает соответствующую арендную плату независимо от того, получился ли какой-либо урожай или нет. Это основано на том, что, так как возделыватель получил пользование землею на осно¬вании недействительного договора, то он должен возвратить само пользование. Но это невозможно, и пользование не может быть заменено подобным ему предметом; следовательно, он обязан учинить вознаграждение в виде уплаты стоимости в разме¬ре, не превышающем того, что другой получил бы по договору. Таково учение двух старших. Имам Мухаммад того мнения, что он должен уплатить эквивалент в каком бы то ни было размере.
А также соответственную наемную плату за скот, если таковой доставлен им. Если скот доставлен собственником земли, то, когда договор (по «Захири-Риваяту») ста¬нет недействительным, возделыватель обязан уплатить соответственную плату как за скот, так и за землю; и это, конечно, справедливо, так как и скот включен в договор найма (ибо фактически договор возделывания представляется договором найма); а пользование скотом и пользование землею суть пользования разного рода.
Если урожай таким способом достается собственнику, то он может взять весь уро¬жай; если же возделывателю, то он должен употребить излишек на благотворительные дела. Когда собственник земли вследствие доставления семян имеет право на уро¬жай, то он может, если договор окажется недействительным, законно воспользо¬ваться всем урожаем. Если, напротив, возделыватель вследствие доставления семян имеет право на урожай, то он может удержать количество, равное доставленным се¬менам, также количество, равноценное арендной плате землевладельцу, а остальной урожай должен употребить на благотворительные дела. Произведения земли исходят из семени, но произрастают из земли, ввиду чего его право пользоваться землею не¬действительно; а так как недействительность в отношении права пользования про¬изводит изъян в отношении права на произведения, то отсюда следует, что то, что он удерживает как вознаграждение, законно, а все остальное должно быть употреблено на милостыню.
Сторона, которая согласилась доставить семена, может отказаться от посева. Когда два лица вступают в договор возделывания и тот, кто должен был доставить семена, впоследствии откажется до посева, то казий не должен заставлять его исполнить до¬говор, потому что он не может исполнить его, не потерпев непосредственного ущер¬ба вследствие посева его семян. Если, напротив, отступится сторона, не обязанная доставить семена, то казий может принудить ее к исполнению договора, ибо, посту¬пая таким образом, она не терпит ущерба; а договоры возделывания, подобно дого¬ворам найма, обязательны, если не приводятся возражения, достаточные для растор¬жения договоров найма; в этом случае договор возделывания также расторгается.
И если собственник земли таким образом откажется, то возделыватель не имеет права на что-либо. Если собственник земли, будучи обязан доставить семена, отка¬жется после того, как возделыватель обработал землю, то последний не имеет права на вознаграждение за исполненную работу. Некоторые, однако, того мнения, что, хотя с точки зрения закона возделыватель не имеет права на вознаграждение, однако по совести собственник земли обязан вознаградить возделывателя за исполненную им работу, так как он был введен в заблуждение.
Договор прекращается смертью одной из сторон. Когда одна из сторон умрет, то договор возделывания, подобно договору найма, прекращается.
Если собственник земли умрет, когда посеянное обнаружится, то договор прекраща¬ется к концу года. Если кто-либо сдаст участок земли на три года, а затем (когда по¬сеянное в первый год начнет произрастать, но еще не созрело для жатвы) умрет, то земля остается в руках возделывателя, пока посеянное не созреет для жатвы; урожай делится согласно договору, а в отношении дальнейших двух лет договор прекраща¬ется. По аналогии следовало бы, чтобы он прекратился и в первый год, так как про¬должительность договора зависит от жизни сторон; но действие его продолжается в течение первого года ради предохранения прав обеих сторон (то есть возделывателя и наследников землевладельца), ибо, если бы договор прекратился, то возделыватель понес бы убыток. Другое дело — относительно второго и третьего года: вследствие прекращения договора на эти года возделыватель не терпит никакого убытка, и по¬сему действие договора прекращается согласно аналогии.
Но если он умрет раньше, договор прекращается непосредственно. Если собствен¬ник земли умрет после того, как возделыватель вспахал землю и провел рвы для оро¬шения ее, но до начала произрастания посева, то договор прекращается, потому что прекращение его не вредит собственности возделывателя. (Другое дело, когда соб¬ственник земли умрет после того, как посеянное начнет произрастать в виде травы; в этом случае договор не прекращается, так как иначе возделыватель потерпел бы ущерб в своем имуществе). Возделыватель не имеет права на вознаграждение за свой труд, потому что пользование личными услугами может быть оценено только по до¬говору; а когда договор прекращается, то не остается и оценка услуг.
Собственник земли может расторгнуть договор с целью продать землю для платежа своих долгов. Собственник земли может расторгнуть договор, если ему представится случай продать землю для платежа лежащих на нем значительных долгов; это состав¬ляет законный повод, которым он может воспользоваться так же, как и при найме. И в этом случае возделыватель не имеет права требовать от него вознаграждения за из¬держки по возделыванию или орошению земли, потому что услуги подлежат оценке лишь по договору; а так как оценка услуг основана была на предположении снятия жатвы, то отсюда следует, что ввиду неосуществления этого предположения возде¬лыватель не имеет права на вознаграждение.
Но если посеянное начало расти, то продажа должна быть отсрочена, пока посев не созреет для жатвы. Если, однако, посеянное начало расти, хотя еще не созрело, то земля не подлежит продаже для уплаты долгов собственника, пока зерно не созреет для жатвы. Если бы земля была продана при таких обстоятельствах, то это нанесло бы вред правам возделывателя; между тем как отсрочка продажи до жатвы причи¬нит лишь незначительное промедление в уплате долгов собственника, что составля¬ет меньшее из двух зол. В этом случае казий должен также освободить собственника, если он был подвергнут заключению за долги; так как незаконно тотчас же продать землю, то собственник, отсрочивая платеж долгов, не виновен в несправедливом деянии; а лишение свободы составляет возмездие за несправедливость.
Правила относительно случая, когда договор прекращается до созревания посева. Если срок договора возделывания наступит до времени жатвы, то возделыватель дол¬жен уплатить собственнику земли арендную плату за его (возделывателя) часть зем¬ли, пока посев не созреет; и в то же время вся работа по снятию урожая должна быть совершена обеими сторонами пропорционально доле участия каждой. Это основано на том, что продолжение действия договора и платеж аренды имеют место в интере¬сах обеих сторон, ради которых необходимо, чтобы действие договора было продол¬жено; необходимо также, чтобы обе стороны участвовали пропорционально своим долям в труде и издержках; потому что срок договора, в который они вступили, на¬ступил, и посев остается их общею собственностью, а в случаях общей собственно¬сти труд обязателен для обеих сторон так же, как и содержание общего раба. (Дру¬гое дело, когда собственник земли умрет, пока посев еще зелен: в этом случае возде¬лыватель обязан исполнить всю необходимую работу, потому что действие договора продолжается до истечения срока и договор обязывает возделывателя принять на себя всю тягость труда; между тем как в случае истечения срока договора он более не обязателен, и потому возделыватель один не обязан исполнить работу). Если одна из сторон произведет какой-либо расход после наступления срока, не посоветовавшись с другою стороною или без предписания казия, то она сама должна нести этот рас¬ход, так как не имела права налагать на другую сторону какие-либо расходы.
Если в вышеприведенном примере собственник земли пожелает взять посев (хотя еще зеленый) после наступления срока договора, то не следует разрешать ему этого, так как это причинило бы ущерб возделывателю. Если, напротив, при таких же обстоятельствах возделыватель пожелал бы принять зеленый посев, то собствен¬ник земли имеет право выбора между тремя вещами: он может или выдернуть посев и разделить его, или взять себе весь посев и дать возделывателю вознаграждение, со¬ответствующее его доле, или позаботиться о посеве, пока он не созреет: в этом слу¬чае он может вычесть из доли возделывателя понесенные им расходы. Если бы воз¬делыватель пожелал отказаться от работы при наступлении срока договора, то его нельзя принудить, так как действие договора продолжено ради его выгоды, от кото¬рой он сам отказывается, а собственнику земли не причиняется никакого ущерба, так как он имеет право выбора между тремя способами, каждым из которых устра¬няется ущерб.
Если умрет возделыватель, то его наследники могут продолжать обработку, но не имеют права на вознаграждение. Если возделыватель умрет после того, как посев на¬чал расти, и его наследники предложат продолжать обработку, пока посев не созре¬ет, а собственник земли не согласится, то они, тем не менее, вправе продолжать об¬работку, так как собственник земли от того не терпит никакого ущерба; но они не имеют права на наемную плату или жалованье, так как договор продолжается ради их выгоды. Если, напротив, наследники пожелают выдернуть посев, а не продолжать обработку, то они не могут быть принуждены к продолжению обработки, но собст¬венник земли имеет право выбора между тремя вышеуказанными способами.
Случайные расходы ложатся на стороны пропорционально их доле участия. Расхо¬ды по снятию урожая, сложению их в скирды, молотьбе и очистке зерна от соломы ложатся на обе стороны пропорционально их доле участия. Если бы в договоре было условлено, чтобы расходы падали только на одну сторону, то договор был бы не¬действителен. Словом, все вышеуказанные издержки должны падать на обе стороны пропорционально их долям участия, а не на одну из них. Когда посеянное созрело, то вследствие достижения цели договора сам договор прекращается; и так как уро¬жай остается общею собственностью сторон и между ними не остается договора или соглашения, то отсюда следует, что все расходы, которые могут затем понадобиться относительно их общей собственности, должны падать на обе стороны. Если сторо¬ны условились, чтобы эти издержки падали только на одну из них, то такое условие не согласно с духом договора, так как клонится к выгоде одной стороны в ущерб дру¬гой; а все такого рода условия обессиливают сам договор таким же образом, как и ус¬ловие, по которому возделыватель обязывается перевезти зерно или перемолоть его в муку. Абу Юсуф, однако, того мнения, что если стороны согласятся, чтобы выше¬указанные операции падали на возделывателя, то это законно в силу обычая. Балх¬ские ученые согласны с этим мнением, а Шамсуль-Аимма замечает, что это учение согласно с источниками и что ему следуют в его стране.
Общие правила при договорах возделывания. Словом, всякая земледельческая операция, предшествующая созреванию посева (орошение земли, охрана посева), ложится на возделывателя, а всякая последующая операция до раздела (снятие жат¬вы и т.д.) ложится в равных частях на обе стороны; наконец, всякая операция, не¬обходимая после раздела (перевозка, охрана и т.д.), падает в отдельности на каждую сторону в отношении ее доли.
И садоводства. Предшествующее правило применяется также к случаям мусака- та, или договоров садоводства, то есть все операции до созревания плодов (ороше¬ние, прививка и охрана деревьев) ложатся на обязанность садовника, а все после¬дующие операции (сбор плодов и охрана их до раздела) — на обязанность обеих сто¬рон. Посему, если стороны условятся, что труд собирания плодов пал на садовника, то это, по мнению всех наших ученых, не одобряется как не согласное с обычаем; и все операции после раздела должны быть совершены каждою из сторон относитель¬но своей части.
Если в договорах возделывания стороны пожелают снять незрелый еще посев или, в договоре садоводства, сорвать финики, пока они еще кислы и сыры, то труд по этим операциям падает на обе стороны, потому что намерение и желание совер¬шить эти операции прекращают договор таким же образом, как если бы посев или финики созрели.

КНИГА XLI
О МУСАКАТЕ, ИЛИ ДОГОВОРАХ
САДОВОДСТВА
Природа договоров садоводства. Мусакат на языке закона означает договор, за¬ключенный двумя лицами, в силу которого одно лицо обязуется передать другому свои плодовые деревья с тем, чтобы оно ухаживало за ними и чтобы все, что уро¬дится, принадлежало им обоим в пропорции половины, одной трети и т.д., смотря по условию. Абу Ханифа утверждает, что договор садоводства, по которому урожай делится в известной пропорции, например, в половине, одной трети и т.д., недейст¬вителен. Напротив, оба ученика утверждают, что такой договор действителен, если только в нем указан срок действия; и это мнение общепринято. Следует заметить, что договоры садоводства, наравне с мусакат, часто называются муамилат и что к ним применимы те же правила, как и к договорам возделывания.
Учение имама Шафии по этому предмету. Имам Шафии того мнения, что дого¬воры садоводства и возделывания действительны только тогда, когда последние по¬ставлены в зависимость от первых; как, например, когда плодовые деревья растут на плодородной орошаемой почве и собственник их разрешит возделывателю сделать посев на этой земле с тем, чтобы получить часть урожая. Мнение свое он основыва¬ет на том, что в основании отношений лежит договор музарабата, с которым дого¬вор садоводства имеет большее сходство, чем договор возделывания. Как в догово¬рах садоводства товарищество имеет место относительно произведений, а не относи¬тельно главной вещи (именно — деревьев), так в договорах музарабата товарищество имеет место относительно произведений или прибыли, а не относительно главной вещи или капитала; между тем в договорах возделывания, если бы было условлено, что товарищество относится к произведениям, а не к главной вещи (семенам), дру¬гими словами, если бы стороны согласились, чтобы та, которая доставила семена, получила равное количество зерна из урожая и чтобы остаток принадлежал обеим сторонам, то договор был бы недействителен. Так как договоры садоводства име¬ют большее сходство с музарабатом, чем договоры возделывания, то отсюда следует, что договоры эти составляют главный предмет и что договоры возделывания закон¬ны лишь в качестве зависящих от них договоров, подобно праву черпать воду, кото¬рое не может быть продано независимо от продажи земли, или подобно движимой вещи (например, домашней мебели), которая не может быть предоставлена отдельно в виде вакуфа, но предоставляется вместе с домом или землею, на которой стоит .
Аналогия требует определения срока, но это несущественно. Определение срока требуется в договорах садоводства, как и в договорах возделывания, ибо они в сущ¬ности — договоры найма. Согласно более благоприятному толкованию договоры са¬доводства действительны, однако без определения срока. Так, если два лица вступа¬ют в договор, по которому одно соглашается передать другому свои финиковые де¬ревья, которые он должен орошать и питать, пока они не дадут плодов, и при этом не установлено определенного срока (например, год и т.п.), договор, тем не менее, действителен и остается в силе относительно первых уродившихся плодов, ибо срок созревания плодов известен и редко разнится значительно. Равным образом, когда два лица вступают в договор и соглашаются в том, что одно передаст другому кусты, посаженные в землю , а другое будет ухаживать за ними, пока они не дадут спелых семян, подлежащих разделу между обоими, при этом не будет установлено срока, то договор, тем не менее, действителен и имеет силу относительно первых созревших семян. Так как семена принадлежат к тому же роду, как и плоды, и время их созре¬вания также известно, то нет необходимости в указании определенного срока. На¬против, договоры возделывания недействительны, если в них не установлено срока действия, потому что время начала посева значительно разнится (посев производит¬ся осенью, зимою или весною); а ввиду такой разницы в начале посева срок оконча¬ния договора возделывания не может быть известен, потому что окончание зависит от начала.
За исключением случая, когда деревья только что посажены. Другое дело, когда в договоре садоводства одно лицо передает другому свои молодые, недавно посажен¬ные деревья. В этом случае договор недействителен, если не установлен срок, так как представляется совершенно неизвестным, когда деревья начнут давать плоды, что зависит от свойств и плодородия почвы.
Или когда продолжительность договора поставлена в зависимость от времени су¬ществования деревьев и т.п. Другое также дело, когда одно лицо передает другому свой финиковый сад или свои кустарные растения для ухода за ними, пока дере¬вья не засохнут или корни не будут выдернуты, чем прекратится их существование, или когда вообще не будет указан срок продолжительности договора относительно кустарников. В этом случае договор недействителен ввиду неопределенности вре¬мени его действия, так как кустарники растут до тех пор, пока корни их остаются в почве.
Указание слишком короткого срока делает договор недействительным. Когда сто¬роны, заключая договор садоводства, устанавливают срок, в течение которого дере¬вья не могут принести плодов, то договор недействителен, потому что этим наруша¬ется цель договора — товарищество в произведениях деревьев.
Если не представляется возможным, что в течение этого периода деревья принесут плоды. Если стороны установят срок действия договора, в течение которого деревья могут принести плоды, хотя они часто дают плоды позже, то это действительно, по¬тому что в этом случае нельзя с достоверностью сказать, что цель договора наруше¬на. Посему, если деревья принесут плоды в течение указанного срока, то последние принадлежат обеим сторонам в установленной договором пропорции; или, если они не дадут плодов до истечения срока договора, то садовник имеет право на соответст¬вующее вознаграждение за свой труд, потому что договор не имеет силы вследствие ошибки сторон, установивших слишком короткий срок для того, чтобы деревья мог¬ли принести плоды, что делает его недействительным так же, как если бы с самого начала было известно, что срок слишком короток. Другое, однако, дело, когда дере¬вья и после того не дадут плодов. В этом случае предполагается, что причина тому — утренники, а не краткость срока, делающая договор недействительным, поэтому до¬говор остается в силе и ни одна из сторон не вправе требовать чего-либо от другой.
Договор действителен относительно плодовых деревьев, виноградников, трав и кор¬ней. Договоры садоводства законны относительно финиковых деревьев, виноград¬ников и т.п., а также относительно трав и корней. По первому мнению имама Ша¬фии, они действительны только относительно финиковых деревьев и виноградни¬ков, потому что действительность таких договоров основана на изречении Пророка относительно Хибира, касающегося только упомянутых растений. Наши ученые до¬казывают, что действительность этих договоров основана на их полезности, следова¬тельно, относится и к другим растениям. Что же касается мнения имама Шафии, то следует заметить, что изречение Корана относительно Хибира не должно быть тол¬куемо столь ограничительно, так как жители этой страны возделывали все роды де¬ревьев и трав.
Договор не может быть расторгнут одною из сторон без надлежащего повода. Соб¬ственник виноградника не может расторгнуть договор, если не имеет надлежащего повода к подобному действию, например, требование его кредиторов поступить та¬ким образом. Равно садовник не может прекратить работу и этим расторгнуть дого¬вор без надлежащего повода, какова, например, болезнь. Другое дело — в договорах возделывания: в них сторона, доставившая семена, вправе расторгнуть договор в лю¬бое время до посева.
Договор может быть заключен, пока плоды еще зелены, но не тогда, когда они уже созрели. Если два лица вступают в договор садоводства и постановляют, что одно пе¬редаст другому свой финиковый сад в такое время, когда плоды уже показались, но еще очень малы и могут при орошении и надлежащем уходе дозреть, то договор дей¬ствителен; между тем как, если бы плоды уже вполне созрели и не могли улучшиться при уходе, то договор был бы недействителен. Равным образом, когда два лица всту¬пают в договор возделывания, по которому одно обязуется передать другому свой посев, еще зеленый и не готовый к жатве, то договор действителен; между тем как, если посев поспел к жатве, договор недействителен. Это основано на том, что работ¬ник имеет право на долю произведений за свой труд; но если бы договор имел силу, когда труд его не может произвести никакого действия, то он имел бы право на долю в произведениях без труда; а это не допускается законом.
Если договор недействителен, то садовник имеет право на жалованье. Когда дого¬воры садоводства недействительны, то садовник имеет право на соответствующее жалованье, так как недействительный договор садоводства равносилен недействи¬тельному договору найма и потому имеет сходство с недействительным договором возделывания.
Договор прекращается смертью одной из сторон. Правила на случай смерти собст¬венника. Если при договоре садоводства одна из сторон умрет, то договор прекраща¬ется, потому что в сущности это есть договор найма.
Если собственник фруктового сада умрет, пока плоды еще зелены, то садовник может продолжать свой труд, несмотря на несогласие наследников. (Это основано на благоприятном толковании, ибо, продолжая действие договора, устраняют ущерб для садовника и не наносят никакого ущерба наследникам). Но если садовник пред¬почтет подчиниться возможности ущерба, то наследники имеют право выбора меж¬ду тремя способами действия. Они могут: или разделить зеленые плоды пропорцио¬нально выговоренным долям; или взять все зеленые плоды и выплатить садовнику стоимость его доли; или, наконец, позаботиться о плодах, пока они не созреют, и израсходовать необходимую на это сумму, а затем вычесть пропорциональную часть расхода из доли садовника.
Правила на случай смерти садовника. Если садовник умрет, то его наследники мо¬гут продолжать работу, хотя бы собственник не был на это согласен, так как это кло¬нится к их обоюдной выгоде. Если, напротив, наследники садовника откажутся ра¬ботать и предпочтут собрать зеленые плоды, то собственник сада имеет право выбо¬ра между тремя вышеупомянутыми способами действия.
Правила на случай смерти обеих сторон. Если обе стороны умрут, наследники са¬довника могут продолжать работу. Если бы садовник был жив, а собственник сада умер, то садовник мог бы продолжать работу; отсюда следует, что его наследники, будучи его правопреемниками, имеют право на то же самое. Если, однако, они отка¬жутся от этого, то наследники собственника вправе избрать один из трех вышеупо¬мянутых способов действия.
Правила на случай наступления срока договора до созревания плодов. Если срок договора наступит в то время, когда плоды еще зелены и неспелы, то садовник мо¬жет продолжать свое дело, пока плоды не созреют; и в этом случае он не обязан пла¬тить за наем деревьев, так как отдача их внаем незаконна. Другое дело — в договорах возделывания. Если срок их наступит, пока посев еще зелен, то возделыватель мо¬жет продолжать свой труд до тех пор, пока посев не созреет; но он обязан уплатить за землю арендные деньги.
Если срок договора садоводства наступает в такое время, когда плоды еще зе¬лены, один из садовников обязан довершить остальную работу. Если срок догово¬ра возделывания наступит в такое время, когда посев еще зелен, обе стороны обяза¬ны работать, пока посев не созреет. Это различие основано на том, что в договорах возделывания, ввиду того, что возделыватель обязан платить аренду после наступле¬ния срока договора, было бы несправедливо возлагать на него одного последующий труд; между тем в случаях договора садоводства садовник, не будучи обязан платить аренду, должен совершить труд один по истечении срока договора, как и до истече¬ния его.
Договор может быть расторгнут по надлежащему поводу. Договоры садоводства могут быть расторгнуты по надлежащему поводу; например, потому, что садовник — вор, и потому, что он лишен способности работать из-за болезни.
Возник вопрос: вправе ли садовник, если пожелает, оставить работу? В отноше¬нии этого вопроса приводят два мнения: одно — что это законно, другое — что неза¬конно. Это очевидное противоречие может быть, однако, примирено, если предпо¬ложить, что первое мнение имеет в виду те случаи, когда условлено, чтобы садовник работал своими собственными руками, но такого условия он по болезни не может исполнить.
Аренда пустопорожней земли для насаждения деревьев с предоставлением части произведений в виде вознаграждения недействительна. Если одно лицо передаст друго¬му участок пустопорожней земли на известное число лет для того, чтобы посадить на ней деревья, и стороны постановят, чтобы деревья и земля были между ними общи¬ми в равных частях, то договор недействителен по двум причинам: во-первых, пото¬му, что они установили товарищество относительно земли, которая существовала и раньше без помощи труда садовника; во-вторых, потому, что против этого договора можно принести все те же возражения, которые приводятся против кафиз-тахина, ибо хозяин сада в сущности нанимает садовника и назначает в виде жалованья часть произведенных era трудом предметов, именно — половину деревьев. В этом случае плоды и деревья достаются хозяину земли, а садовник имеет право на стоимость сво¬их деревьев и на соответствующее вознаграждение за свой труд. Так как невозмож¬но передать ему самые деревья ввиду связи их с землею, то он по необходимости по¬лучает стоимость их и соответствующую наемную плату; и эта плата не включена в сумму, получаемую им за деревья, то есть обе суммы должны быть уплачены каждая в отдельности, так как пользование трудом само может быть оценено.
КНИГА XLII
О ЗАБХЕ, ИЛИ УБОЕ ЖИВОТНЫХ ДЛЯ МЯСА
Все животные, убиваемые для мяса, за исключением рыбы и саранчи, должны быть убиваемы способом забх. Все животные, мясо которых съедобно, за исключением рыбы и саранчи, незаконны, если не убиты способом забх; но если убиты способом забх, то они законны, так как этим способом нечистая кровь отделяется от чистого мяса, ввиду чего все животные несъедобные (каковы крысы, собаки или кошки) ста¬новятся чистыми путем забха, за исключением только свиней и людей.
Забх бывает двух родов: по выбору и по необходимости. Забх бывает двух родов: 1) ихтияри, или по выбору (то есть добровольный, или по желанию), который совер¬шается перерезом горла над грудью; 2) изтирари, или по необходимости (то есть слу¬чайный, из-за необходимости), который может быть совершен посредством нанесе¬ния животному раны в любое место его тела. Последняя форма составляет, однако, лишь замену первой и потому может быть применяема только при невозможности применения первой, так как посредством первой лучше удаляется кровь; но послед¬няя достаточна, если первая неудобоприменима, ибо требуется только, чтобы люди действовали в пределах возможности.
Он должен быть совершен мусульманином или китаби. Одно из правил забх заклю¬чается в том, чтобы лицо, совершающее его, было мусульманином или китаби. По¬сему забх мусульманина законен, равно как и забх китаби, если только он соверша¬ется именем Бога, ибо в Коране мы находим следующие слова: «Съестные припасы китаби законны для вас».
Если только они знакомы с формою призыва, будь то мужчина или женщина, дитя или слабоумный. Забх законен, если только лицо, производящее его, знакомо с фор¬мою тасмии, или призыва именем Бога, природою забха и способом перереза жил животного; причем безразлично, производит ли забх мужчина или женщина, мало¬летний или слабоумный, лицо обрезанное или не обрезанное.
Он не может быть совершен магом. Животное, убитое магом, незаконно, ибо Про¬рок сказал: «Вы можете поступать с ними как с китаби, но вы не должны вступать в брак с их женщинами и есть животных, убитых ими»; также потому, что маги — язычники и не признают единства Бога.
Вероотступником. Забх, совершенный вероотступником, незаконен, потому что отступнику не дозволяется оставаться в вере, к которой он обратился, и он должен быть казнен. Другое дело — китаби: если он поменяет веру, то ему дозволяется (по мнению наших ученых) оставаться в той вере, которую избрал; и по закону в от¬ношении забха он рассматривается как лицо того вероисповедания, которое он из¬брал.
Или идолопоклонником. Забх идолопоклонника незаконен, потому что он не ве¬рит в пророков.
Дичь, убитая где бы то ни было мохримом , незаконна, как и убитая другим лицом на святой земле. Всякого рода дичь, убитая мохримом, незаконна, хотя бы она и не была убита на святой земле , и равным образом всякая дичь, убитая на святой земле, не¬законна, хотя бы убившее лицо и не было мохримом. Другое дело, когда мохрим или другое лицо убивает животное, не составляющее дичь, на святой земле или в другом месте; это допускается законом, так как святая земля не доставляет убежища козам, а убиение коз мохримом не запрещено.
Правила относительно тасмии, или призыва. Если лицо, убивающее животное, на¬меренно пропустит тасмию, или призыв «именем Бога», то животное есть падаль и не должно быть употребляемо в пищу. Если, однако, он пропустит призыв по за¬бывчивости, то животное законно. Имам Шафии того мнения, что животное закон¬но в обоих случаях. Имам Малик, напротив, утверждает, что оно незаконно в обо¬их случаях и что в отношении пропуска призыва нет разницы между мусульманами и китаби. То же разногласие между нашими учеными имеет место в отношении че¬ловека, упустившего призыв при спуске собаки или сокола на охоте или при спус¬ке стрелы. Мнение имама Шафии в этом отношении противоположно мнению всех наших ученых, ибо раньше его было общепринято, что животное, убитое с намерен¬ным упущением призыва, незаконно, и разногласие касалось лишь случая упущения по забывчивости. Сторонники Абдуллы-Ибн-Омара была того мнения, что живот¬ное, убитое без призыва по забывчивости, также незаконно; напротив, сторонни¬ки Али и Ибн-Аббаса считали такое животное законным, но не считали законным животное, убитое с намеренным упущением. Ввиду сего Абу Юсуф и другие хани- фитские ученые объявили, что животное, убитое с намеренным упущением призы¬ва, вообще незаконно и что казий не может разрешить продажу мяса такого живот¬ного, так как это противоречит общепринятому мнению всех наших ученых. Доводы имама Шафии по этому предмету двоякого рода. Во-первых, Пророк сказал: «Пусть мусульмане бьют скот именем Бога, произнося его имя или молчаливо». Во-вторых, если бы призыв был существен для законности животного, то упущение его не могло бы покрываться тем, что это произошло по забывчивости. Если даже допустить, что призыв существен, то его все-таки заменяет мусульманская вера так же, как в слу¬чае упущения по забывчивости. Доводы наших ученых троякого рода. Во-первых, Господь сказал в Коране: «Не употребляйте в пищу ничего, над чем не произнесено имени Бога». Во-вторых, это — общепринятое мнение, как уже было замечено. В- третьих, Пророк сказал Аддию, сыну Гатима: «Когда ты пустил свою собаку за ди¬чью и повторил имя Господа, то можешь есть эту дичь; но если другая собака помог¬ла твоей во время убиения дичи, ты не должен есть последнюю, потому что повторил имя Господа над своею собакою, а не над другою»; посему очевидно, что упущение произнесения имени Бога делает дичь незаконною. Доказательство имама Малика основано на буквальном содержании вышеприведенного места в Коране, так как там положительно не выражено, что намеренное упущение незаконно, а упущение по забывчивости — законно. На это мы возражаем, что упомянутое место, очевидно, имеет в виду животное, относительно которого призыв был намеренно упущен, и буквальный смысл отличается здесь от духа приведенного текста, ибо, если бы дух согласовался с буквою, то товарищи Пророка (которые по авторитету занимают пер¬вое место), без сомнения, основывали бы свое мнение на этом тексте и между ними не существовало бы разногласия. Ответ имама Шафии состоит в том, что аналогия, которую он усматривает между намеренным упущением и упущением по забывчиво¬сти, неверна, потому что тот, кто забывает, действует под влиянием необходимости, и в его пользу допускается, в виде замены призыва, мусульманская вера; между тем как тот, кто намеренно делает упущение, не действует под влиянием необходимости. Что касается приводимого имамом Шафии изречения Пророка, то таковое, очевид¬но, имеет в виду случай упущения по забывчивости.
В первых родах забха он должен быть произнесен во время перереза горла живот¬ного; а во вторых — во время спуска стрелы или спуска собаки или сокола на дичь. При забхе ихтиари необходимо, чтобы призыв делался над животным во время убоя его, между тем как в случае забха-изтирари (совершаемого на охоте) призыв должен быть произносим во время спуска собаки или сокола или же спуска стрелы, что называет¬ся призывом над орудием. Различие это основано на том, что в первом случае власть человека распространяется на акт убоя, между тем как во втором она ограничивает¬ся спуском собаки, сокола или стрелы и не распространяется на самое достижение животного, ввиду чего призыв должен быть произнесен в момент совершения того акта, который во власти человека. Отсюда, если кто-либо повалит козу, имея наме¬рение заколоть ее, произнесет призыв, а затем отпустит ее и, не повторяя призыва, заколет другую, то это недопустимо и мясо незаконно; но если кто-либо пустит стре¬лу в животное и произнесет призыв, а стрела вместо животного, в которое он целил, попадет в другое, то это законно; и то же правило применяется в случае спуска со¬баки или сокола.
Если кто-либо, повалив животное и произнеся призыв, отбросит ножик и возь¬мет другой, которым заколет животное, то это законно, но если он произнесет при¬зыв над стрелою, а затем возьмет другую и убьет ею дичь, то это незаконно, так как оружие, над которым произнесен призыв, было обменено.
Непристойно присоединять другие слова к имени Бога во время совершения забха, например, когда кто-либо говорит: «Боже, прими это от меня!». Это может про¬изойти в трех разных видах. Во-первых, когда он произносит еще какие-либо сло¬ва, кроме имени Бога, без остановки и без употребления союза «и», как в приведен¬ном примере; или когда он говорит: «Во имя Господа. Мухаммад его Пророк», что было бы непристойно, но мясо не было бы незаконно. Во-вторых, когда он произно¬сит еще что-либо, кроме имени Бога, без остановки, но употребляя союз; например, если бы он сказал: «Во имя Господа и во имя другого» или: «Во имя Господа и дру¬гого», в каковых случаях животное незаконно. В-третьих, когда он произносит что- либо, кроме имени Бога, отдельно и самостоятельно, до или после призыва и опро¬кинутая животного, что не имеет значения и не делает мяса незаконным, так как, по преданию, Пророк произносил молитвы непосредственно после совершения забха.
Не должно произносить ничего, кроме призыва. При забхе не должно быть произ¬носимо ничего, кроме призыва, то есть не следует произносить молитвы или дру¬гих слов. Посему, если бы кто-либо во время забха вместо: «Во имя Господа» сказал: «Боже, прости меня», то убитое животное незаконно, так как это есть молитва или мольба. Если, однако, вместо: «Во имя Господа», он говорит: «Хвала Богу» или: «Бог наичистейший» и считает это призывом, то этого достаточно. Но если он чихнет во время забха и воскликнет: «Хвала Богу», то этого не достаточно (по «Риваяти-Са- хих»), потому что тогда восклицание это считается благодарением, а не призывом. Весьма часто употребляемый способ призыва во время забха: «Во имя Господа, Бог наивысший» взят уИбн-Аббаса.
Надлежащий способ убоя животных. Место для надреза находится между горлом и верхушкой грудной кости. Кровь свободно течет из раны, нанесенной в этом мес¬те, посему забх, совершенный в пределах этого пространства, законный.
При забхе должны быть перерезаны четыре сосуда: дыхательное горло, глотка и две горловые жилы. Это основано на изречении Пророка. По имаму Шафии, дос¬таточно, если дыхательное горло и глотка будут перерезаны. По имаму Малику, на¬против, перерез трех сосудов недостаточен: требуется перерез всех четырех. По Абу Ханифе, животное законно, когда перерезаны трое из названных сосудов, какие бы то ни было. Абу Юсуф сперва был того же мнения, но затем признал необходимым, чтобы были перерезаны дыхательное горло, глотка и один из двух кровеносных сосу¬дов. Излияние крови составляет цель перереза кровеносных сосудов, и один из них может заменять другой; но глотка и дыхательное горло имеют два различных назна¬чения (прием пиши и дыхание), а потому требуется, чтобы оба были перерезаны, ибо одно не может заменить другое. Довод Абу Ханифы заключается в том, что большин¬ство во многих постановлениях закона представляет целое; а когда перерезаны из четырех сосудов три, то перерезано большинство и цель (быстрое истечение крови и лишение жизни) достигнута, ибо после перереза их животное не может жить. По¬сему, если для того, чтобы не причинять лишних страданий, перерезываются только три сосуда, то этого достаточно. Другое дело, когда перерезаны только два сосуда: в этом случае нет перереза большинства, представляющего целое, и убитое таким об¬разом животное незаконно. Имам Мухаммад того мнения, что большая часть каж¬дого из четырех сосудов должна быть перерезана, ибо каждый должен быть рассмат¬риваем как самостоятельный орган, отделенный от остальных. В «Джами-ус-Сагире» он утверждает также, что если половина дыхательного горла и половина каждого кровеносного сосуда перерезаны, то животное незаконно; но если перерезаны боль¬шая часть дыхательного горла и каждого из кровеносных сосудов до смерти живот¬ного, то оно законно.
Он может быть совершен ногтями, рогами или зубами (отделенными от их природно¬го места). Если кто-либо убивает животное ногтями, рогами или зубами, то оно мо¬жет быть употребляемо в пищу без опасения, если только ногти, рога или зубы были отделены от того места, где росли. Действие это, однако, непристойно, потому что вводит в употребление части человеческого тела и причиняет животному слишком много страдания; а нам предписано совершать забх наименее мучительным для жи¬вотного способом. Имам Шафии полагает, что животное, убитое вышеозначенным способом, незаконно и есть падаль, потому что Пророк сказал: «Забх законен, когда совершен каким бы то ни было орудием, годным для пролития крови или для пере¬реза сосудов, за исключением ногтей и зубов, составляющих орудие абиссинцев» . Напротив, мы ссылаемся на то, что Пророк сказал: «Проливай кровь, каким угодно орудием» и равным образом, по преданию, он сказал: «Перерезывай сосуды чем по¬желаешь». Что касается приводимого имамом Шафии изречения, то оно относится к ногтям и зубам, прикрепленным к природному их месту, так как абиссинцы часто убивали скот таким образом. Ногти, отделенные от их места, суть режущее орудие, и цель забха (пролитие крови) может быть осуществлено ими, ввиду чего они име¬ют одинаковое значение с железными или каменными острыми орудиями. Но когда они на своих местах, то убивают благодаря силе или тяжести, примененным к ним, и животное, убитое таким образом, в сущности представляется удушенным.
Или каким-либо острым орудием. Убой может быть законно совершен острием стрелы, острым камнем и всяким предметом, острым и годным для перереза сосудов и пролития крови, за исключением ногтей и зубов, остающихся на своем месте.
Предосторожности, которые должно соблюдать лицо, совершающее забх. Похваль¬но, если лицо, совершающее забх, наточит свой нож, ибо Пророк сказал: «Бог пред¬писал нам быть милостивыми ко всем; посему, когда вы режете животных, делайте это как можно менее мучительным образом, и когда вы совершаете забх, пусть один из вас наточит нож и совершит его по возможности менее мучительно для животно¬го».
Непристойно сперва повалить животное, а потом наточить нож. Передают, что Пророк, заметив однажды человека, поступавшего таким образом, сказал ему: «Сколько смертей желаешь ты, чтобы это животное испытало? Почему ты не наво¬стрил своего ножа до того, как повалить животное?»
Непристойно задевать ножом спинной мозг или отрезать голову животного. Од¬нако в обоих этих случаях мясо законно. Причина непристойности в первом случае состоит в том, во-первых, что Пророк запретил это; а во-вторых, что задевая ножом мозг, мы без нужды увеличиваем страдания животного, что запрещается нашим за¬коном. Словом, все, что при забхе без нужды увеличивает страдания животного, не¬пристойно.
Непристойно схватить животное, предназначенное на убой, за ноги и тащить его до места, где производится убой.
Непристойно переламывать позвонок животного, борящегося со смертью; но когда борьба окончена, нет непристойности в переломе позвонка и снятии шкуры, ибо тогда животное не чувствует боли.
Животное законно, хотя бы оно было ранено до перереза горла. Если кто-либо уби¬вает животное, нанеся ему сперва рану в затылок, но перерезав сосуды, пока живот¬ное еще было живо, то мясо законно, так как животное умирает путем забха; но са¬мое действие непристойно, ибо им без нужды увеличиваются страдания животного. Если, напротив, животное умирает до перереза сосудов, то мясо его незаконно, ибо оно умирает до совершения забха.
Все ручные животные должны быть убиваемы посредством перереза горла, а дикие — посредством охоты на них и стрельбы. Относительно всех ручных животных забх со¬вершается посредством перереза сосудов; относительно же диких животных — по¬средством охоты и ранения их, ибо там, где неприменим забх-ихтиари, или забх по выбору, там применяется забх-изтирари, или забх по необходимости; а такая именно неприменимость является в отношении последнего класса животных, но не перво¬го. Забх-изтирари законен также относительно животного, упавшего в колодец, если только другой вид забха неприменим. Имам Малик утверждает, что мясо незаконно в обоих означенных случаях, то есть когда речь идет о диком животном и животном, упавшем в колодец, так как такие случаи редки. Мы же утверждаем, что так как не¬применимость забх-ихтиари (что признается основательным доводом) имеет место в обоих случаях, то отсюда следует, что вспомогательный забх, именно забх-изтирари, может быть применен; причем не имеет значения его объяснение (что «такие случаи редки»); напротив, они очень часты. В Кудури положительно сказано, что законно применять забх-изтирари ко всем диким животным; и передают мнение имама Му- хаммада, что если коза одичает в степи, то в отношении ее законен забх-изтирари; но если она одичает в городе, то забх-изтирари незаконен, потому что в городе ее можно поймать, следовательно, забх-ихтиари может быть совершен. Однако относи¬тельно коров и верблюдов нет разницы между степью и городом, потому что эти жи¬вотные нападают на тех, кто ловит их, ввиду чего невозможно поймать их, если даже они одичают среди города; и посему забх-ихтиари неприменим. Равным образом, когда эти животные нападают на человека, то они считаются дикими, если только он не может поймать их, ввиду чего, если подобное животное нападет на человека и он убьет его с намерением забха, то мясо его может быть законно употреблено в пищу.
Верблюды должны быть убиваемы способом нара преимущественно перед способом забх. Верблюды предпочтительно должны быть убиваемы путем нара, то есть уко¬лом в горло, вблизи грудной кости, потому что это согласно с Сунной, и в этой час¬ти горла соединяются кровеносные сосуды. Можно убить его и путем забха, хотя это считается непристойным, ибо не согласно с Сунной. Что касается коз и быков, то предпочтительно убивать их посредством забха, ибо это согласно с Сунной, а также потому, что сосуды козы соединяются в верхней части горла; но и они могут быть за¬колоты, подобно верблюду, хотя способ этот не одобряется как не согласный с Сун¬ною.
Утробный плод убитого животного незаконен. Если кто-либо, убив верблюда или корову, найдет в утробе мертвый плод, то таковой незаконен независимо от того, покрыт ли он волосами или нет. Таково мнение Абу Ханифы, и оно было принято имамом Зуфаром и Хасан-бин-Зиядом. Оба ученика утверждают, что если формы утробного плода вполне развиты, то он законен (и в этом мнении имам Шафии со¬гласен с ними), потому что Пророк установил, чтобы забх матери считался забхом утробного плода, то есть забх матери достаточен для забха плода. Кроме того, утроб¬ный плод в сущности есть составная часть матери, так как он соединен с нею, пока не отделяется ножницами или ножем, питается тою же пищею и дышат тем же ды¬ханием; он считается таковым и по закону, так что включается в продажу матери и становится свободным вследствие эмансипации матери. Посему утробный плод, яв¬ляясь составною частью матери, становится законным вследствие совершения забха над матерью, когда совершение отдельного забха неосуществимо, так же, как рана, нанесенная на охоте, служит заменою забха. Абу Ханифа утверждает, что утробный плод является зрелым в отношении жизни, то есть что он имеет отдельное сущест¬вование, так что может жить после смерти матери, ввиду чего, если он жив, необхо¬дим отдельный забх. Кроме того, если кто-либо уничтожает плод, то он подлежит имущественной ответственности; и собственник может эмансипировать один плод без матери. Законно также завещать его в виде отказа или отказывать ему что-либо. Сверх того, цель забха состоит в отделении крови от мяса, что не может быть осуще¬ствлено в отношении плода забхом матери. Другое дело — поранение дичи: в этом случае кровь отделяется от мяса, и хотя отделение это неполное, но так как другой способ невозможен, то это отделение и считается забхом. Кроме того, плод считает¬ся включенным в сделку о продаже матери, потому что иначе продажа была бы не¬действительна; ввиду такой необходимости он включается в сделку. Равным образом он становится свободным вследствие отпущения на волю матери для того, чтобы от свободной матери не родился ребенок-раб.

Раздел. О вещах, употребление которых в пищу законно, и о тех, употребление которых незаконно
Все хищные животные и птицы незаконны. Все животные, хватающие свою до¬бычу зубами, и все птицы, хватающие ее когтями, незаконны, ибо Пророк запретил людям употреблять их в пищу. Основание этого запрещения заключается в том, что человек особенно дорог, и следует предохранить его от употребления в пищу тех жи¬вотных, чтобы к нему не перешли дурные качества их, могущие изменить его харак¬тер.
Гиены и лисицы, принадлежа к классу хищных животных, незаконны. (Имам Шафии утверждает, что они законны). Слоны и ласочки также считаются хищными животными , а употребление мяса пеликанов и коршунов непристойно, потому что они пожирают мертвечину.
Вороны полевые безразличны, но питающиеся падалью вороны и вороны незаконны. Сороки, крокодилы, выдры, все насекомые, ослы и мулы незаконны. Лошади. Вороны, питающиеся зерном безразличны, но дикие вороны (питающиеся падалью) и воро¬ны незаконны. По Абу Ханифе, сороки безразличны подобно живности, хотя го¬ворят (руководствуясь авторитетом Абу Юсуфа), что употребление их непристойно, так как они часто питаются мертвечиной. Крокодилы и выдры, осы и вообще все на¬секомые непристойны. Ослы и мулы незаконны, так как они запрещены Пророком. Мясо лошадей считается непристойным имамами Ханифою и Маликом. По мнению обоих учеников и имама Шафии, оно безразлично, ибо в «Хадис Джаабире» сказано, что Пророк разрешил употребление его; некоторые того мнения, что молоко кобыл также безразлично.
Зайцы безразличны. По Абу Ханифе, мясо зайцев безразлично, потому что Про¬рок ел его и велел своим товарищам есть.
Мясо и шкура всех незаконных животных становится чистым после убоя их по законам забха, за исключением только мяса людей и свиней. По имаму Шафии, мясо упомянутых животных не становится чистым.
Ни одно водяное животное не законно, кроме рыб. Ни одно животное, живущее в воде, не законнсг, за исключением рыб. Имам Малик и многие другие ученые пола¬гают, что все водяные животные законны. Другие, напротив, говорят, что тюлени и морские свинки незаконны.
Дохлая рыба незаконна. Дохлая рыба, плывущая на поверхности воды, непри¬стойна. По имамам Шафии и Малику, она безразлична. Наш мазхаб следует сле¬дующему правилу. Рыбы, случайно убитые, законны подобно выуженным; напро¬тив, рыба дохлая незаконна подобно найденной плавающею на поверхности воды. Существует, однако, разногласие относительно рыбы, подохшей от чрезвычайной жары или стужи. Рыба и саранча законны и не будучи убитыми способом забх.

КНИГА XLIII
УЗХИЯ, или
ЖЕРТВОПРИНОШЕНИЕ
Жертва должна быть принесена на иди-курбан. Каждый свободный мусульманин, достигший совершеннолетия, обязан принести жертву на иди-курбан, или праздник жертвоприношения , если только он в это время владеет нисабом и не находится в путешествии. Таково мнение имамов Абу Ханифы, Мухаммада, Зуфара и Хасана, а равно и Абу Юсуфа, по одному преданию; по мнению имама Шафии, жертвопри¬ношение не есть обязанность, но похвально. Тахави передает, что, по мнению Абу Ханифы, оно необходимо; между тем как оба ученика считают его чрезвычайно по¬хвальным.
Она должна быть принесена мужчиною за себя и за своих малолетних детей. Жерт¬воприношение обязательно для мужчины за себя и за своих малолетних детей. Тако¬во мнение Абу Ханифы, по одному преданию. По другому (приводимому в «Захири- Риваяте»), он сказал, что человек не обязан приносить жертву за свое дитя. В дей¬ствительности, по Абу Ханифе и Абу Юсуфу, отец или опекун должны принести в жертву за счет малолетнего (если он имеет имущество), употребив в пищу съедобные части и продав остальные, имеющие ценность, части, какова кожа и т.п. Имамы Му- хаммад, Зуфар и Шафии сказали, что отец должен принести жертву за своих детей на свой счет, а не на счет последних.
Жертву за одно лицо составляет коза, а за двух и до семи лиц — корова или верблюд. Установленная за одно лицо жертва есть коза, а за семь лиц — корова или верблюд. Если корова приносится в жертву за число лиц менее семи, то это законно; но дру¬гое дело, когда корова приносится в жертву за восемь лиц. Равным образом, если в обществе из семи лиц одно из них пожертвует менее одной седьмой части, то жерт¬воприношение недействительно ни для одного из участников.
Животное, составляющее общую собственность, может быть совокупно принесено в жертву. Если верблюд, составляющий в равных частях общую собственность двух лиц, будет ими принесен в жертву за свой счет, то это законно, согласно наиболее достоверным преданиям. В таком случае они должны разделить мясо по весу. Если, напротив, они делят мясо по предположительной оценке, то это незаконно, разве они добавят к каждой доле мяса часть головы, затылка и суставов.
Другие могут быть приняты в качестве участников в пользовании животным, куп¬ленным для жертвоприношения. Если кто-либо покупает корову с целью принести ее в жертву за свой счет, а затем примет шестерых других в товарищи по жертвоприно¬шению, то это законно. Лучше, однако, если он вступит в товарищество с другими во время купли для того, чтобы жертвоприношение являлось действительным во мне¬нии всех наших ученых, так как иначе между ними существует разногласие. Переда¬ют мнение Абу Ханифы, что непристойно допускать других к участию в жертвопри¬ношении после покупки животного, ибо, так как покупка была совершена с благо¬честивою целью, то продажа купленного непристойна.
Жертвоприношение необязательно для бедного и для путешественника. Жертвопри¬ношение необязательно для бедного и для путешественника, ибо Абу Бекр и Омар- Фарук не приносили жертвы на иде во время своих путешествий. По преданию, Али сказал: «Ни пятничные молитвы, ни жертвоприношение на иде не обязательны для путешественников».
Время жертвоприношения. Время жертвоприношения есть утро праздничного дня. Не дозволяется городским жителям начинать жертвоприношение до окончания их духовным лицом подлежащих молитв. Сельские жители могут начать с восходом солнца. В действительности, время должно определяться местом. Так, когда место жертвоприношения в деревне, а жертвователи живут в городе, то законно начать с утра; в противном случае жертва должна быть отложена до окончания молитв.
Если жертвенное животное убито после молитв в мечети, но до молитв, произно¬симых на месте жертвоприношения, то это законно, равно как и наоборот.
Жертвоприношение законно в течение трех дней, то есть в день праздника и в два следующих дня. Имам Шафии того мнения, что оно законно в течение трех сле¬дующих дней. Однако жертвоприношение в день праздника далеко выше жертво¬приношения в другой день. Законно также приносить жертву в ночь, следующую за этими днями, хотя это и считается непристойным. Жертвоприношение в эти дни более похвально, чем обычай не приносить жертвы, а вместо нее пожертвовать соот¬ветствующую сумму в пользу бедных.
Если жертвоприношение будет отложено и истечет надлежащее время, то жерт¬венное животное должно быть употреблено на благотворительные дела. Если кто-либо упустит принести жертву в течение установленных дней, а до того решил принес¬ти в жертву, положим, определенную козу или, будучи беден, купил для этой цели козу, то в обоих случаях он должен употребить живое животное на благотворитель¬ные дела. Но если он богат, то обязан представить на благотворительные дела сумму, равную цене козы, купил ли он ее для жертвоприношения или нет.
Принесение в жертву животного, имеющего недостатки, не допускается. Незакон¬но приносить в жертву животных, имеющих недостатки, например, слабых, хромых или до того тощих, что они не имеют мозга в костях, или у которых большая часть ушей или хвоста обрезана. Но животные, сохранившие большую часть ушей или хво¬ста, могут быть законно принесены в жертву. Относительно того, что считать боль¬шею частью различных членов, предание сохранило несколько мнений Абу Ханифы. Для одних животных он определил эту часть в одну треть, для других — свыше трети, для некоторых — только в четверть. По мнению обоих учеников, если остается бо¬лее половины, то жертвоприношение законно; и это мнение было принято ученым Абу Лаисом.
Но незначительный недостаток не препятствует жертвоприношению. Если живот¬ное потеряло треть своего хвоста, или уха, или зрения, то оно законно может быть принесено в жертву; но если в одном из этих случаев утрата составляет более трети, то жертвоприношение незаконно. Способ, предписанный нашими учеными для об¬наружения степени ухудшения зрения, следующий. Сперва следует лишить живот¬ное пищи на день или на два для того, чтобы оно проголодалось; затем, закрыв глаз, зрение которого ослаблено, следует постепенно приближать к животному пищу, на¬чав с известного расстояния, до тех пор, пока оно не обнаружит каким либо движе¬нием, что заметило пищу. Отметив место, на котором это случилось, и сняв повязку с слабого глаза, следует повязать здоровый глаз и повторить ту же процедуру, пока животное не обнаружит, что заметило пищу слабым глазом. Если затем измерить расстояние этих мест от места, где стояло животное, то отношение этих расстояний укажет, в какой степени зрение ухудшилось.
Животное, потерявшее рог, бешеное или холощеное может быть принесено в жерт¬ву. Если кто-либо приносит в жертву животное без рога или со сломанным рогом, бешенное или холощеное, то это законно. Многие, однако, говорили, что незакон¬но приносить в жертву бешеное животное, если оно не принимает пищи, так же, как незаконно приносить в жертву херджин (помесь волка и козы), если он не жирен. Что касается животных, лишенных зубов, то приводят мнение Абу Юсуфа, что они могут быть законно принесены в жертву, если только способны жевать или (по дру¬гому преданию) если они сохранили самые большие из своих зубов. Однако живот¬ные, рожденные без уха, не могут быть законно принесены в жертву. Все сказанное здесь относится до таких недостатков, которые могли существовать до покупки жи¬вотного. Если бы оно в момент купли не имело недостатков, а затем получило такой недостаток, который делает приношение его в жертву незаконным, и собственник его богат, то он обязан принести в жертву другое животное; если же он беден, то мо¬жет законно принести в жертву то же животное. Это основано на том, что жертво¬приношение вообще лежит на обязанности богатого, а не вследствие сделанной им покупки; посему купленное им животное не отставляется специально для принесе¬ния в жертву; напротив, так как жертвоприношение необязательно для бедного, за исключением случая, когда он покупает животное для этой цели, то купленное жи¬вотное является специально предназначенным для этой цели. Согласно сему наши ученые полагают, что если животное, купленное для жертвоприношения, околеет, то собственник, если он богат, обязан заменить его другим, но бедный не обязан делать это; или, если животное будет потеряно или украдено и собственник, купив другое, найдет первое, то, если богат, он обязан принести в жертву обоих животных; если же беден, то обязан принести в жертву одно из животных.
Случай, происшедший с животным во время заклания, не делает жертвоприноше¬ние недействительным. Если случится, что коза, будучи опрокинута для совершения жертвы, во время борьбы сломает себе ногу, то, если только жертвоприношение со¬вершено немедленно, оно законно и достаточно. Равным образом оно законно, если при таких обстоятельствах животное, будучи ранено, убежит, но по поимке, прине¬сено в жертву. Имам Мухаммад признал жертвоприношение законным и тогда, ко¬гда животное будет поймано по прошествии некоторого времени, в противополож¬ность мнению Абу Юсуфа.
В жертву могут быть приносимы только козы, коровы и верблюды. Незаконно при¬носить в жертву иных животных, кроме верблюдов, коров и коз, ибо из источни¬ков не видно, чтобы Пророк и его товарищи когда-либо приносили в жертву других животных. Буйволы, однако, законны, так как принадлежат к породе коров. Кроме того, всякая помесь считается принадлежащею к породе матери.
Лета животных для жертвоприношения. Жертвоприношение животного, при¬надлежащего к одной из вышеназванных пород , законно, хотя бы животное было только суни, но не моложе, за исключением овцы, которая может быть принесена в жертву, будучи джеддай, или настолько молодою, что не имеет еще зубов. По мне¬нию наших ученых, овца должна быть рослая, чтобы она на небольшом расстоянии походила на суни. Период джеддай для овцы (по мнению наших ученых) кончается истечением шестого и началом седьмого месяца. Время суни для коз и овец — годо¬вой возраст, для коров — двухлетний, для верблюдов — пятилетий.
Если один из семи жертвователей умрет, то необходимо согласие его наследников. Если семеро купят корову для жертвоприношения и затем один из них умрет, а на¬следники пожелают, чтобы остальные шестеро принесли в жертву корову за себя и за умершего, то это законно; если они принесут корову в жертву без согласия наслед¬ников, то это незаконно.
Если христианин или другое лицо, имеющее целью получить мясо, а не совер¬шить жертвоприношение, находится в товариществе с шестью другими, то жертво¬приношение незаконно ни для одного.
Правила относительно распоряжения мясом и т.д. жертвы. Лицо, приносящее жертву, может или употребить мясо в пищу, или отдать его кому угодно, бедному или богатому; оно может также сохранить мясо про запас. Лучше предоставить тре¬тью часть мяса на благотворительные дела.
Разрешается предоставить кожу животного на благотворительные дела или вы¬делать из нее какой-либо предмет, например, ведро, решето и т.п. Равным образом законно выменять ее на какой-либо непотребляемый предмет, приносящий доход с сохранением своего существа; но не допускается обмен ее на какой-либо потребляе¬мый предмет, например, уксус и т.п. В этом отношении нет разницы между мясом и кожею, согласно самым достоверным источникам.
Если мясо жертвенного животного продано вместе с кожею за деньги или за ка¬кой-либо предмет, приносящий пользу только путем потребления, то продавец обя¬зан отдать полученную цену бедным; и продажа действительна.
Незаконно давать часть жертвенного животного в уплату мяснику.
Непристойно снимать шерсть животного и продавать ее до совершения жертвы; но не после совершения ее. Равным образом непристойно выдоить жертвенное жи¬вотное и продать молоко.
Животное должно быть зарезано жертвователем или в его присутствии. Лучше, если лицо, приносящее жертву, само совершит ее, если только оно хорошо знакомо с спо¬собом заклания; но если оно в этом не искусно, то лучше, если возьмет в помощь другого, а само будет присутствовать при операции.
Заклание может быть поручено китаби, но не магу. Непристойно поручить закла¬ние жертвы китаби. Если, однако, кто-либо даст такое поручение китаби, то это за¬конно. Другое дело, когда кто-либо прикажет магу или огнепоклоннику зарезать жертвенное животное: это не допускается.
Если два лица по ошибке зарежут каждое жертву другого, то они должны вознагра¬дить друг друга. Если два лица впадут в ошибку и каждое зарежет жертву другого, то это законно, и ни одно не должно вознаграждать другое. Равным образом, если, впав в ошибку, они съедят мясо, а затем обнаружат ошибку, то необходимо, чтобы они одобрили действия свои, и тогда жертвоприношение считается совершенным. Если, напротив, они не поступят таким образом, а начнут спорить, то каждый вправе по¬лучить от другого вознаграждение за стоимость мяса и должен употребить это возна¬граждение на милостыню, так как оно получено за мясо жертвенного животного. То же правило применяется, когда кто-либо испортит мясо животного, принесенного другим в жертву.
Случай принесения в жертву захваченного животного. Если кто-либо завладеет ко¬зою и принесет ее в жертву, то он обязан вознаградить за ее стоимость, и этим жерт¬ва его становится действительною, потому что вследствие уплаты вознаграждения он считается собственником козы с момента завладения. Другое дело, когда кто-либо принесет в жертву козу, данную ему на сохранение: это недействительно, потому что он обязан дать вознаграждение за жертвоприношение и право собственности его на козу возникает лишь после жертвоприношения.

КНИГА XLIV
О КАРАХИЯТЕ, ИЛИ ДЕЙСТВИЯХ НЕПРИСТОЙНЫХ
Разногласие относительно объема термина «макрух». Автор «Хидои» замечает, что наши ученые не согласны относительно объема термина «макрух» . Имам Мухаммад был того мнения, что все макрух незаконно; но так как он не мог привести в поль¬зу своего мнения убедительного довода из священных книг, то отказался от причис¬ления всех этих предметов к числу незаконных и причислил их к особому виду — макрух, или непристойных. С другой стороны, приводят мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа, что понятие «макрух» применяется ко всему, что по качествам своим при¬ближается к незаконному, но не представляется таковым в действительности. Пред¬мет этот распадается на несколько глав или отделений.

Раздел I.
О еде и питье
Непристойно есть мясо или пить молоко осла или принимать мочу верблюда не с врачебною целью. Абу Ханифа сказал, что употребление мяса и молока осла и мочи верблюда непристойно. По мнению Абу Юсуфа, моча верблюда может быть прини¬маема в виде лекарства; что касается молока, то оно выделяется из крови и потому подвержено тому же правилу, как и мясо животного, от которого оно получено.
Или употреблять золотую или серебряную посуду. Не дозволено ни мужчинам, ни женщинам употреблять золотую или серебряную посуду при еде, питье или пользо¬вании благоуханиями, ибо Пророк сказал о лицах, пьющих из серебряной или золо¬той посуды: «Огонь ада войдет в их чрево». Также передают, что когда кто-то принес Абу Харире воду в серебряной посуде, то он отказался пить, объявив, что Пророк за¬претил ему пить из такой посуды. Так как запрещение установлено в отношении пи¬тья, то отсюда следует, что правило это распространяется и на употребление масел и подобных им веществ. Непристойно употребление золотой или серебряной лож¬ки, равно как и употребление золотой или серебряной шпильки для обвода век сурь¬мою, или шкатулок для хранения сурьмы, или других предметов сделанных из этих металлов.
Дозволяется употребление посуды из свинца, стекла, кристалла и агата. Употреб¬ление посуды из свинца, стекла, кристалла или агата дозволено. Имам Шафии ут¬верждает, что пользование ею непристойно, так как она по блеску походит на золото или серебро.
Или пить из посуды, ездить верхом на седле или сидеть на стуле или диване, укра¬шенных золотом или серебром. По Абу Ханифе, дозволяется пить из деревянной посу¬ды, украшенной серебром, если только та часть, к которой прикасаются губы, без ук¬рашений. Равным образом дозволяется ездить верхом на седле, вытканном серебром, если только место, предназначенное для сиденья, гладкое; это же правило применя¬ется к постели или дивану. По Абу Юсуфу, напротив, все это непристойно. Относи¬тельно имама Мухаммада сохранились два предания по этому предмету: одно — сов¬падающее с мнением Абу Ханифы, другое — с мнением Абу Юсуфа. Такое же раз¬ногласие существует между ними относительно посуды или сидений, украшенных как золотом, так и серебром, относительно мечей, мечетей, стеклянных рам и книг, украшенных золотом или серебром, а также относительно стремян, уздечек и сбруи с такими же украшениями. Однако это разногласие существует только, когда золото и серебро прикреплено так, что не требует для своего отделения сложных операций; но золочение или серебрение вещей таким образом, что отделение металла требует искусства, единогласно разрешается. Доказательство обоих учеников заключается в том, что употребление одной части посуды заключает в себе употребление целого, ввиду чего они и в этом случае считают употребление посуды непристойным так же, как если бы часть, служащая для употребления, была из золота или серебра. С другой стороны, Абу Ханифа доказывает, что украшения из золота и серебра суть лишь при¬надлежности и не должны быть посему принимаемы во внимание, ввиду чего поль¬зование подобными предметами дозволено, как и ношение платья, отороченного се¬ребром, или кольца, в которое вставлен кусок золота.
Удостоверению неправоверного о законности известной пищи можно давать веру. Если кто-либо пошлет своего слугу или наемника-мага купить мясо и он купит мясо, удостоверив своего хозяина, что купил таковое у еврея, христианина или мусульма¬нина, то хозяин может употребить это мясо в пищу, ибо слово неправоверного за¬служивает веры во всех делах временного характера, так как предполагается, что он обладает разумом и ложь запрещена его религиею; кроме того, необходимо верить его словам, касающимся временных отношений ввиду частого повторения их. Если, напротив, слуга объявит хозяину, что «он купил мясо у неправоверного, не имею¬щего священных книг, и что оно было убито лицом, не принадлежащим ни к числу мусульман, ни к числу лиц, имеющих священные книги», то хозяину не разрешается есть купленное мясо. Так как словам неправоверного дается вера относительно за¬конности мяса, то тем более следует верить ему, когда он свидетельствует о незакон¬ности его.
Подарок может быть принят из рук раба или малолетнего. Если раб или раба, или малолетний принесут что-либо известному лицу, говоря: «Такой-то прислал тебе это в дар», то одаренный может верить заявлению, так как подарки часто посылают¬ся через таких посланных. Равным образом, если один из таких посланных объявит рабу, что его хозяин разрешил ему производить торговлю, то он может верить этому, ибо, может быть, посланному невозможно удостоверить свидетелями намерение хо¬зяина, ввиду чего, если бы словам их не давалась вера, то это причинило бы замеша¬тельство в делах и ненужные затруднения в отношениях людей. В «Джами-ус-Саги- ре» говорится, что если девушка-рабыня придет к кому-либо и скажет: «Мой хозяин послал меня к тебе в виде дара», то лицо это вправе принять ее.
Слова отверженного могут быть приняты во всех временных отношениях, но не в ду¬ховных делах. Во всех временных отношениях слова отверженного могут быть при¬няты, но в делах духовных принимаются лишь слова почтенного лица. Основание этого различия заключается в том, что дела временного характера часто встречаются между людьми всех мазхабов; посему, если бы в отношениях между ними требова¬лось что-либо сверх совершеннолетия и здравого ума (например, честность), то это произвело бы стеснение в делах; для устранения сего в этих случаях дается вера сло¬вам одного лица, будь это человек добродетельный или развращенный, мусульма¬нин или неправоверный, мужчина или женщина. Напротив, отношения духовного характера не так часто встречаются, ввиду чего для них требуется большая осторож¬ность. Только слово почтенного мусульманина имеет значение в духовных делах, по¬тому что человек неправедный может быть заподозрен во лжи; а неправоверный, не следуя сам закону, не имеет права налагать таковой на других. Иначе — в делах вре¬менных, ибо неправоверному разрешается пребывание в мусульманской земле един¬ственно ради его временных дел, которых он не мог бы совершать, если бы его сло¬ва относительно их не принимались. Ввиду такой необходимости словам его дают веру.
Равно как и слова человека неопределенного характера. Лицо, характер которо¬го неизвестен, рассматривается как лицо неправедное или отверженное и слова его, касающиеся дела веры, не принимаются. Однако в «Захири-Риваяте» говорится, что подозрение и вероятное предположение составляют основание, на котором следует разрешать возникающие по этому предмету вопросы. Другими словами, на практике следует сообразовываться с предположениями, являющимися наиболее вероятными и сообразными с обстоятельствами. Существует также другое предание, касающееся Абу Ханифы, что слову человека неизвестного характера должно верить в делах ду¬ховных.
Слово почтенного человека, свободного или раба, может быть принято в духовных
делах. Слово свободного человека или раба, будь то мужчина или женщина, при¬нимается в делах духовных, если только это почтенные лица, ибо честность пред¬полагает любовь к правде; а последняя оправдывает веру. Следует заметить, что все сказанное выше о разрешении рабу производить торговлю, о посылке подарков и посланных и т.п., относится к делам временного характера, как и назначение пред¬ставителя. Напротив, сведения, например, о нечистоте воды есть дело духовного характера. Посему, если лицо, дающее сведение, есть почтенный мусульманин, то лицо, получающее сведение, может, совершая очищение, заменить воду песком и не должно совершать очищения водою. Если, напротив, уведомляющий есть лицо от¬верженное или неизвестного характера, то лицо, получающее сведение, должно об¬судить дело; и когда придет к выводу, что уведомляющий есть лицо правдолюбивое, должно совершить таяммум вместо омовения. Если, напротив, он придет к выводу, что сведение было ложное, то должен совершить омовение водою. Таково предпи¬сание закона; но необходимо также, чтобы он из предосторожности после омовения совершил таяммум, так как вывод его основан единственно на рассуждении. Следует также заметить, что законность и незаконность суть понятия невещественные, ввиду чего они не вредят чьей-либо собственности. Напротив, когда заявление почтенно¬го человека клонится к причинению вреда собственности другого, то оно не имеет значения; например, когда почтенный человек свидетельствует, что известное лицо женилось на своей молочной сестре, в каковом случае свидетельству этому не дает¬ся веры как клонящемуся к причинению вреда имуществу мужа, ибо он лишился бы вещей жены, на которые ему давала право женитьба; или когда одно лицо заявляет другому, купившему девушку-рабыню, что она его молочная сестра или что она сво¬бодная женщина.
Похвально принимать приглашение на брачное торжество несмотря на допущение во время его некоторых бесчинств. Если кто-либо будет приглашен на брачное тор¬жество и, пойдя туда, заметит, что общество предается веселым забавам или пению, то все-таки похвально, если он останется сидеть и будет принимать участие в уго¬щении. Принятие такого приглашения согласно со строгим правоверием, так как Пророк сказал: «Кто откажется от приглашения, очевидно, не повинуется мне». Он не должен оставлять пиршества вследствие совершаемых другими бесчинств так же, как во время похорон не следует отлучаться, хотя бы присутствовали нанятые пла¬кальщики. Если, однако, он имеет власть прекратить эти бесчинства, то обязан упот¬ребить эту власть; если же это не в его власти, то должен оставаться спокойным. Но если присутствует муктада и не в его власти устранить эти бесчинства, то он обя¬зан удалиться, так как его присутствие в таком месте свидетельствует об ослаблении веры. Равным образом, если бесчинства совершаются во время еды, то следует уда¬литься как муктаде, так и другому лицу, ибо Господь в Коране запретил нам сидеть в обществе злых. Все это основано на том предположении, что приглашенное лицо уже присутствует на брачном пире, прежде чем заметить эти бесчинства.
Если о бесчинствах этих не было известно заранее. Если оно раньше знало о совер¬шении этих бесчинств, то обязано было отклонить приглашение.

Раздел II. Об одежде
Женщины могут одеваться в шелк, но мужчины не должны. Шелковая одежда не дозволяется мужчинам; но женщинам разрешается носить ее. Некоторые товарищи Пророка, и между ними Али, передают, что однажды Пророк явился, держа в одной руке кусок шелка, а в другой — кусок золота, и сказал: «Оба эти предмета запрещены мужчинам моего племени, но разрешены женщинам».
Дозволяются украшения из шелка. Небольшое количество шелка, шириною на¬пример, в три или четыре пальца, употребляемое для оборки или оторочки платья, разрешается. Передают, что Пророк запретил ношение шелка, за исключением по¬лосы шириною в три или четыре пальца, вставленной в платье. Сам Пророк носил мантию с шелковой каймою.
Шелковая подушка разрешается. По Абу Ханифе, разрешается сделать подушку из шелка и спать на ней. Оба ученика утверждают, что это непристойно; и то же раз¬ногласие существует относительно шелковых занавесок для дверей. Доводы обоих учеников по этому предмету двоякого рода. Во-первых, употребление шелка вообще запрещено Пророком. Во-вторых, употребление шелковых подушек и занавесок в обычае гордых, а подражание им запрещено. С другой стороны, Абу Ханифа ссыла¬ется на то, что Пророк сидел на шелковой подушке и что такая же лежала на диване Абдуллы-Ибн-Аббаса.
Равно как и шелковая одежда воинам. По мнению обоих учеников, воинам дозво¬ляется во время войны носить шелковую или атласную одежду. Существует преда¬ние, передаваемое Шааби, что Пророк дозволил ношение шелка во время сражения. Оно некоторым образом необходимо, будучи лучшим средством противодействия сильному давлению вооружения и вызывая ужас в глазах неприятеля. Абу Ханифа, напротив, полагает, что это непристойно, потому что предания, на которых основа¬на незаконность ношения шелка, абсолютны и не отличают периоды и события, ка¬кова война и т.п., а необходимость может быть удовлетворена одеждою из махлута, то есть ткани, имеющей уток из шелка, а основу из чего-либо другого. Употребление шелка и всех других запрещенных вещей разрешается только в случае необходимо¬сти; предание, передаваемое Шааби, относится к одежде из махлута.
Или одежда из полусукна. Одежда из сукна, уток которого состоит из шелка, а ос¬нова из чего-либо другого, например, шерсти или бумаги, разрешается к ношению во время войны ввиду необходимости; но она непристойна во всех других случаях, ибо тогда в ней нет необходимости. То же правило относится к ткани, основа кото¬рой из шелка, а уток — из шерсти или бумаги.

Раздел III. Об украшениях
Мужчины не должны носить украшений из золота или серебра, кроме как на пер¬стнях с печатью, кушаках и мечах. Запрещается употребление украшений из золота, каковы кольца и т.п., ввиду изречения Пророка по этому предмету. Равным образом незаконны украшения из серебра, ибо серебро в сущности то же самое, что золото. Однако исключение допущено для перстней с печатью, кушаков и мечей, так как употребление серебра для украшения их дозволено. В «Джами-ус-Сагире» говорит¬ся, что следует употреблять только серебряные кольца, откуда можно заключить, что кольца из камня, железа или меди запрещены. Передают также, что Пророк, уви¬дев медное кольцо на пальце одного человека, сказал: «Я чувствую запах картины» и, увидев на пальце другого человека железное кольцо, сказал ему: «Я вижу на тво¬ем пальце украшение жителей ада». Сказанное здесь относится к круглому ободку, а не к вставке кольца. Посему вставка может быть каменная. Однако прилично, чтобы мужчины, нося кольца, обращали вставку кольца к ладони руки, а женщины — на¬оборот, потому что для них кольца считаются украшением. Правители народа и су¬дьи носят кольца лишь потому, что им приходится прикладывать печати. Что касает¬ся прочих людей, то лучше, если они никогда не будут носить колец, так как они не имеют основания к ношению их.
Вставка в кольцо может быть из золота. Если кусок золота вставлен в кольцо, то это дозволено, ибо золото есть только принадлежность кольца, как полоса шелка на платье.
В случаях необходимости не следует употреблять золота, когда можно обойтись серебром. По мнению Абу Ханифы, запрещено перевязывать зуб золотою ниткою. Имам Мухаммад утверждает, что против этой практики нечего возразить. Абу Юсу¬фу приписывают два мнения: одно — соответствующее мнению Абу Ханифы, а дру¬гое — мнению имама Мухаммада. Оба ученика в подкрепление своего мнения ссы¬лаются на случай с Арифжой, сыном Ассада, который, потеряв нос вследствие полу¬ченной в сражении при Гулабе раны, сделал искусственный нос из серебра. Так как этот нос распространял весьма неприятный запах, то Пророк приказал Арифже сде¬лать другой нос из золота. Абу Ханифа рассуждает, что золото по своей природе не¬законно, ввиду чего употребление его разрешается только в случае необходимости; но так как золото может быть успешно заменено серебром, то оно остается в состоя¬нии запрещения. В случае, приведенном выше, необходимость требовала употребле¬ния золота, потому что серебро распространяло отвратительный запах.
Дети не должны быть одеваемы с роскошью. Непристойно для всякого одевать своих детей в шелковое платье с золотыми украшениями. Такая одежда запрещена мужчинам, следовательно, им запрещено одевать других таким образом, как неза¬конно поить кого-либо вином, потому что незаконно пить его.
Пустые излишества не допускаются. Обычай иметь носовые платки, встречаю¬щийся весьма часто, непристоен. Многие, однако, полагают, что обычай этот не за¬ключает в себе ничего непристойного, если оправдывается необходимостью. Это — общепринятое мнение, ибо ношение платков непристойно лишь тогда, когда дела¬ется для показа, так же, как способ сиденья с поднятыми до подбородка коленами, обхваченными руками .
Разрешается обвязывать палец шнурком или одевать кольцо для памяти относи¬тельно дела, касающегося другого лица.
Раздел IV. О половых сношениях и о взглядах и прикосновении к людям
Мужчины не должны глядеть на чужих женщин, кроме как в лицо, на руку или на ногу. Не дозволяется мужчинам смотреть на чужих женщин, кроме как в лицо или на кисть руки. Женщины часто работают вместе с мужчинами, передавая или беря друг у друга что-либо; покрытие упомянутых частей причиняло бы им большое неудобст¬во, почему необходимо оставлять эти части открытыми. Передают мнение Абу Хани¬фы, что дозволено глядеть на ноги женщины, так как иногда к тому представляется случай. Сохранилось также предание об Абу Юсуфе, что смотреть на плечо равным образом разрешается, потому что оно, в силу обычая, также остается непокрытым. Если, однако, мужчина не свободен от побуждений похоти, то не дозволяется гля¬деть даже в лицо женщины, за исключением случаев крайней необходимости.
Мужчина (если он молод) не должен дотрагиваться до чужой женщины. Мужчине не дозволено дотрагиваться до руки чужой женщины, хотя бы он был господином над своею похотью, потому что Пророк сказал: «Кто прикоснется до чужой женщи¬ны, того рука будет сожжена горящими угольями в день суда». При этом, однако, предполагается, что женщина молода; если она стара, так что не чувствительна к по¬хоти, то дозволяется прикасаться к ней во время приветствия; или когда мужчина, будучи стар, не испытывает страсти и не способен возбудить ее в женщине, то ему дозволяется прикасаться к женщине.
До ребенка женского пола можно прикасаться и на него можно смотреть. Разреша¬ется прикасаться и смотреть на молодых девочек, в которых половое чувство еще не пробудилось, ибо в этом случае нет опасности соблазна.
Правила, которые должен соблюдать судья в отношении женщин при исполнении судейских обязанностей, или свидетель. Казий может смотреть в лицо чужой женщи¬не, когда он постановляет о ней приговор, несмотря на опасность возбуждения по¬хоти; он принужден поступать таким образом при постановлении приговора, чтобы не повредить правам людей. Свидетели подвержены той же необходимости при даче показаний; и потому им также разрешается смотреть в лицо чужой женщине, когда они дают показания относительно нее. Однако не разрешается глядеть с целью дать показание, когда есть опасение возбудить похоть, ибо могут быть найдены другие свидетели, свободные от таких вожделений. Довод этот неприменим, когда показа¬ние дается в действительности.
Можно смотреть на женщину с намерением жениться на ней. Мужчина может смот¬реть на женщину, на которой имеет намерение жениться, хотя бы он знал, что это возбудит в нем страсть.
Правила, которые должен соблюдать врач при лечении женщин. Врач, леча чужую женщину, может смотреть на больное место. Лучше, однако, если он укажет другой женщине, как давать лекарство, ибо то обстоятельство, что лицо одного пола смот¬рит на лицо того же пола, не имеет большого значения. Если он не может найти подходящую женщину для указания способа лечения, то должен покрыть все члены женщины, за исключением больного места, когда необходимо смотреть на него, по¬крыв это место насколько возможно, ибо, что разрешается лишь по необходимости, тем следует пользоваться со всевозможными ограничениями. Равным образом муж¬чине разрешается, когда он ставит клистир другому мужчине, смотреть на надлежа¬щее место.
Мужчина может смотреть или прикасаться до любой части тела другого мужчины, исключая его наготы. Мужчина может смотреть на любую часть тела другого мужчи¬ны, за исключением части ниже пупка до колена, потому что Пророк сказал: «На¬гота мужчины простирается от пупка до колена». А так как в другом предании гово¬рится: «Ниже пупка», то отсюда можно заключить, что пупок не включен сюда, но колено включено. Однако при этом соблюдается постепенность: выставление коле¬на не столь важно, как выставление бедра, а выставление бедра не столь важно, как выставление положительной наготы или детородных частей. Посему человек подле¬жит легкому выговору, когда выставит колено; более суровому обращению — когда оставит непокрытым бедро; а в случае выставления детородных частей должен быть принужден посредством наказания к покрытию их.
До тех частей мужчины, на которые другой мужчина может смотреть, он может и прикасаться, ибо зрение и осязание тех частей тела мужчины, которые не составля¬ют наготы, рассматриваются в одном свете.
Женщина также может смотреть на любую часть мужчины, исключая его наготы (если только она свободна от похоти). Женщины могут смотреть на мужчину, за ис¬ключением пространства между пупком и коленом, если только они свободны от по¬хоти, ибо не делается различия между мужчинами и женщинами при лицезрении не¬секретных частей, как и при лицезрении одежды и четвероногих. (В «Мабсуте» при рассуждении о гермафродитах приводится, что женщина, глядящая на чужого муж¬чину, имеет сходство с мужчиною, глядящим на свою родственницу; в каковом слу¬чае он не должен глядеть на ее спину или живот, чтобы этим не возбудить страсти). Однако если женщина охвачена страстью, или возбуждает сильное опасение, что ли¬цезрение мужчины вызовет в ней таковую, или вообще не уверена в противном, то приличнее, если она закроет глаза и будет избегать смотреть на чужого мужчину; и равным образом мужчина в подобном положении должен закрыть глаза и не смот¬реть на чужую женщину. Так как похоть имеет сильную власть над женщиною, то предполагается, что она постоянно действует на нее; и когда мужчина также подвер¬жен этой страсти, то она существует с обеих сторон; а это составляет серьезное осно¬вание считать взгляды их друг на друга незаконными. Другое дело, когда под влия¬нием страсти находится только женщина, а не мужчина: тогда нет одинаково веской причины считать лицезрение незаконным, так как лишь одна сторона находится под влиянием страсти.
Или на те же части тела другой женщины. Женщине дозволяется смотреть на любую часть тела другой женщины, за исключением части ниже пупка до колена. Это — согласно одному преданию, касающемуся Абу Ханифы; но, по другому пре¬данию, лицезрение одною женщиною другой равносильно лицезрению мужчиною своей родственницы, то есть им не дозволяется смотреть на спину или живот. Пер¬вое предание, однако, более авторитетно.
Мужчина может глядеть на любую часть тела своей жены или рабы. Мужчина мо¬жет глядеть на всякую часть тела своей девушки-рабы, если только он не родствен¬ник ее в запрещенной степени; также может глядеть и на свою жену, даже на дето¬родные ее части, если хочет, потому что Пророк сказал: «Закрывайте свои глаза пе¬ред всеми, кроме своих жен и рабынь». Тем не менее, приличнее, если ни муж, ни жена не станут глядеть на детородные части друг друга, ибо Пророк сказал: «Когда вы имеете половое сношение с женщинами своего племени, должны скрываться как можно более, и не будьте тогда голыми, так как это слишком походит на обычай ос¬лов».
Мужчина может глядеть на свою родственницу. Мужчина может глядеть на лицо, плечо или ноги своей родственницы. Так как в обычае у родственников посещать друг друга без предупреждения и без стеснения и так как женщины дома обыкно¬венно носят одежду, приспособленную к работе, то если бы лицезрение упомянутых частей было незаконно, оно причинило бы им слишком большое стеснение. Ина¬че—в отношении других частей тела, и отсюда вытекает незаконность лицезрения спины или живота. (Следует заметить, что под употребленный здесь термин «родст¬венник» подходят всякие лица, между которыми брак при всяких обстоятельствах незаконен вследствие кровного родства или свойства).
Родственники и родственницы могут прикасаться друг к другу (если нет опасения возбудить страсть). До всякой части тела родственника, на которую дозволяется гля¬деть, можно и дотрагиваться, если только нет опасности возбудить страсть, в како¬вом случае не одобряется ни лицезрение, ни прикосновение.
Или сидеть наедине, или путешествовать вместе. Нет ничего неприличного, когда мужчина сидит наедине со своею родственницею или путешествует с нею, ибо Про¬рок сказал: «Ни одна женщина не должна путешествовать более трех дней и трех но¬чей, если не путешествует вместе со своим мужем или родственником; и если в этом случае женщине представляется необходимость сесть на лошадь или сойти с нее, то мужчина может, помогая ей в этом, дотрагиваться до ее спины или живота, если та¬ковые покрыты и если он хозяин своих страстей; иначе он должен остерегаться при¬косновения к ней».
Мужчина может глядеть на чужую рабу так же, как на свою родственницу. На те же части, на которые мужчина может смотреть у своей родственницы, он может смот¬реть и у чужой рабы, будь она полная раба, мудаббара, мукатаба или умми-валяд. Так как раба принуждена носить платье, приспособленное к ее работе, чтобы исполнять дело своего господина и услуживать его гостям, то ее положение вне дома в отноше¬нии постороннего человека то же самое, как и положение свободной женщины вне дома в отношении ее родственника. Что касается нахождения наедине или путеше¬ствия с чужою рабою, то многие говорили, что это разрешается так же, как и с родст¬венницею. Некоторые, напротив, находят это неприличным как не оправдываемое необходимостью. Имам Мухаммад в «Мабсуте» сказал, что помогать женщине, ко¬гда она садится на лошадь или сходит с нее, разрешается, если только того требует необходимость.
И может также прикасаться к ней, когда намерен купить ее. Мужчина может при¬касаться к рабе, когда имеет намерение купить ее, хотя бы представлялась опасность возбудить похоть. Так говорится в сокращении «Кудури». Имам Мухаммад в «Джа- ми-ус-Сагире» высказывает по этому предмету такое же абсолютное мнение, не при¬нимая во внимание опасности возбудить похоть. Оба ученика утверждают, что хотя в силу необходимости можно глядеть на девушку-рабу при покупке ее, несмотря на опасность возбуждения похоти, однако неприлично прикасаться к ней под влияни¬ем страсти или когда есть повод опасаться ее возбуждения. В случае отсутствия стра¬сти они считают дозволенным как прикасаться к ней, так и глядеть на нее.
Взрослая раба должна быть одета в приличное платье. Когда раба достигнет зре¬лости, неприлично оставлять ее в одних панталонах; напротив, требуется, чтобы она имела два покрова, для того чтобы спина и живот были прикрыты, потому что они могут быть рассматриваемы как секретные части. Кроме того, приводят мнение има¬ма Мухаммада: когда раба достигнет зрелости, то она не должна показываться в од¬них панталонах, так как это может возбудить похоть.
В отношении этих правил не делается различия между евнухом или гермафродитом и мужчиною. Хусия, или простой евнух, рассматривается как мужчина, ввиду чего все, запрещенное мужчине, запрещено и ему, ибо он не лишен способности к совокупле¬нию. То же самое следует сказать о мажбубе, или полном евнухе, ибо и он способен произвести трение и испустить семя, равно как гермафродит, ибо это — недоразви¬тый мужчина.
Раб может глядеть только в лицо и на руки своей госпожи. Раб может глядеть толь¬ко на лицо и на кисть руки своей госпожи, равно как и чужой женщины. Имам Ма¬лик утверждает, что раб находится в положении родственника в запрещенных степе¬нях (и таково же мнение имама Шафии), потому что госпожа принуждена допускать его часто в свою комнату без предупреждения с ее стороны. Наши ученые, доказыва¬ют, что раб есть мужчина и не состоит с нею в родственной связи ни в качестве род¬ственника, ни в качестве мужа; что в нем может быть возбуждена страсть к его гос¬поже, так как между ними возможен брак (в случае отпущения раба на волю), и что ему нет необходимости приближаться к ней без позволения, так как работа раба соб¬ственно производится вне дома.
Мужчина может удовлетворить свою страсть к своей рабе каким угодно образом. Мужчина может совершить акт азила со своею рабою без ее согласия, между тем как для совершения этого акта с женою требуется ее согласие. Причина этого та, что Пророк запретил совершать акт азила с свободною женщиной без ее согласия, но дозволил господину совершать этот акт с своею рабою. Кроме того, половая связь составляет право свободной женщины ради удовлетворения своей страсти и дето¬рождения (ввиду чего женщина вправе отвергнуть мужа-евнуха или неспособного), между тем как раба не обладает таким правом. Мужчина не может нарушать право своей жены, между тем как право господина над рабою абсолютно. Равным образом, если мужчина вступает в брак с чужою рабою, он не должен совершать с нею акт ази¬ла без согласия ее господина.
Раздел V. Об истибре, или ожидании очищения женщин
Мужчина не должен иметь связи с купленною им рабою до истечения одного перио¬да очищений. Когда мужчина купит рабу, то ему не разрешается пользоваться ею или прикасаться к ней, или целовать ее, или глядеть на ее детородные части с вожделе¬нием до ее истибра, или очищения, впервые следующего за покупкою. Когда плен¬ные, взятые в сражении при Автассе, были приведены, Пророк приказал, чтобы ни¬кто не имел совокупления с беременными женщинами до разрешения их от бреме¬ни или с другими — до первой менструации. Это доказывает, что такое воздержание обязательно для собственника и что приобретение права собственности и владения делает это воздержание обязательным. Цель этого запрещения заключается в том, чтобы удостовериться, не имело ли уже место зачатие, чем устраняется недостовер¬ность происхождения.
Но правило это касается только покупщика, а не продавца. Воздержание до очи¬щения обязательно для покупщика, но не продавца. Настоящая причина необходи¬мости этого правила есть желание совокупления; а так как желание это предполага¬ется у покупщика, а не у продавца, то соблюдение этого правила предписано перво¬му, а не последнему. Если желание есть внутреннее состояние души, то налагаемое законом обязательство основано на присутствии такого желания. Но простая воз¬можность совершения полового акта есть доказательство желания его; а так как воз¬можность эта устанавливается только правом собственности и владением, то отсюда следует, что собственность и владение составляют повод этого обязательства воздер¬жания. Посему этот закон простирается на право собственности, каким бы способом оно ни было приобретено — куплею, дарением, отказом, наследством, договором и т.д., ввиду чего это воздержание предписано лицу, купившему рабу от малолетне¬го, или женщины, или раба, которому разрешено торговать , или от лица, которому законом запрещено иметь с нею половые сношения. Равным образом это воздержа¬ние обязательно, когда кто-либо покупает рабу-девственницу, ибо закон основыва¬ется на существовании повода, вызвавшего его, а не на существовании известного качества или возможности, так как это относится к внутренним неизвестным об¬стоятельствам.
Купив рабу во время ее очищений, покупщик должен ждать другого периода очи¬щений. Если кто-либо покупает рабу во время ее менструации, то это очищение не имеет никакого значения относительно воздержания. Равным образом не имеет зна¬чения менструация которая случится в промежуток времени между вступлением во владение и возникновением права собственности по покупке и т.п.; и также не имеет значения разрешение рабы от бремени в промежуток времени между установлением на нее права собственности и вступлением во владение (в противоположность, впро¬чем, мнению Абу Юсуфа). Это основано на том, что возникновение права собст¬венности и владения составляет причину требования очищения, и обязанность со¬блюдать это правило есть следствие права собственности и владения; а следствие не может иметь места до наступления причины. То же правило применяется к таким месячным очищениям, которые случатся до утверждения неразрешенной продажи рабы, хотя бы покупщик вступил во владение ею; также когда очищение случится после овладения в случае незаконного договора продажи и до покупки рабы по за¬конному договору. Ни в одном из этих двух случаев присутствие менструации не вы¬зывает воздержания.
Лицо, покупающее долю своего совладельца в рабе, должно ждать следующих очи¬щений. Воздержание требуется, когда один из двух совладельцев рабы покупает долю другого, ибо здесь имеется полное основание, а при полноте основания наступает последствие.
Другие правила, которые следует соблюдать в отношении рабынь. Если кто-либо купит рабу, принадлежащую к секте магов, или получит ее в дар и она после посту¬пления в его владение будет иметь менструацию, а затем перейдет в мусульманст¬во, или если кто-либо купит рабу и сделает ее мукатабою, а она после поступления в его владение и после менструации окажется не в состоянии заплатить выкуп, то эти менструации достаточны для установления требуемого очищения, так как они слу¬чились после возникновения причины ожидания, именно — права собственности и владения.
Когда раба, убежав, возвратится к хозяину, или когда кто-либо отнимет ее или отдаст внаймы, а затем возвратит, или когда она будет отдана в заклад, а затем выку¬плена, то воздержания не требуется, ибо причины такового (приобретение собствен¬ности и владения) не существует ни в одном из этих случаев.
Когда акт совокупления незаконен, то всякие возбуждения к нему запрещены. Во всех случаях, когда предписано воздержание и совокупление запрещено, всякого рода завлечение и нежности, каковы поцелуи и объятия, равно запрещены, ибо это ведет к совершению незаконного акта. К этому следует прибавить возможность со¬вершения такого акта над чужою собственностью, что может случиться, когда раба окажется с ребенком и продавец заявит притязание на нее. (Передают мнение имама Мухаммада, что дозволяется ласкать пленную девушку-рабу).
Беременные женщины очищаются разрешением от бремени, а не достигшие зре¬лости девушки — истечением одного месяца. Очищение беременной рабы устанав¬ливается разрешением от бремени, а очищение девушки, не имеющей еще менст¬руаций, истечением месяца, ибо этот промежуток времени заменяет в отношении таких девушек менструацию так же, как относительно женщины в период иддата . Если, однако, менструация обнаружится до истечения месяца, то очищение пу¬тем истечения месячного срока не может иметь места ввиду наступления основно¬го обстоятельства до осуществления цели, для которой допущено заменяющее об¬стоятельство.
Правило относительно зрелых женщин, не имеющих менструации. Если менструа¬ция не наступает у рабы, которая по своему возрасту должна иметь ее, то следует воз¬держиваться от всякой половой связи с нею, пока не обнаружится, что она не бере¬менна, после чего связь с нею становится законною. (Это мнение приводится, как исходящее от Абу Ханифы, в «Захири-Риваяте», причем не определяется никакого срока).
Средства обхода предписания о воздержании. По Абу Юсуфу, дозволяется извест¬ными способами обходить предписание о воздержании, в противоположность мне¬нию имама Мухаммада. Доказательства каждого из них по этому предмету уже были изложены в книге о шифате. Мнение Абу Юсуфа было принято казнями в их реше¬ниях, когда оказывалось, что продавец не имел половых сношений с рабою после менструации, предшествовавшей продаже; и решали согласно с мнением имама Му¬хаммада, когда установлено было противное. Средство обхода в случае, когда покуп¬щик не женат на свободной женщине , может заключаться в том, что он сперва же¬нится на рабе, а затем покупает ее . Если, напротив, он уже женат на свободной жен¬щине, то средство заключается в том, что продавец до продажи или покупщик — до вступления во владение отдает рабу замуж за другое лицо (на которое можно поло¬житься в том, что оно не будет иметь с нею совокупления и даст ей развод); и затем подлежащее лицо покупает рабу в первом случае или вступает во владение ею — во втором, а муж даёт ей развод. Так как покупщику было запрещено иметь с рабою сношение, когда причина воздержания начала действовать (то есть когда он впер¬вые получил право собственности и владения), то никакого воздержания не требует¬ся после того, как раба стала для него законною, ибо обращается внимание на время и обстоятельства, при которых причина возникла; таким же образом как если кто- либо покупает и вступает во владение рабою, находящеюся в периоде иддата, в како¬вом случае после истечения иддата более не требуется воздержания, так как раба не была законна для покупщика во время возникновения причины.
Лицо, произносящее зихар, должно совершенно воздерживаться от сношений со своею женою, пока не совершит искупления. Не дозволяется лицу, произнесшему по¬носительные слова против своей жены, смотреть на ее детородные части с вожделе¬нием, или иметь с нею половое сношение, или целовать ее и прикасаться к ней, пока не совершит искупления. Так как он не вправе иметь с нею совокупление до совер¬шения искупления, то, следовательно, для него незаконно и ласкать ее, ибо причина незаконного акта равно незаконна; так же, как в случаях итикафа и ихрама или ко¬гда кто-либо по ошибке имеет половое сношение с чужою женою, в каковом случае она должна соблюдать иддат, в течение которого муж ее не может иметь с нею сово¬купления и ему не разрешается то, что возбуждает к совокуплению. Другое дело — во время менструации или поста: хотя совокупление в это время запрещено, но ласки законны, потому что менструации бывают часты и продолжительны, отнимая боль¬шую часть жизни. Равным образом постные дни продолжены, по божескому пред¬писанию, до одного месяца, и у благочестивых лиц, по добровольному решению, за¬нимают значительную часть жизни. Ввиду чего, если бы ласки были запрещены в те¬чение этого времени, то это слишком стеснило бы людей в их удовольствиях.
Лицо, ласкающее двух рабынь-сестер, должно удалить одну из них прежде совоку¬пления с другою. Если кто-либо, побуждаемый страстью, станет целовать двух ра¬бы нь-сестер, то ему не дозволено иметь половую связь с одною из них или цело¬вать, прикасаться или глядеть с вожделением на детородные части одной, пока не сделает другую незаконною для себя или передав ее в собственность другому лицу каким угодно способом, или отдав ее замуж за другого, или отпустив ее на свободу, ибо незаконно ни иметь половую связь, ни ласкать (например, целовать или обни¬мать) двух сестер. Но как только одна из них станет незаконною, пользование дру¬гою становится дозволенным. (В этом случае передача части рабы равносильна пере¬дача всей рабы в отношении незаконности пользования ею , равно освобождение ее или поставление в положение мукатабы — в части.) Если, напротив, он отдаст одну из них внаймы или в заклад или сделает ее мудаббарою, то другая не становится для него законною, так как этими актами не передается право собственности. Если он отдаст одну из них замуж за кого-либо по недействительному договору, то этим не приобретает права пользования другою, разве муж первой совершит с нею брачное совокупление, в каковом случае она подлежит иддату, а это равносильно законному браку в том отношении, что делает пользование ею для бывшего ее господина неза¬конным. Равно, если он однажды имел половое сношение с одною из них, то может и далее делать это; но он не может уже затем вступать в связь с другою, ибо иначе это значило бы иметь связь с двумя сестрами, что незаконно; но следствие это не выте¬кает из связи с одною из них.
Вообще, две женщины, состоящие друг с другом в такой степени родства, что не могут вступить в брак с одним лицом, рассматриваются как сестры и, следовательно, подлежат правилам, изложенным в предыдущем примере.
Мужчины не должны целовать или обнимать друг друга. Непристойно для мужчи¬ны целовать другого в лицо, в руку или в другое место; равно непристойно мужчи¬нам обниматься. Тахави передает, что таково мнение имамов Абу Ханифы и Мухам¬мада. Абу Юсуф не считает неприличным для мужчины целовать или обнимать дру¬гого, ибо передают, что когда Джаффар приехал из Абиссинии, то Пророк обнял его и поцеловал между глаз. Имамы Абу Ханифа и Мухаммад подкрепляют свое мнение ссылкою на предание о том, что Пророк запретил как поцелуи, так и объятия. Что же касается приведенного Абу Юсуфом факта, то его следует объяснить тем, что он имел место до запрещения. Законоведы, однако, говорят, что это разногласие меж¬ду нашими учеными относительно объятий касается лишь того случая, когда муж¬чины не вполне одеты, например, когда они в одних подштанниках, но что эти акты законны, по мнению всех наших ученых, когда стороны одеты в нижнее и верхнее одеяние. Это наиболее распространенное учение.
Но они могут соединять руки. Соединение рук для приветствия дозволено, ибо Пророк сказал: «Кто соединит свою руку с рукою своего брата-мусульманина и по¬трясет ее, тому будут прощены его грехи».
Раздел VI. О правилах, подлежащих соблюдению при продаже
Навоз может быть продаваем, но не человеческие испражнения. Нет ничего непри¬личного в продаже навоза, но непристойно продавать человеческие испражнения. Имам Шафии утверждает, что продажа навоза непристойна, так как навоз подобен человеческим испражнениям или невыделанной коже мертвого животного. Хани- фиты доказывают, что из навоза можно извлекать доход, так как им обыкновенно удобряется земля, чтобы она была плодороднее. Навоз дает доход, следовательно, составляет имущество, продажа которого законна.
Если они не смешаны с глиною. Другое дело — испражнения: они не дают дохода, если не смешаны с глиною, в каковом случае продажа их становится законною , по общепринятому мнению имама Мухаммада.
Можно купить рабу и иметь с нею сношение на основании удостоверения продав¬ца относительно ее. Когда кто-либо видит, что другое лицо продает рабу, которая, как ему в то время известно, принадлежит третьему лицу, а продавец удостоверит, что «он был уполномочен этим лицом распорядиться ею», то он вправе купить ее и иметь с нею половое сношение, ибо слово человека, хотя бы и не почтенного, мо¬жет быть принято в делах временного характера, если только нет никого, кто поколе¬бал бы веру в его свидетельство. То же правило применяется, когда продавец утвер¬ждает, что получил ее в дар от другого лица или что он купил ее у него; с тою, одна¬ко, разницею, что продавец должен быть лицом почтенным и заслуживающим веры или же, если он и не заслуживает веры, но покупщик верит, что он говорит правду; но если он не верит ему, то не вправе купить рабу. Правило то же самое, когда по¬купщик, не зная «рабы, будет поставлен в известность продавцом, что «она принад¬лежит другому лицу, которое уполномочило его продать ее» или что «он купил ее от такого-то лица». С другой стороны, если он, зная, что раба была во владении друго¬го лица, не будет поставлен в известность продавцом, каким образом он приобрел над нею право собственности, до разъяснения этого обстоятельства не может купить ее, ибо нахождение ее во владении другого доказывает, что она составляла собствен¬ность этого другого. Если, напротив, он не знал, что она составляла собственность другого, то вправе купить ее, хотя бы продавец пользовался дурною славою, ибо вла¬дение, даже в руках недобросовестного человека, свидетельствует о праве собствен¬ности; а подозрение или основанное на вероятии заключение теряют всякую силу во всех случаях, когда может быть приведено законное доказательство. Однако когда представляется вероятным, что продавец не есть собственник рабы, то более благо¬разумно воздержаться от покупки ее. Тем не менее, когда покупка совершена, есть основание рассчитывать на законность ее, так как она основана на законном дока¬зательстве.
Но если продавец — раб, то следует принять меры предосторожности. Но если лицо, предлагающее рабу, сам раб или раба, то не следует ни принимать ее, ни покупать до выяснения обстоятельств, ибо собственность не может быть собственником, и оче¬видно, что раба принадлежит другому лицу. Если, однако, продавец заявит ему, что «его господин разрешил ему продать ее», то заявление его может быть принято, если только раб — лицо почтенное и заслуживающее веру; в противном же случае покуп¬щик должен руководиться вероятностью; а если у него нет данных для составления себе какого-либо благоприятного или неблагоприятного мнения о продавце, то он не должен покупать рабу или принимать заявление продавца относительно ее.
Женщина может вступить в брак (по соблюдении иддата), получив достоверные све¬дения о своем вдовстве или разводе. Если лицо почтенного и заслуживающего дове¬рия характера уведомит женщину, что ее отсутствующий муж умер или дал ей раз¬вод трижды, или если лицо отверженное доставит ей письмо от мужа, в котором он уведомляет ее, что дал ей развод, и она, не зная наверно, было ли письмо написано ее мужем, тем не менее поверит этому, то она может совершить иддат и затем всту¬пить в брак, ибо в этом случае обнаружилось обстоятельство, разрушающее преж¬ний брак, и никто не возбудил сомнения в действительности этого обстоятельства. Равным образом, если женщина заявит мужчине, что ее муж дал ей развод и что ус¬тановленное время воздержания прошло, мужчина вправе жениться на ней. Также если женщина заявит своему прежнему мужу, который дал ей развод трижды, что «после истечения ее иддата она вступила в брак с другим, с которым имела половые сношения, и что этот последний дал ей развод, после чего она вновь совершила ид¬дат», то первый муж вправе вновь жениться на ней. Тот же закон применяется, когда женщина уведомит кого-либо, что, быв рабою, она получила свободу.
Заявление, клонящееся к уничтожению брака, не имеет значения, если не подтвер¬ждено свидетелями. Если кто-либо заявит женщине, что ее брак был ничтожен с са¬мого начала, так как ее муж в момент бракосочетания был вероотступником или ее молочным братом, то этому заявлению не следует верить, если оно не подкрепле¬но показанием двух мужчин или одного мужчины и двух женщин. Равным образом, если кто-либо заявит другому лицу, что его жена во время бракосочетания была ве¬роотступницею или что она его молочная сестра, то он не вправе вступить в брак с сестрою этой женщины, пока упомянутое заявление не будет подкреплено свиде¬тельством двух почтенных мужчин, ибо здесь мужу заявляется о незаконном обстоя¬тельстве, сопровождавшем брак, между тем как исполнение им брачного договора составляет доказательство в пользу его действительности. Случай представляется, однако, иным, если лицо, вступив в брак с ребенком, будет поставлено в извест¬ность, что ребенок этот после заключения брака сосал молоко его (мужа) матери или сестры. Этому заявлению следует верить, так как здесь препятствие к браку возник¬ло после заключения такового и не сопровождало его заключение; а исполнение до¬говора, предшествуя обстоятельству, делающему его незаконным, не служит доказа¬тельством несуществования этого обстоятельства.
Мужчина не вправе жениться на рабе на основании заявления ее о том, что она сво¬бодна. Если девушка, настолько молодая, что не может дать о себе сведений, нахо¬дится во владении мужчины, который утверждает, что она составляет его собствен¬ность, и затем, достигнув зрелости, встретит в другом городе мужчину, знавшего ее ранее, и скажет ему, что «она свободная женщина», то он не вправе, основываясь на ее словах, жениться на ней, так как существует доказательство против истины этих слов, именно — факт нахождения ее во владении другого.
Мусульманину не дозволяется платить свои долги путем продажи вина, но христиа¬нин может платить свои долги таким образом. Если мусульманин, обремененный дол¬гами, станет продавать вино, то его кредитору непристойно принимать платеж по¬лученными таким образом деньгами; но если должник — христианин, то можно принять эти деньги. Причина этого различия та, что в первом случае продажа была недействительна, так как вино не может быть предметом оборота для мусульман и посему цена его, составляя собственность покупщика, не может быть законным об¬разом получена в платеж. В последнем случае, напротив, продажа была законна, так как вино составляет предмет оборота для христиан; следовательно, цена его состав¬ляет собственность продавца и уплата долга этою ценою законна.
Непристойно монополизировать необходимые жизненные припасы или скупать то¬вар. Непристойно монополизировать необходимые жизненные припасы и корм для скота в городе, где это может оказаться вредным для населения. Равным образом не¬пристойно перекупать, например, когда кто-либо оставляет город и идет навстре¬чу каравану с намерением купить товар и сложить его для хранения. Действие это безразлично, но если не клонится к чьему-либо вреду. Доказательством служит пре¬дание о Пророке, который сказал: «Благословен джалиб и проклят скупщик». (Под джалибом следует понимать купца, предлагающего к продаже верблюдов, коз и т. п.). Другое доказательство заключается в том, что с зерном связано право каждо¬го, ввиду чего изъятие зерна из продажи есть вторжение в публичное право и при¬чина недостатка в необходимых для каждого жизненных припасах. Такое действие непристойно, когда последствия его распространяются на народ, что бывает, когда монополизация происходит в небольшом городе. Иное, однако, дело, когда она не причиняет населению вреда, например, когда она происходит в большом городе. Тот же закон применяется и к случаям перекупки. Ученые замечают, что это относит¬ся к тому случаю, когда покупщики не скрывают от купцов рыночные цены и не вводят их в заблуждение относительно этих цен; если же они делают это, то пере¬купка товара непристойна независимо от того, причиняется ли ею вред населению или нет. Ограничение термина «истикар» необходимыми жизненными припасами и кормом для скота основано на мнении Абу Ханифы. Абу Юсуф объявил, что нако¬пление чего бы то ни было, имеющее дурные последствия для оборота, хотя бы это были такие предметы, как золото, серебро или платье, подходит под понятие моно¬полизации. Напротив, передают мнение имама Мухаммада, что изъятие из обраще¬ния платья не составляет монополизации. Отсюда явствует, что, по Абу Юсуфу, для установления монополизации следует принимать во внимание наличность вреда во¬обще, который и составляет причину непристойности монополизации; между тем как, по Абу Ханифе, имеет значение особый род вреда. Решения постановляются согласно последнему мнению. Следует заметить, что если время изъятия из оборота коротко, то это не составляет монополизации, так как не причиняет вреда. Если, на¬против, время изъятия продолжительно, то последнее становится монополизациею, так как имеет вредные последствия. Некоторые утверждают, что под продолжитель¬ным периодом следует понимать время по крайней мере в сорок дней ввиду изрече¬ния Пророка: «Воистину, кто накопит съестных припасов на сорок дней, находится в противоречии с Богом, а Бог — в противоречии с ним». Другие говорят, что месяц есть продолжительное время, а период меньше месяца есть короткое время, и что степень вины растет пропорционально нуждам населения и степени производимого монополизациею голода. Третьи же говорят, что хотя существует определенный пе¬риод для признания монополизации наказуемою в сем свете, но она преступна как бы ни было коротко время существования ее. Словом, нехорошо торговать зерном или этого рода товаром.
Но разрешается монополизировать произведения своей земли или товар, привезен¬ный монополизатором из отдаленной местности. Если кто-либо станет накоплять зер¬но, собранное с его собственной земли или привезенное им из другого города, то это не считается непристойною монополизациею. В первом случае зерно это составляет исключительное право его, котором не участвует остальное население; он был впра¬ве не сеять, он вправе не продавать урожай. Монополизация не имеет места и во вто¬ром случае, по Абу Ханифе, так как право населения простирается только на то, что собрано в стране или вывезено туда из ее колоний. Напротив, Абу Юсуф считает та¬кие действия непристойными, потому что предание в этом отношении абсолютно. Равным образом имам Мухаммад объявил, что всякое место, из которого часто дос¬тавляется зерно в известный город, может считаться как бы колониею этого города и что монополизация всего того, что доставляется из такого места, запрещена, потому что с этим связаны права населения. Другое, однако, дело, когда товар привозится из такого отдаленного места, из которого его обыкновенно не привозят: в этом случае права общежития не затрагиваются.
Правители народа не должны устанавливать цен. На правителях народа не лежит обязанности устанавливать цены, подлежащие уплате населением. Пророк запретил это, сказав: «Не устанавливайте цен, так как они определяются Богом». Цена со¬ставляет право купца и мера ее предоставлена ему; правителям же не предоставлено вторгаться в такие права.
Кроме случаев необходимости. За исключением случая, когда общественному бла¬гу грозит непосредственная опасность.
Монополизатору предписывается продать излишние запасы. Если лицо, виновное в монополизации, будет приведено к казию, то он должен предписать ему продать из¬лишек сверх того, что вполне достаточно для содержания его самого и семьи, и дол¬жен запретить ему на будущее время подобные действия; если засим лицо это снова станет монополизировать, то казий может подвергнуть его наказанию по своему ус¬мотрению.
Если обнаружится стачка, судья должен установить таксу. Если торговцы съест¬ными припасами, пользуясь народною нуждою, чрезмерно поднимут цену и казий не имеет других средств защитить права народа, то он вправе регулировать цены при помощи опытных и благоразумных лиц. Несмотря, однако, на это, если бы они про¬должали продавать зерно по ценам, превышающим установленную, казий должен утверждать продажу и не имеет власти уничтожить ее. Это (по Абу Ханифе), очевид¬но, потому, что он считает незаконным налагать на свободное лицо принуждение. Это согласно и с мнением обоих учеников, если принуждение не касается опреде¬ленных лиц, ибо запрещение не допускается, если оно неопределенно.
Вправе ли казий продать зерно монополизатора без его согласия? Некоторые го¬ворят, что в этом отношении существует такое же разногласие, как и по вопросу о продаже имущества должника; другие утверждают, что это законно, по мнению всех наших ученых. Абу Ханифа считает справедливым налагать ограничения на свобод¬ное лицо для предупреждения общественного бедствия.
Оружие не должно быть продаваемо мятежникам. Непристойно заведомо прода¬вать оружие во время восстания мятежникам, так как это есть причина бедствия. Если, однако, продавец не знает, что покупщик замешан в мятеже, то он может про¬дать ему оружие.
Сырой фруктовый сок может быть продаваем для выделки из него вина. Нет ничего непристойного продавать сок фиников или винограда лицу, которое, как известно продавцу, намерено изготовить из него вино, ибо зло заключается не в соке, а в жид¬кости, получаемой после переработки сока. Другое дело — продажа оружия во время мятежа: в этом случае зло установлено и существует в самом предмете, ибо оружие есть средство мятежа и восстания.
Дом может быть отдан внаймы вне города для устройства в нем пагоды или церк¬ви. Если кто-либо отдает внаймы дом, находящийся в деревне или по соседству с городом, для того, чтобы наемщик устроил в нем пагоду или христианскую цер¬ковь или продажу вина, то, по Абу Ханифе, это безразлично. Оба ученика считают это неприличным, так как это способствует греху. Абу Ханифа доказывает, что до¬говор заключен с целью получить доход от дома, каковой и возникает непосредст¬венно по передаче дома, что вина заключается только в действии наемщика; и так как он свободный деятель, то вина его не может быть вменяема наймодателю. При¬чина ограничения места деревней или соседством с городом заключается в том, что незаконно отдавать внаймы дом в городе для одной из вышеупомянутых целей, ибо предполагается, что там сияет свет мусульманской религии, что не всегда бывает в других местах. Ученые, однако, говорят, что это относится только к окрестностям Куфы, ибо там жительствует много неправоверных; но что во всех других местах, где преобладает мусульманская религия, это незаконно. Это последнее мнение наибо¬лее согласно с источниками.
Мусульманин может носить вино неправоверному и получать за это вознагражде¬ние. Если неправоверный наймет мусульманина носить вино и затем заплатит ему за труд, то полученные таким образом деньги законны для него. Оба ученика гово¬рят, что это непристойно, так как способствует греху. Пророк (по «Захири-Риваяту») изрек проклятие над десятью лицами, причастными к вину, из которых некоторые носили его. Абу Ханифа доказывает, что грех заключается только в питье вина, что составляет свободное действие лица, употребляющего вино, что перенесение вина вовсе не связано с питьем его и что цель носильщика заключается не в том, что¬бы другое лицо пило вино, а в том, чтобы самому получить вознаграждение за свой труд; а что касается вышеприведенного предания, то оно касается лишь случая, ко¬гда вино приносится с целью способствовать греху.
Правила относительно земли и домов в Мекке. Нет ничего непристойного в про¬даже стен домов в Мекке, но непристойно продавать землю, на которой дома стоят. Таково мнение Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что земля в Мекке равным обра¬зом может быть продаваема; передают также, что и Абу Ханифа согласен был с этим мнением. Однако действительное мнение Абу Ханифы таково, что это непристойно, ибо Пророк сказал: «Мекка священна, и дома в ней не могут быть ни продаваемы, ни передаваемы по завещанию». Мекка священна как принадлежность Каабы, и ме¬сто, где она находится, в особенности почитается, ввиду чего незаконно охотиться в Мекке, или вырывать терн или траву, которые растут там (если они не завяли и не засохли), или отрясать листья с деревьев.
Непристойно отдавать в аренду землю в Мекке, потому что Пророк сказал: «Кто отдаст в аренду землю в Мекке, виновен в лихве; кто имеет право пользоваться зем¬лею в Мекке, пусть живет на ней, а кто владеет большим участком, чем необходимо для его надобности, пусть предоставит излишек другим».
Скрытая лихва непристойна. Если кто-либо берет у купца то, в чем нуждается, и оставляет у него, например, известное количество дарагимов, то он виновен в не¬пристойности, потому что, получая то, в чем нуждается, он извлекает выгоду из ссу¬ды (оставленных у купца дарагимов), а Пророк запретил нам извлекать выгоду из ссуды. Посему он должен сперва положить дарагимы к купцу, а затем брать у него то, в чем нуждается, так как деньги составляют поклажу, а не ссуду, и купец не обязан давать вознаграждение в случае утраты их.

Раздел VII. Разные случаи
Коран должен быть писан без знаков и точек. Непристойно отделять изречения Корана знаками или включать в него точки или краткие гласные. Тем не менее со¬временные ученые говорят, что употребление этих знаков разрешено, когда Коран предназначается для чтения иностранца.
Неправоверные могут входить в священную мечеть. Нет ничего непристойного, если многобожник входит в священную мечеть . Имам Шафии считает это непри¬стойным, а имам Малик говорит, что многобожникам неприлично входить вообще в мечеть. Имам Шафии основывается на том, что Господь сказал в Коране: «Многобожники нечисты, и потому им не следует дозволять входить в священную мечеть». Неправоверный никогда не свободен от нечистоты, так как он не совершает омове¬ний, производящих очищение; а нечистому человеку не разрешается входить в ме¬четь. Те же доводы приводит имам Малик, но он распространяет их на все мечети. Доказательство наших ученых по этому предмету взято из предания о том, что Про¬рок поместил разных лиц из племени сакиф, которые были неправоверными, в свою собственную мечеть. Кроме того, так как нечистота неправоверного заключается в его неверии, то он не оскверняет мечети. Что касается вышеприведенного текста, то он имеет в виду только надменный и насильственный вход неправоверного в мечеть и обычай, практиковавшийся во времена неведения, ходить вокруг мечети голым.
Непристойно иметь евнухов. Непристойно для мусульманина иметь в услужении евнухов, так как требование на них побуждает людей приводить других в подобное же состояние, что запрещено в священных книгах .
Разрешается холостить скот. Нет ничего непристойного холостить скот или слу¬чать лошадь с ослом, так как это клонится к пользе людей. Кроме того, в «Накли-Сахиха» передается, что Пророк ездил верхом на муле, чего он не сделал бы, если бы такое смешение видов животных было запрещено.
Можно навещать еврея или христианина во время болезни. Нет ничего непристой¬ного посещать еврея или христианина во время болезни — это приносит им утеше¬ние, и закон не запрещает нам утешать их таким образом. В «Накли-Сахиха» переда¬ется, что Пророк посетил больного еврея, лежавшего по соседству.
Пустые обращения в молитве не допускаются. Непристойно при произнесении мо¬литвы Господу говорить: «Умоляю Тебя славою Твоего неба!» или: «Блеском Твоего трона!». Такого рода оборот привел бы к выводу, что Всемогущий производит свою славу от неба; между тем как небо сотворено, но Бог, со всеми его свойствами, вечен и неизменен. Передают, однако, мнение Абу Юсуфа, что в этом нет неприличия (ка¬ковое мнение принято и Абу Лаисом), потому что сохранилось предание, что Про¬рок обратился с подобною молитвою к Богу. С другой стороны, наши ученые возра¬жают, что это предание недостоверно и что воздерживаться от того, что по-видимо¬му, дурно, более благоразумно и желательно.
Непристойно говорить при молитве: «Умоляю Тебя, Боже, по праву такого-то (называя известное лицо)» или: «По праву такого-то (называя одного из Пророков)», потому что ни одно из созданий не имеет какого-либо права относительно Создате¬ля.
Игра не разрешается. Непристойно играть в шахматы, кости или другие игры, ибо, если есть какая-либо ставка, то это высокая игра, положительно запрещенная Кораном, а если ставки нет, то игра бесполезна и пуста. Пророк объявил все забавы мусульманина суетными, за исключением трех: выездки лошади, стрельбы из лука и развлечений со своими женами. Многие ученые считают, однако, игру в шахматы дозволенною, как укрепляющую рассудок; каково мнение приписано было и имаму Шафии. Наши ученые основали свое мнение по этому предмету на изречении Про¬рока: «Кто играет в шахматы или кости, как бы опускает свою руку в кровь свиньи». Этого рода игры способны удержать людей от молитвы и прославления Бога в поло¬женное время; и Пророк сказал: «Все, что способно ослабить рвение людей в испол¬нении обязанностей их относительно Бога, рассматривается как игра». Следует так¬же заметить, что если кто-либо играет в шахматы со ставкою, то это нарушает поч¬тенность его характера и делает его фаасыком, или отверженным; если же он играет без ставки, то от этого почтенность его характера не страдает. Абу Юсуф и имам Му¬хаммад считают непристойным кланяться лицу, занятому игрою: этим выражается отвращение к игре. Абу Ханифа, однако, считает это уместным, так как это отвлека¬ет игрока от игры.
Подарки (за исключением платья и денег) и угощение могут быть приняты от раба, занимающегося торговлею. Нет ничего предосудительного принимать подарки от раба, занимающегося торговлею, или принимать от него угощение, или занимать у него экипаж, но непристойно брать у него в подарок платье или деньги. Изложен¬ное здесь основано на благоприятном толковании закона. По аналогии следовало бы признать, что нет никакой разницы между его приглашениями и подарками, состоя¬щими из платья и денег; другими словами, принятие всего этого одинаково непри¬стойно, так как все это — безвозмездные акты, для совершения которых раб не име¬ет правоспособности. Однако причина более благоприятного толкования закона та, что Пророк принял подарок от Солимана в то время, когда он был рабом, и от Ба- риры — когда она была мукатабою. Равным образом многие из товарищей Пророка приняли приглашение от вольноотпущенника Абу Руссаида в то время, когда он был еще рабом. Раб, занимающийся торговлею, поставлен до известной степени в необ¬ходимость сообразоваться с этими обычаями. Так, например, если кто-либо, войдя в его лавку с намерением купить товар, попросит у него что-либо выпить, а он откажет ему в этом, то он приобретет славу жадного человека, и немногие захотят посещать его лавку, вследствие чего торговля его придет в упадок. Когда рабу предоставляется производить торговлю, то тем самым ему разрешается пользоваться всеми правами купца в полном объеме. Но он не поставлен в необходимость одевать людей и наде¬лять их деньгами, и посему ему, согласно с аналогиею, не разрешается совершать по¬добные действия.
Общие правила относительно малолетних сирот или найденышей. Если известное лицо предоставит что-либо в виде дара или милостыни сироте, находящейся под чьим-либо попечением, то это последнее лицо вправе принять такой дар или ми¬лостыню за его счет. Здесь следует заметить, что действия, относящиеся к малолет¬ним сиротам, бывают трех родов. I. Акты опекунские, каковы заключение брачного договора относительно несовершеннолетнего или продажа и покупка для него иму¬щества — власть, принадлежащая только природному опекуну, который по закону в этих случаях заменяет малолетнего. II. Акты, вытекающие из нужд малолетнего, каковы продажа или покупка для него в случаях необходимости или наем для него кормилицы и т.п. — каковая власть принадлежит воспитателю малолетнего, будь то его брат, дядя или (если речь идет о найденыше) мултакыт, или находчик, или мать, если только она воспитывает малолетнего. Так как все эти лица имеют власть со¬вершать подобные акты, то тем более на них уполномочен природный опекун; при¬чем не требуется в отношении опекуна, чтобы малолетний находился под его непо¬средственным покровительством. III. Акты, сопровождающиеся лишь выгодою для малолетнего, каковы принятие подарков и сохранение их — власть, принадлежащая или мултакыту, или брату, или дяде, а также самому малолетнему, если только он способен рассуждать, ибо цель здесь одна — сделать возможным для малолетнего пользование выгодою от благодеяния. Посему на такие действия уполномочены сам малолетний (если только он обладает рассудком) и всякое другое лицо, под чьим по¬кровительством он находится.
Мултакыт не вправе отдать найденыша внаймы, равно как дядя не вправе отдать внаймы своего малолетнего племянника, хотя бы последний находился под непо¬средственным его попечением. Другое дело — мать: она вправе отдать свое малолет¬нее дитя внаймы, если только имеет непосредственное попечение о нем, ибо мать властна пользоваться службою своего ребенка, извлекая доход из его труда без вся¬кого за то вознаграждения, между тем как мултакыт или дядя не имеют этой власти. Если малолетний сам вступит в обязательство найма, то оно недействительно, так как может быть соединено с невыгодою для него. Однако если, вступив в такое обя¬зательство, малолетний исполнит его, то оно действительно, ибо тогда следует сооб¬разоваться лишь с .выгодою его, которая состоит в получении выговоренного возна¬граждения.
Хозяин не должен надевать железный ошейник на шею раба. Непристойно надевать железный ошейник на шею раба, чтобы он был лишен возможности двигать голо¬вою, что в обычае у тиранов. Такого рода наказание подобно мучениям осужденного и, следовательно, незаконно, так же, как и жжение огнем.
Но он может подвергнуть его заключению. Мусульманин может подвергнуть сво¬его раба заключению. Так как между мусульманами в обычае подвергать заключе¬нию безумных или мятежников, то подобным же образом они могут подвергать за¬ключению раба для предупреждения его бегства и сохранения своей собственности.
Клистиры разрешаются в случае необходимости. Нет ничего непристойного ста¬вить клистир в случае необходимости, ибо применение врачебных средств одобря¬ется мнением всех наших ученых и преданиями о Пророке. Это средство одинаково применимо к мужчинам и женщинам. Не разрешается, однако, прибегать к каким- либо запрещенным веществам, каковы вино и т.п., ибо незаконно искать здоровья незаконными средствами.
Вознаграждение казию должно быть выдаваемо из общественной казны. Нет ничего непристойного в выдаче вознаграждения казию из общественной казны, ибо Про¬рок назначил Атаб-Бин-Осаида казием Мекки, определив ему вознаграждение из та¬мошней общественной казны. Равным образом он назначил Али иеменским казием, определив ему вознаграждение из тамошней казны. Так как казий по природе своих занятий обязан охранять права мусульманина, то посему содержание его ложится на их собственность (а общественная казна есть собственность мусульманской общи¬ны), ибо занятие определенной должности и исполнение определенной обязанно¬сти дает право на содержание, как явствует из случаев душеприказчика или деятеля при музарабате, работающего капиталом. Следует, однако, заметить, что казий мо¬жет получать вознаграждение из общественной казны только тогда, когда это делает¬ся без всяких условий. Если бы он отказался принять должность без назначения ему государем известного вознаграждения, это было бы незаконно, ибо вознаграждение дается за исполнение актов благочестия, каковыми являются обязанности казия; а творить суд есть благороднейший род благочестия. Следует также заметить, что если казий беден, то для него лучше и он даже обязан получать содержание из обществен¬ной казны, иначе он был бы неспособен поддерживать достоинство своей должно¬сти по соображениям материального характера. Если, напротив, он богат, то некото¬рые находят лучшим, чтобы он не получал вознаграждения из общественной казны; между тем как другие утверждают, что он обязан делать это. Последнее мнение более основательно, иначе сама должность была бы унижена и стала бы презрительна; и если бы преемником богатого казия явилось бедное лицо, то для него было бы труд¬но достать жалованье, которое, может быть, уже с давних пор не выдавалось.
Случай отставки казия после получения им жалованья. Если казий, получив жа¬лованье за год, будет уволен от должности до истечения этого года, то относительно этого случая между нашими учеными существует разногласие, такое же, как относи¬тельно случая смерти жены при подобных же обстоятельствах. Более основательно, однако, то мнение, что он должен возвратить излишек.
Рабыни могут путешествовать без сопровождения родственника. Нет ничего непри¬стойного для рабы или умми-валяд путешествовать без сопровождения родственни¬ка, ибо чужой рассматривается как родственник относительно лицезрения и прикос¬новения к рабе, а умми-валяд — тоже раба, так как составляет собственность, хотя и не может быть продаваема.

КНИГА XLV
О ВОЗДЕЛЫВАНИИ МЕРТВЫХ ЗЕМЕЛЬ
Определение мавата. Мават означает участок земли, неспособный приносить до¬ход вследствие недостатка воды, затопления или по другой причине, препятствую¬щей возделыванию. Такой участок называется мават, или мертвый, потому что, по¬добно мертвому, не приносит никакой пользы.
Описание земли, называемой этим термином. Всякий участок земли, который с давних пор лежал впусте, не принадлежа никому, или прежде составлял собственно¬сть мусульманина (имя которого забыто) и который находится на таком расстоянии от селения, что голос лица, кричащего оттуда, не слышен, называется мават. Автор «Хидои» замечает, что таково объяснение термина, даваемое Кудури. Передают, в качестве мнения имама Мухаммада, что требуется, чтобы земля не принадлежала ни мусульманину, ни зиммию и чтобы она не приносила никакой пользы; в таком слу¬чае она становится положительным маватом; но земля, составляющая собственность мусульманина или зиммия, не есть мават. Если собственник неизвестен, то земля в то же время принадлежит мусульманской общине; но если затем он явится, то она должна быть возвращена ему, и возделыватель ответствен за всякий вред, причинен¬ный по его вине. Что касается расстояния участка от селения, о чем говорит Кудури, то, по мнению Абу Юсуфа, это есть необходимое условие, потому что, если бы уча¬сток прилегал к селению, то нельзя было бы сказать, что он совершенно бесполезен для его жителей. Имам Мухаммад считает достаточным, чтобы сельчане фактически не пользовались участком, независимо от того, смежен ли таковой с селом или нет. То же мнение передается имамом Хагир-Задою; но Шамсул-Аимма принял мнение Абу Юсуфа.
Возделывание пустых полей сообщает возделывателю право собственности на них.
Кто возделывает пустые поля с разрешения начальника, получает право собствен¬ности на них; если же кто-либо возделывает без такого разрешения, то он, по Абу Ханифе, не становится собственником. Оба ученика утверждают, что и в этом слу¬чае он приобретает право собственности ввиду изречения Пророка: «Кто возделыва¬ет пустые поля, тем самым приобретает собственность на них», а также потому, что пустые поля составляют род общей собственности и становятся собственностью воз¬делывателя в силу того, что он является первым владельцем, так же, как ловец зве¬рей или собиратель дров. Одно из доказательств Абу Ханифы по этому предмету со¬ставляет изречение Пророка: «Ничто не законно для человека, кроме разрешенного имамом». Что же касается изречения, приводимого обоими, то следует понимать его лишь в смысле судейского разрешения (ибо Пророк был сам имамом), таким же об¬разом, как когда он сказал: «Кто убьет неправоверного, имеет право на его вооруже¬ние». Кроме того, все пустые поля составляют добычу в том смысле, что мусульмане приобрели право собственности над ними путем завоевания, и посему никто не мо¬жет присвоить себе собственность над ними без согласия имама как и в других слу¬чаях добычи.
С возделанной таким образом земли платится лишь десятина, если она не орошает¬ся водою, подлежащею налогу. Если кто-либо возделает пустое поле, то с него подле¬жит к уплате только десятина, ибо незаконно обременять мусульманина налогом в начале; но если земля орошается водою, подлежащею налогу, то таковой может быть законно взимаем, ибо он уплачивается тогда за счет воды. Если кто-либо возделает пустые поля и затем оставит их, после чего другой станет возделывать их, то, по мне¬нию некоторых, второй возделыватель имеет преимущественное право, ибо первый возделыватель был лишь собственником доходов, а не самой земли, и потому по ос¬тавлении им таковой второй получает преимущественное право требования. Досто¬верно, однако, что первый возделыватель может взять землю обратно от второго, ибо он собственник ее в силу того, что довел ее до состояния возделанности (как явст¬вует из изречения Пророка, приведенного в предшествующем примере) и не теряет права собственности вследствие оставления земли.
При возделывании смежных участков к этой земле должна быть оставлена дорога. Если кто-либо возделывает участок пустого поля, а затем четыре других лица возде¬лывают смежные участки, так что загородят проход к его собственности, то, по со¬хранившемуся мнению имама Мухаммада, ему должна быть отведена дорога через участок того лица, которое возделало свой участок позже других. После того, как граничащая с трех сторон с его участком земля была возделана, четвертая сторона остается для въезда в участок и выезда из него; и потому лицо, возделывающее зем¬лю с этой стороны, намеренно стремится к нарушению его права.
Зиммий приобретает право собственности на землю, которую он возделывает, так же, как и мусульманин. Если зиммий возделывает пустое поле, то становится соб¬ственником его, как и мусульманин, ибо возделывание сообщает право собствен¬ности. (Абу Ханифа, однако, полагает, что требуется согласие имама). Итак, между зиммием и мусульманином в этом случае нет разницы.
Если земля не будет возделана в течение трех лет после ее отграничения, то она мо¬жет быть передана имамом другому лицу. Если кто-либо отграничит участок земли, поставив на ней знаки из камня и т.п., и оставит ее в этом положении в течение трех лет, не возделывая ее, то имам может взять ее обратно и передать другому лицу, ибо земля была дана первому для возделывания, чтобы мусульмане имели пользу, полу¬чая десятину и подати; а так как он пренебрег этим, то имам обязан передать землю другому, для того чтобы цель, для которой земля дана, была достигнута. Отграниче¬ние участка камнями и т.п. не создает, подобно возделыванию, права собственно¬сти, ибо под возделыванием понимается придание земле плодородия, между тем как отграничение ее камнями служит лишь к указанию границ. Что касается определе¬ния времени (трех лет), то об этом изречено Омаром: «Захватчик земли не имеет ни¬какого права по истечении трех лет». Это основано на том принципе, что три перио¬да времени необходимы для лица, занявшего землю: один — для возвращения домой после постановления знаков, другой — для устройства дома своих дел и третий — для возвращения на участок; каждый из этих периодов определен в год, так как воз¬можно, что меньший промежуток времени, например, час, день или месяц, будет недостаточен для достижения цели. Посему, если по истечении трех лет захватчик не возвратится на свой участок, то предполагается, что он оставил его. Законоведы замечают, что изложенное здесь основано на принципе справедливости, но что, по строгости закона, если кто-либо возделывает землю, которую другой отграничил, до истечения вышеупомянутого периода, то он становится собственником ее, так как является возделывателем.
Способ отмежевания пустых полей. Здесь кстати заметить, что пустые поля могут быть отмежеваны и другими способами, кроме постановки камней; например, мож¬но окружить участок ветвями от деревьев, сжигать кустарники и мелкий лес, расту¬щий на участке, или собрать таковой и рассыпать с незначительною примесью земли по краям, не образуя, однако, замкнутой границы, или, наконец, вырыть ров шири¬ною от трех до шести футов.
Возделывание имеет место при взрытии и орошении почвы. Передают как мнение имама Мухаммада, что если кто-либо вспашет и оросит участок пустого поля, то он является возделывателем его; если же он только вспашет или только оросит землю, то считается, что он лишь отмежевал ее. Равным образом, если он выроет ров или ка¬наву, не орошая земли, то это считается только отмежеванием; если же он оросит ее водою после прорытия рва, это есть возделывание.
Паставление изгороди или посева. Если, кроме того, кто-либо поставит изгородь, настолько высокую, что ею задерживается вода, то считается что он возделал землю; и так же, если он произведет посев.
Возделывание не должно иметь места на границах уже возделанной земли. Не доз¬воляется возделывать участок пустого поля, непосредственно граничащий с земля¬ми, находящимися в обработанном состоянии; необходимо оставлять пространство для выгона скота другого собственника, а также для склада его инструментов, ввиду чего такая земля так же мало относится к числу пустых полей, как река или большая дорога. Согласно сему наши ученые говорят, что имам не вправе предоставить кому- либо предмет, состоящий в пользовании мусульман, например, соляные копи или колодец, из которого население берет воду для питья.
К колодцу, выкопанному в пустом поле, отводится известное пространство земли. Кто выкопает колодец в пустом поле, тот имеет право на участок земли вокруг него. Если колодец предназначен для пользования верблюдов, то к нему присоединяется участок в 120 футов. Это говорится в преданиях. Многие из наших ученых полагают, что 120 футов составляют поверхность всего участка. Основательнее, однако, то мне¬ние, что к каждой стороне колодца следует прирезать участки по 120 футов каждый.
Так как многие почвы мягки и сыры, то могло бы случиться, что если другое лицо выкопает колодец на расстоянии ближе 120 футов от первого, то вода может просо¬читься сквозь землю и сообщаться с водою другого. Если колодец вырыть с целью извлекать из него воду с помощью верблюдов или других животных, то, по мнению обоих учеников, к нему присоединяется участок в 180 футов. Абу Ханифа полагает, что и в этом случае присоединяется участок в 120 футов. Доказательства обоих уче¬ников по этому предмету — двоякого рода. Во-первых, изречение Пророка: «Округ источника равен 1500 футам, колодца, из которого пьют верблюды, — 120 футам и колодца, из которого извлекается вода, — 180 футам». Во-вторых, необходимо, что¬бы значительное пространство земли было присоединено к такому колодцу, так как может представиться необходимость отводить верблюдов на значительное расстоя¬ние от него, ибо веревка, с помощью которой извлекается вода, часто бывает весь¬ма длинною; но когда колодец устроен так, что вода может быть извлекаема из него руками, то нет необходимости присоединять к нему большое пространство земли; посему, очевидно, следует различать оба рода колодцев. Абу Ханифа основывается на приведенном предании, в котором говорится о 120 футах, не различая двух родов колодцев. Кроме того, возражение, приводимое обоими учениками, может быть уст¬ранено, если заставить верблюдов ходить с веревкою вокруг колодца, а не гнать их вперед.
Если от колодца проведен источник, то к последнему присоединяется простран¬ство в 1500 футов ввиду приведенного предания и потому, что большое пространство здесь положительно необходимо. Так как источник проведен для орошения почвы, то требуются места: для проведения воды из источника; для устройства резервуара; для проведения воды из резервуара для орошения почвы. Посему необходимо значи¬тельное пространство, которое определяется в 1500 футов, согласно преданию, а это, по наиболее компетентному мнению, означает 1500 футов с каждой стороны источ¬ника. (Некоторые говорят, что присоединение к источнику пространства в 1500 фу¬тов имеет место только в Аравии, где почва тверда; но что в нашей стране, где она мягка, необходим больший участок, так как иначе вода из одного источника может просачиваться сквозь почву и сообщаться с водою из другого источника).
В пределах которого никто другой не вправе копать. Если кто-либо вздумает ко¬пать колодец в пределах, принадлежащих собственнику другого колодца, то послед¬ний может запретить ему это, потому что границы его колодца составляют его собст¬венность, и никто не имеет права нарушать ее. Равным образом, если кто-либо уже выкопал колодец в пределах, принадлежащих другому лицу, то этот последний име¬ет право засыпать колодец безвозмездно или заставить первого засыпать его. Неко¬торые говорят, что первый собственник вправе получить вознаграждение за убытки от другого и затем засыпать колодец; таким же образом, как если кто-либо уничто¬жит ров, принадлежащий другому, в каковом случае он должен вознаградить собст¬венника, который сам должен восстановить ров. В трактате Хассафа об обязанно¬стях казия объяснено, что убыток должен быть исчислен путем сравнения стоимо¬сти первого колодца до вырытия второго с стоимостью этого колодца после вырытия второго: разница укажет понесенный убыток.
Если же кто-либо сделает это, то он ответствен за могущие произойти от того слу¬чайности. Нет никакой ответственности за вещь, случайно упавшую в первый из двух колодцев, так как собственник, выкопав его, не совершил никакого правонаруше¬ния. Это очевидно, по мнению Абу Ханифы, если колодец выкопан с согласия има¬ма; а по мнению обоих учеников — независимо от того, выкопан ли колодец с согла¬сия или без согласия имама. По Абу Ханифе — потому, что копанье колодца есть то же, что и поставка межевых знаков, которая может иметь место без согласия имама, хотя право собственности не может быть приобретено без его согласия. Напротив, если вещь упадет во второй колодец, то за нее следует дать вознаграждение, так как собственник этого колодца был виновен в правонарушении, выкопав колодец на чу¬жой земле. Если, с другой стороны, кто-либо выкопает колодец у границ чужого ко¬лодца, но не переходя за эту границу, и вода в первом колодце понизится, то лицо, выкопавшее первый колодец, не виновно в правонарушении. В этом последнем слу¬чае лицо, выкопавшее второй колодец, имеет право лишь на землю с трех сторон своего колодца, так как земля со стороны первого колодца принадлежит собствен¬нику этого колодца.
Известное пространство земли отводится также к водопроводу. Кто выроет канал для провода куда-либо воды, тот имеет право на присоединение к этому каналу про¬странства земли сообразно своим нуждам. Приводят мнение имама Мухаммада, что в отношении пространства земли, присоединяемого к водопроводу, нет разницы ме¬жду водопроводом и колодцем. Некоторые говорят, что таково мнение обоих учени¬ков, но что, по Абу Ханифе, никакой земли карызу не отводится, исключая случая, когда вода покажется на поверхности земли. Так как водопровод собственно есть только ручей, то он подлежит тем же правилам. Некоторые ученые утверждают, од¬нако, что когда вода из водопровода выйдет наружу, то он рассматривается как ис¬точник и что, следовательно, к нему присоединяется пространство земли в 1500 фу¬тов.
Или к дереву, посаженному на пустом поле. Если кто-либо посадит дерево на пус¬том месте, то он имеет право на малое пространство земли в качестве принадлежно¬сти дерева; и никому другому не разрешается сажать дерево в этих пределах, так как это пространство служит собственнику первого дерева для сбора плодов и склада их. К дереву присоединяется пространство земли в 15 футов.
Оставленные русла рек не должны быть возделываемы. Земля, по которой раньше протекали Евфрат, Тигр или подобные им реки, не должна быть возделываема, если представляется возможность возвращения реки в прежнее русло, так как лица, зем¬ли которых прилегали к берегам рек в прежнем их течении, заинтересованы в том, чтобы не препятствовали возвращению этих рек в старое русло. Если, однако, воз¬вращение рек не представляется вероятным, то оставленные ими русла считаются пустыми, когда они не прилегают к возделанной земле. Такие земли не составляют ничьей собственности, потому что право над водою покрывает все другие права; но как только земля покажется над водою, она становится подвластною имаму.
Земля не отводится к арыку, протекающему по чужой земле, если не представлено доказательств права на нее. Кто имеет право собственности на арык, протекающий по принадлежащей другому земле, не имеет права (по Абу Ханифе) на прилегающее пространство земли, если не представит доказательств своего права. Оба ученика, напротив, утверждают, что он в силу права собственности на арык имеет право на берега, по которым проходит народ и который занят землею, вынутою при прорытии арыка. Некоторые говорят, что разногласие основано на том случае, когда кто-либо выроет арык в пустом поле с разрешения имама; по мнению Абу Ханифы, он не име¬ет права на какое-либо пространство земли; между тем как оба ученика утвержда¬ют, что он имеет право, так как не может извлекать пользу из арыка, если не владе¬ет прилегающим к нему участком земли, ибо он часто должен ходить по берегам его для удаления веществ, засоряющих канал и препятствующих движению воды. Кро¬ме того, он часто поставлен в необходимость запружать арык землею и глиною и для него невозможно без больших затрат доставлять этот материал из отдаленного мес¬та, а потому он имеет право на участок земли, как и лицо, вырывшее колодец. Абу Ханифа доказывает, что требование отвода земли противоречит аналогии, так как право на такой отвод в случае выкопания колодца основано исключительно на при¬веденном предписании. Необходимость в земле в случае выкопания колодца более настоятельна, чем в случае проведения арыка, ибо из этого последнего водою мож¬но пользоваться без земли, между тем как из первого это невозможно, так как воду нужно извлекать с помощью веревки, для осуществления чего требуется известное пространство земли, как объяснено выше. Отсюда — значительная разница между арыком и колодцем и, следовательно, невозможность аналогии между этими случая¬ми. Причина обоснования рассматриваемого случая случаем выкопания колодца за¬ключается в том, что если собственник арыка имеет право на известный участок зем¬ли, то он считается владельцем ее как принадлежности арыка; а в случае спора пред¬почтение отдается доказательствам владельца; между тем, если он не имеет права на известное пространство земли, то не считается вступившим во владение ею и пото¬му обстоятельства свидетельствуют в пользу собственника земли. Если, однако, рас¬сматривать настоящий случай отдельно и не основывать его на первом, то оба учени¬ка доказывают, что упомянутое пространство земли находится в руках собственника арыка, так как он, пользуясь им, сохраняет течение воды, ввиду чего собственник земли не вправе срыть ее. Абу Ханифа доказывает, что прилежащая земля походит на другую землю собственника как по видимости, так и по существу: по видимости — что она находится на одном уровне и смежна с другою землею; по существу же — потому, что это одна и та же почва, одинаково способная питать деревья и другие растения; а обстоятельства говорят в пользу того, кто владеет предметом, имеющим наибольшее сходство с принадлежностью, именно — прилегающею землею; подоб¬но тому, как если два лица спорят о дверной планке, находящейся во владении дру¬гого и вполне соответствующей другой планке, находящейся во владении одного из спорящих: в этом случае казий должен присудить такую планку тому, кто владеет соответствующею ей планкою. В ответ на дальнейшие доводы обоих учеников сле¬дует заметить, что спор идет здесь не о том, что было устроено для сохранения воды (плотин), но о том, что не зависит от таковой и способно производить деревья и т.п. Если предположить, что собственник арыка сохраняет воду, только пользуясь при¬легающим пространством земли, то следует возразить, что и собственник земли со¬храняет ее, лишь пользуясь прилежащим пространством земли. Что касается довода их о том, что «собственник земли не вправе срыть берега арыка», следует заметить, что это не потому, что они составляют собственность хозяина арыка, а потому, что он заинтересован в сохранении их; так же, как если кто-либо владеет валом, а другое лицо, имея свой вал поблизости, положит балку поперек обоих с согласия владельца первого вала, и этот последний не имеет права срыть свой вал, потому что этим он нарушил бы право другого лица.
Разногласие относительно арыков. В «Джами-ус-Сагире» передается, что если кто-либо владеет арыком, имеющим по смежности с берегами землю, принадлежа¬щую другому лицу, и берега не находятся в чьих-либо руках, то есть не имеют знаков, каковы деревья, камни и т.п., определяющих право собственности, то эти берега, по Абу Ханифе, принадлежат собственнику земли, между тем как оба ученика полага¬ют, что они принадлежат собственнику арыка. Если, напротив, на них поставлены чьи-либо знаки, то все согласны в том, что лицо, поставившее их, имеет преимуще¬ственное право. Разногласие, однако, существует относительно того случая, когда на берегу посажено дерево, но не известно, кто посадил его. Абу Ханифа того мнения, что посадка дерева составляет право собственника земли, между тем как оба учени¬ка полагают, что это есть право собственника арыка Что касается хождения по бере¬гам, то некоторые говорят, что таковое не разрешается, по мнению Абу Ханифы; в то время, как другие говорят, что это не запрещается, ибо в том существует необхо¬димость. Ученый Абу Джафар говорит, что он постановил бы решение согласно мне¬нию Абу Ханифы — в случае посадки дерева и согласно мнению обоих учеников — в случае насыпки земли. Передают мнение Абу Юсуфа, что ширина пространства зем¬ли, присоединенного к арыку, равняется половине ширины этого последнего; но, по имаму Мухаммаду, она равняется всей этой ширине; и это мнение более благопри¬ятное.

Раздел I. О водах
Всякий имеет право пить из колодца, арыка или водохранилища, а также поить скот.
Если кто-либо имеет право собственности на арык, колодец или водохранилище, то он не может запретить людям или скоту пить из них. Здесь необходимо заметить, что вода бывает четырех родов.
I. Вода моря, которую всякий имеет право пить или брать для орошения земли. Если кто-либо имеет намерение вырыть арык и провести воду из моря на свою зем¬лю, то никто не вправе препятствовать ему в этом, потому что воды моря находятся в общем пользовании подобно солнечному или лунному свету или воздуху.
II. Воды больших рек, каковы Оксус, Евфрат или Тигр, из которых каждый име¬ет безусловное право пить и условное право пользоваться водою для орошения земли, то есть если кто-либо возделывает пустое поле, то он имеет право вырыть арык для проведения на него воды из реки, если только этим не наносится вред населе¬нию; но если представляется вероятным, что это причинит вред (например, когда вследствие взрытия берегов вода может затопить соседнюю местность и деревни), то он не вправе рыть арыки для орошения своей земли, так как предупреждение обще¬ственного бедствия составляет соображение большей важности. Аналогичный слу¬чай представляет сооружение мельницы на берегах реки, ибо разрушение берегов от постройки мельницы то же самое, как и от орошения земли.
III. Вода, составляющая общую собственность и которую равным образом вся¬кому дозволяется пить, ибо в преданиях говорится, что три вещи общи всем: вода, трава и огонь. Кроме того, колодцы и т.п. копаются не для сохранения воды, по¬сему вода в них не составляет собственности кого-либо одного, и пользование ею свободно для всех, пока она не будет отделена и охраняема, как это имеет место от¬носительно оленя, который лишь спит на чьей-либо земле. Необходимо установить право общего пользования водою, потому что невозможно каждому брать с собою воду; а так как человек может нуждаться в воде для себя и для своего коня, то людям было бы слишком большое стеснение, если бы им было воспрещено неограниченное пользование водою. Если, однако, кто-либо намеревается провести воду для ороше¬ния возделанной им земли из реки или арыка, принадлежащего другим, то собствен¬ники могут воспрепятствовать этому, ибо иначе их право на воду было бы совершен¬но разрушено.
IV. Вода охраненная, или, другими словами, хранимая в посуде. Вода этого рода составляет частную собственность, и право других лиц уже не распространяется на нее, как и на дичь, пойманную кем-либо. Тем не менее представляется сомнитель¬ным, не подлежит ли и такая вода общему пользованию ввиду вышеприведенного предания. Посему, если кто-либо во время недостатка в воде украдет такое количе¬ство ее, которое достаточно для признания наличности кражи, то он не подлежит ампутации .
Если поблизости нет другой воды. Если кто-либо владеет колодцем, источником или ручьем, то он может запретить каждому пить воду из них, то есть нарушать его собственность, если только поблизости есть другая вода, не составляющая чьей- либо собственности. Если, однако, такой воды нет поблизости, то собственник дол¬жен или принести ему воду для питья, или позволить ему самому взять таковую, что¬бы он не испортил берегов. Все сказанное здесь взято из Тахави. Некоторые говорят, что это относится к случаю, когда собственник колодца сам выкопал его на земле, составляющей его собственность; но если он выкопал колодец в пустом поле, то ни в коем случае не вправе препятствовать другим вступать в отведенную к колодцу зем¬лю и пить из него воду, ибо пустое поле составляет общественную собственность. А так как колодец был выкопан для общественной пользы, именно — для получения десятины и податей, то отсюда следует, что копанье его не уничтожает права пользоваться водою для питья. Посему, если собственник откажет кому-либо в разрешении пить и этот последний сам опасается умереть от жажды или опасается за своего коня, то он вправе употребить против собственника оружие, так как последний стремился к его гибели, препятствуя его праву на воду, ибо вода из колодца принадлежит всем и не составляет частной собственности. Другое дело — вода, хранящаяся в посуде. Лицо, нуждающееся в ней, может лишь спорить с владельцем ее без употребления в дело оружия. То же правило применяется к лицу, страдающему от голода. Многие говорят, что в случае жажды незаконно употреблять оружие против владельца колод¬ца, но разрешается употребление палки: владелец, отказывая в воде, виновен в пра¬вонарушении, а палочные удары заменяют исправительное наказание.
Воду можно также брать для омовения. Законно брать воду из ручья для соверше¬ния омовений или для мытья белья. Это одобряется всеми, потому что требовать, чтобы люди очищали себя или мыли свое белье такою водою, не унося ее (как жела¬ют некоторые), значит налагать на людей большое неудобство.
Или для орошения деревьев или террас. Если кто хочет оросить деревья или не¬большую террасу перед своим домом, то он вправе для этой цели брать воду из чужо¬го ручья, ибо закон допускает большую свободу в пользовании водою и считает отказ в воде действием позорным. Однако не дозволяется брать воду из чужого ручья, ко¬лодца или арыка для орошения фруктового сада или полей без положительного раз¬решения на это; и собственник может запретить это. Если вода составляет предмет общей собственности, то никто, кроме собственников, не имеет права пользоваться ею, ибо иначе право их было бы уничтожено. Собственник реки может, если желает, дать или ссудить воду из нее другому, потому что она составляет его собственность и дарение ее — в обычае.
Раздел II. Об углублении и очистке рек
Реки бывают трех родов. Реки бывают трех родов: 1) такие, которые не составля¬ют чьей-либо собственности и воды которых не были разделены, подобно Тигру, Ев¬фрату и т.п.; 2) такие, которые, составляя собственность и будучи разделены, в то же время доступны судоходству; 3) такие, которые составляют собственность и разделе¬ны, но являются частными, не судоходными.
Большие общественные реки должны быть очищаемы и исправляемы за счет обще¬ственной казны. В первого рода реках, если река засорится так, что потребуется очи¬стка ее, забота об этом лежит на обязанности начальника, который должен покрыть издержки на это из общественной казны, ибо операция эта производится для поль¬зы мусульман и расход на нее должен быть покрыт из общественной собственности. Средства на покрытие этих расходов должны быть, однако, взяты из фонда податей и поголовного налога, а не из фонда десятины и благотворительности: последний предназначен исключительно для бедных, между тем как первый имеет значение за¬пасного капитала для покрытия чрезвычайных расходов.
Или с помощью общественной работы. Если в общественной казне нет денег, то начальник вправе ради общественной пользы принудить народ к исправлению по¬вреждения, так как предполагается, что население само не примется за работу. Омар Фарух сказал народу: «Если бы я предоставил вам самим управляться, не принуждая вас ни к чему, то, воистину, дела пришли бы в такое состояние, что вы продали бы даже своих детей». Однако к работе должны быть принуждаемы только способные к труду, а богатые должны платить известную сумму соответственно своему положе¬нию и состоянию.
А реки, составляющие частную собственность, — за счет собственников. Что каса¬ется второго рода рек, то они должны быть очищаемы в случаях необходимости за счет собственников, без какого-либо вспомоществования из общественной казны. Если один из них откажется участвовать в очистке, то начальник может принудить его для того, чтобы другие не понесли ущерба вследствие его отказа.
Возражение. Казалось бы, что, будучи таким образом принуждаемо к работе, лицо отказывающееся терпит ущерб.
Ответ. За ущерб частный и не без пользы, ибо в вознаграждение собственник получает долю участия в воде; посему ущерб этот не может идти в сравнение с тем вредом, который иначе возник бы для остальных. Равным образом, если некоторые из собственников реки пожелают укрепить берега из боязни, что они уступят давле¬нию воды, последствием чего может быть затопление соседней местности и разру¬шение дорог, то начальник может принудить тех из собственников, которые отка¬жутся участвовать в предприятии. Он не должен, однако, прибегать к принуждению, когда разрушение берегов не может иметь дурных последствий, потому что падение берегов есть случайность только возможная. Другое дело — очистка реки: здесь не¬обходимость несомненная, ввиду чего можно прибегнуть к принуждению для осу¬ществления очистки. Что касается третьего рода рек, то они составляют частную собственность, а потому очистка их лежит вполне на обязанности собственников. Некоторые говорят, что судья может прибегнуть к принуждению каждого, кто отка¬зывается от очистки, так же, как в случаях с реками второго рода. Другие, напротив, утверждают, что судья не имеет такого права, ибо ущербы соучастника, принуждае¬мого к работе, и ущербы, которые несут другие соучастники вследствие его отка¬за, суть частные; ущерб остальным соучастникам может быть устранен тем, что они возьмут у соучастника, отказывающегося работать, часть расходов по очистке про¬порционально его доле участия (если только работа произведена по требованию вла¬стей). Иное дело — относительно рек второго рода: там ущерб одной из сторон есть ущерб общественный.
Возражение. Здесь равным образом имеется соединение двух ущербов; и так как один из них (именно — ущерб для тех, которые имеют право пить воду) есть обще¬ственный, то отсюда можно бы вывести, что для предупреждения его можно прибег¬нуть к принуждению и в случае с частными реками.
Ответ. Когда в воде нуждаются для орошения возделанных полей, то власти мо¬гут прибегнуть к принуждению, чтобы заставить очистить реку, но они не могут сде¬лать этого, когда в воде нуждаются только для питья.
Правила относительно арыков, водопроводов и т.п. Расход по очистке верхней час¬ти водопровода ложится одинаково на всех соучастников; но если работа продол¬жится за пределы владений одного из соучастников, то он, по Абу Ханифе, свободен от всех дальнейших расходов. Оба ученика утверждают, что расходы по очистке все¬го водопровода от начала до конца ложатся на всех соучастников пропорциональ¬но их долям, потому что соучастник, владеющий долею вверху, имеет также право на лежащие ниже доли, так как они ему необходимы для спуска излишка воды его доли. Абу Ханифа в подкрепление своего мнения ссылается на то, что так как цель очистки есть получение воды для орошения, то, следовательно, цель верхнего вла¬дельца осуществлена, когда его часть окончена; и посему он не обязан после того продолжать работу ради выгоды других. Обоим ученикам можно возразить, что хотя верхний владелец действительно нуждается в нижнем течении для спуска излишней воды, но он вследствие сего не обязан очищать нижние участки; так же, как лицо, имеющее право спуска воды от своего дома через чужую землю, не обязано помогать при работах по содержанию этой земли в исправности. Верхний владелец всегда мо¬жет воспрепятствовать затоплению своей земли путем запружения источника.
Когда при очистке общего водопровода работа продолжена за пределы владении одного из соучастников, который, таким образом, освобождается от дальнейших расходов, то, по мнению некоторых, он может тотчас же открыть запруду для полу¬чения воды на орошение, так как водопровод в отношении его части вполне очищен. Другие же говорят, что он не может делать этого, пока не очищены участки других совладельцев, чтобы никто из них не имел преимущества.
Лица, которые имеют только право пить воду, не участвуют в расходах по очист¬ке, так как число их весьма значительно и, кроме того, они подчинены действитель¬ным участникам.

Раздел III. О ширбе, или праве на воду
Право на воду может существовать независимо от права на землю. По благоприят¬ному толкованию закона, право на воду может существовать независимо от права на землю. Право это может быть приобретено независимо от земли по наследству или путем отказа; иногда бывает, что кто-либо, продавая свою землю, оставляет за собою право на воду.
Никто не вправе изменить или преградить течение воды, протекающей по его земле.
Если кто-либо владеет ручьем, протекающим по чужой земле, и собственник этой последней, желая, чтобы ручей не протекал по ней, захочет воспрепятствовать это¬му, заявляя о своем праве собственности на него, то ему не следует разрешать это, и ручей должен течь по старому руслу. Так как ручей находится во владении лица, имеющего на него право собственности ввиду течения его по своему руслу, то в слу¬чае спора заявление этого последнего лица имеет преимущество перед заявлением другого; но если бы ручей не был в его владении (например, если бы он не содержал в себе воды), преимущество было бы на стороне собственника земли, если только другой не доказал бы свидетелями, что ручей составляет его собственность или что он раньше направлял по нему воду к своим полям для орошения их, в каковом слу¬чае казий должен присудить ему ручей, так как он подтвердил свою претензию.
В случае спора следует учинить распределение права на воду. Если ручей составля¬ет общую собственность нескольких владельцев и они заспорят относительно раз¬мера принадлежащего каждому права на воду, то следует учинить распределение со¬образно пространству принадлежащей каждому земли. Так как цель права на воду есть орошение их полей, то справедливо, чтобы каждый получил ее пропорциональ¬но пространству принадлежащей ему земли. Другое дело, когда речь идет о дороге: в этом случае цель составляет право прохода и величина домов не имеет значения, то есть если совладельцы дороги спорят о доле участия каждого из них, то постанов¬ляется, чтобы они пользовались ею в одинаковой степени, не обращая внимания на различие в величине их домов.
Ручей не может быть запружен ради удобств одного из соучастников без согла¬сия других. Если случится, что лицо, владеющее верхнею частью ручья, не может, не остановив потока, пользоваться как следует своим правом на воду (вследствие того, что вода течет с возвышенной местности с большою скоростью), ему все-таки не разрешается запрудить ручей, так как этим он уничтожил бы право других; по¬сему он должен пользоваться своею долею, не останавливая течение. Если, однако, другие согласятся на остановку течения, чтобы он мог лучше оросить свою землю, или вступят между собою в соглашение о том, что каждый в свою очередь будет ос¬танавливать это течение, то это законно, так как составляет их право. И если мож¬но запрудить ручей досками, они не должны употреблять глину или другого рода цемент без согласия остальных, так как этим можно нанести вред другим соучаст¬никам.
Один из совладельцев ручья не может провести от него арык или построить на нем мельницу без согласия остальных. Воспрещается одному из совладельцев ручья выво¬дить из него другой ручей или возводить на нем водяную мельницу: в первом случае неизбежно должен быть разрушен берег общего ручья, а во втором — возводится по¬стройка на земле, составляющей общую собственность, разве мельница будет возве¬дена на земле строителя и от нее не будет вреда, в каковом случае постройка законна как осуществление права собственности, не сопровождаемое вредом для других.
Или ниже устроить водоподъемную машину или мост. (Устройство машины для подъема воды при помощи верблюдов или быков рассматривается как сооружение мельницы). Равным образом никто из соучастников не вправе устраивать малые мосты, которые при случае могут быть снесены, или большие — из камня или кир¬пича, которые прочны и постоянны. Словом, частный ручей рассматривается как частная дорога, в пользовании которою многие участвуют, но относительно которой никто не имеет особых привилегий. Другое дело, когда кто-либо владеет малень¬ким частным ручьем, вытекающим из большого ручья, составляющего общую собст¬венность нескольких владельцев. В этом случае, если собственник маленького ручья захочет, может построить на нем большой прочный мост; или, если на нем уже был мост, может, если ему угодно, снести его (если только последствием сего не будет приток большего, чем раньше, количества воды в его ручей). При этих обстоятельствах разрушение моста законно, ибо основано на праве собственности и не сопря¬жено с ущербом для других. Он, однако, не должен расширять устье малого ручья, так как этим он разрушил бы берега большого ручья и ввел бы в свой ручей боль¬шее количество воды, чем ему следует. Ему не разрешается также расширять шлю¬зы, сквозь которые он получает свою долю воды, когда распределение производится этим способом, то есть когда доски с отверстиями прикреплены к берегам реки, при¬легающим к землям каждого соучастника, для того чтобы он получал на свою долю столько воды, сколько пропускает его доска. Но каждый из них, кто пожелает, может повысить или понизить свою доску, так как равенство распределения зависит от ве¬личины отверстий, а не от высоты досок, ибо мнение в этом отношении не произво¬дит разницы в распределении.
Один из соучастников не может изменить способ распределения воды без согласия другого. Когда распределение воды производится посредством шлюзов, как описа¬но выше, и один из соучастников пожелает производить распределение посредством измерения времени, то он может сделать это только с согласия других совладельцев.
Или увеличить число отверстий, через которые он получает свою долю. Если каж¬дый из совладельцев ручья имеет определенное число отверстий, предназначенных для него, то ни один из них не вправе увеличить это число, хотя бы этим не при¬чинялся вред другим, ибо здесь имеет место соучастие в частной собственности и право каждого определено специально. Другое дело — большие реки, каковы Тигр и Евфрат: так как каждый вправе проводить от них малые ручьи, то каждый, следова¬тельно, вправе увеличивать число отверстий, сквозь которые протекает вода из этих рек.
Или проводить свою долю воды на землю, которая не вправе получать таковую. Со¬участник не вправе проводить свою долю воды на такую принадлежащую ему зем¬лю, которая не вправе получать воду из этой реки, ибо это обстоятельство с течени¬ем времени может послужить доказательством права на орошение означенной земли водою из этой реки.
Или проводить ее через такие земли на те, которые вправе получать эту воду. Равно соучастник не вправе проводить свою долю воды через те из его земель, которые не вправе получать эту воду, на те, которые имеют это право. В этом случае представля¬ется вероятным, что он получит большее количество воды, чем ему следует, так как часть ее будет поглощена землею, через которую она сперва протекала.
Равным образом он не может заделать некоторые из отверстий. Если два лица вла¬деют сообща ручьем и получают свои доли воды через шлюзы и один из соучастни¬ков, часть которого лежит ближе к истоку, захочет заделать некоторые из них, что¬бы предупредить излияние лишней воды на свою землю, то ему не следует дозволять это, так как земле другого соучастника вследствие того может угрожать наводнение.
Или принять способ раздела путем поочередного пользования. Равным образом он не вправе изменить способ распределения установлением поочередного пользова¬ния целым взамен предоставления каждому части целого. Так как раздел уже был ус¬тановлен посредством шлюзов, то он не вправе требовать засим другого способа рас¬пределения, если на то не последует согласия другого соучастника, в каковом случае он может произвести замену; причем, однако, другой соучастник (или его наслед¬ники после его смерти) волен уничтожить новый порядок и возвратиться к старому способу, потому что установление поочередного пользования целым, когда до того каждый владел отдельной частью, в действительности представляется ссудою права на воду (так как обмен ширбы на ширбу ничтожен). Право на воду наследственно, но оно не может быть продано, ни подарено, ни оставлено в виде отказа для прода¬жи, ни предоставлено в виде милостыни. Все эти сделки незаконны вследствие со¬провождающей их неопределенности, дающей место заблуждению или обману отно¬сительно количества воды, или потому, что ширба не есть сама по себе материальное имущество, а скорее привиллегия или преимущество, так что, если кто-либо оросит свою землю из чужой ширбы, то он не обязан вознаградить за это. И так как все эти сделки ничтожны, то и отказ для одной из этих целей ничтожен.
Право на воду не может быть дано в приданое. Право на воду не может быть пре¬доставлено в виде специального приданого при заключении брака. И если такое пра¬во указано в брачном договоре, то становится обязательным махри-мисль.
Или в виде вознаграждения за хульа. Равным образом оно не может быть дано в виде вознаграждения за хульа, ввиду чего, если женщина ведет переговоры о разводе, предоставляя в виде вознаграждения такое право на воду, муж может возвратить ей таковое и взамен его взять у нее приданое, которое он назначил ей при вступлении в брак. Закон основывается в данном случае на том, что право на воду есть такое отно¬шение, объем которого не может быть с точностью определен.
Или в виде эквивалента по мировой сделке. Право на воду не может быть предос¬тавлено как вознаграждение по мировой сделке. Так как оно не может быть по какой бы то ни было сделке предоставлено в собственность, то, следовательно, мировое со¬глашение с предоставлением в собственность этого права ничтожно.
Или продано отдельно от земли для уплаты долгов умершего. Способ действия в этом случае. Право на воду, без земли, не может быть продано после чьей-либо смерти для уплаты долгов умершего, как оно не может быть продано при его жиз¬ни. Что же в этом случае имам должен сделать для погашения долгов умершего? Этот вопрос дал повод к разногласию. Лучший образ действия состоит в соеди¬нении этого права с землею другого лица, не обладающего таким правом, и затем в распоряжении с его согласия как этим правом, так и землею; после чего, рас¬считав, насколько ценность земли поднялась вследствие присоединения права на воду, имам может обратить разницу на уплату долгов умершего. Когда он не может достать таким способом землю, то может купить на средства умершего участок зем¬ли и соединив его с правом на землю, продать их вместе; после чего из полученной цены он должен сперва покрыть расход по покупке земли, а остаток употребить на уплату долгов умершего.
Случайности от пользования водою не влекут за собою ответственности. Если кто- либо, оросив свою землю или покрыв ее водою, затопит землю своего соседа, то он не обязан вознаградить последнего, так как он не виновен в каком-либо правонару¬шении.

КНИГА XLVI
О ЗАПРЕЩЕННЫХ НАПИТКАХ

Существуют четыре запрещенных напитка.
I. Хамр (сырой сок винограда). Существуют четыре запрещенных напитка, из ко¬торых первый называется хамр , что означает (по объяснению Абу Ханифы) сырой сок винограда, который после брожения становится спиртным: сперва пенится и дает осадок, а затем получает опьяняющее свойство. По мнению обоих учеников, сок становится хамр после брожения и появления спирта, причем не требуется, что¬бы он пенился, ибо когда виноградный сок становится спиртным, то устанавлива¬ется как название хамр, так и незаконность его. Абу Ханифа говорит, что брожение есть начало процесса, посредством которого напиток становится спиртным; когда этот процесс закончен, то напиток дает осадок, который отделяется от более бла¬городных частиц. Предписания закона, устанавливающие наказание за питье вина, признание неправоверным того, кто считает его законным, и запрещение продажи этого напитка, имеют отношение к хамру. Некоторые ученые утверждают, что пи¬тье напитков, ставших спиртными, запрещено только ради предосторожности. Дру¬гие, напротив, утверждают, что термин «хамр» применим ко всему, что имеет свой¬ство опьянять, ибо в преданиях говорится: «Все, что опьяняет, есть хамр» и далее: «Хамр получается от виноградной лозы и финикового дерева». Термин «хамр» про¬изводится от слова-«мохамир», означающего поражение или лишение чувства, что является последствием употребления всякого опьяняющего напитка. Однако, возра¬жая на это, Абу Ханифа замечает, что, по общему мнению филологов, термин «хамр» употребляется только в вышеупомянутом значении, ввиду чего другого рода напит¬ки обозначаются другими терминами, каковы «набиз», «табих» и «мусаллас» . Дру¬гой довод, заключается в том, что незаконность хамра несомненна, ввиду чего, если бы каждый опьяняющий напиток был хамр, то все они также были бы несомненно незаконны, между тем это не так, ибо относительно их существует сомнение. Что ка¬сается вышеприведенных доводов некоторых ученых, то следует заметить, что под¬линность первого предания не совсем установлена, так как Иегайя-Ибн-Майин ос¬паривал ее; а второе предание лишь объясняет закон, или, другими словами, показывает, что все напитки, получаемые от винограда и фиников, обладая опьяняющим свойством, незаконны так же, как и хамр.
Который незаконен в каком бы то ни было количестве. Хамр сам по себе незако¬нен, будет ли он употребляем в большом или в малом количестве, так как незакон¬ность его не зависит от приема в таком количестве, которое способно вызвать опь¬янение. Некоторые, придерживаясь менее строгих правил, отвергают абсолютную незаконность хамра, утверждая, что лишь производимое им действие является при¬чиною его незаконности. Вызываемое им зло заключается в том, что он производит невнимание к достоинству Бога; а так как это зло производится лишь опьянением, то отсюда следует, что когда нет опьянения, нет и незаконности. Это, однако, гру¬бое неправоверие и прямо противоречит Корану, ибо Господь называет в нем такой напиток мерзостью, которая незаконна по самой своей природе. Пророк, по многим преданиям, постановил, что хамр незаконен; и все ученые того же мнения. Следует, однако, заметить, что хотя хамр незаконен даже в таком количестве, которое не мо¬жет вызвать опьянения, но правило это не применяется к другим опьяняющим ве¬ществам, ибо небольшое количество их, недостаточное для опьянения, не запреще¬но. Впрочем, имам Шафии того мнения, что и эти вещества незаконны в каком бы то ни было количестве.
Есть мерзость в высшей степени. Хамр есть мерзость в высшей степени, как моча, потому что незаконность его доказана бесспорно.
Кто утверждает, что хамр законен, есть неправоверный , ибо этим он отвергает неопровержимое доказательство.
И не может составлять собственности мусульманина. Хамр не составляет имуще¬ства для мусульманина. Если, поэтому, он будет испорчен или уничтожен кем-либо, то за это не налагается вознаграждения. Продажа его незаконна, ибо Господь, назы¬вая его мерзостью, выразил свое отвращение к нему; между тем как, если бы он имел ценность, то был бы в некоторой чести. В преданиях говорится: «Тот, кто запретил питье его, равным образом запретил продажу его и пользование полученною за него ценою».
Ни служить к уплате его долгов. Если мусульманин имеет долги и желает уплатить их деньгами, полученными от продажи хамра, то как платеж, так и получение денег незаконны, ибо деньги получены от незаконной продажи и составляют или предмет незаконного владения, или предмет поклажи в руках мусульманина, сообразно раз¬личным мнениям ученых по этому предмету, так же, как в случае продажи падали. Если, напротив, должник — зиммий, то его кредитор-мусульманин может принять такой платеж, ибо продажа хамра законна для зиммиев.
Или для его пользования. Незаконно пользоваться хамром в качестве лекарства или для чего-либо иного, ибо пользование мерзостью запрещено.
Питье его в каком бы то ни было количестве влечет за собою наказание. Кто пьет хамр, подлежит наказанию, хотя бы он не был опьянен. В преданиях сказано: «Пусть тот, кто пьет хамр, будет наказан розгами; и если он снова будет пить, то пусть опять будет наказан таким же образом». Все согласны по этому предмету; число предпи¬санных ударов — восемь.
Если только он не прокипячен. Если кто-либо прокипятит хамр до тех пор, пока две трети его не испарятся, то этим хамр не делается законным. Если, однако, после того кто-либо станет пить такой хамр, то он не подлежит наказанию, если не будет опьянен.
Но он может быть превращен в уксус. Законно делать уксус из хамра. Имам Ша¬фии, однако, противоположного мнения.
Базик (прокипяченный сок винограда), называемый (если выкипячен до полови¬ны) мониссафом. Вот все, что следовало сказать о хамре, первом в ряду запрещенных напитков. Второй род запрещенного напитка есть виноградный сок, выкипяченный менее чем на две трети. Он называется базик. Его называют также мониссафом, но только тогда, когда при кипячении испарилась как раз половина. Этот род напитка незаконен, по мнению всех наших ученых; по мнению обоих учеников — с того вре¬мени, когда он бродит и становится спиртным; по мнению Абу Ханифы — когда он пенится и дает осадок. Узрай говорит, что мониссаф законен потому, что это хоро¬ший напиток, или, другими словами, он приятен на вкус; а также потому, что это не хамр. Наши ученые доказывают, что так как мониссаф чист и так же приятен, как хамр, то многие распущенные склонны пить его; и потому он запрещен ради предот¬вращения тех последствий, которые от него бывают.
Сиккер (настойка из фиников). Третий род запрещенных напитков называется сиккер и получается посредством опускания свежих фиников в воду, пока не станет сладкою, после чего незаконно и непристойно пить такую воду. Шарих-Ибн-Абдулла утверждает, что этот напиток законен, так как Бог, говоря о своем милосердии в Коране, сказал: «Вы наслаждаетесь сиккером от винограда и фиников»; откуда сле¬дует заключить, что этот напиток законен, потому что милосердие не может выра¬жаться в чем-либо незаконном. Наши ученые ссылаются на единогласное мнение всех товарищей Пророка об этом предмете; что же касается вышеприведенного тек¬ста, то он относится к известному периоду, к младенчеству ислама, когда все сорты спиртных напитков были разрешены.
Нуку-забиб (настой из винограда). Четвертый род запрещенных напитков есть нуку-забиб, то есть вода, в которую опущен виноград, отчего она становится слад¬кою и изменяется в своем составе. Этот напиток, однако, законен, когда вода при¬обрела лишь сладость, и запрещен, когда он бродит и становится спиртным. Узрай и относительно этого напитка другого мнения.
Три последних напитка не столь незаконны, как хамр. Их можно считать закон¬ными, не навлекая на себя обвинения в неправоверии. Следует заметить, что незакон¬ность этих напитков, именно — базика, мониссафа и нуку из фиников и винограда, не так сильна, как незаконность хамра. Посему, если кто-либо считает их законны¬ми, он все-таки не признается неправоверным. Другое дело — относительно хамра: незаконность его неоспорима.
И можно пить (не доводя себя до опьянения) безнаказанно. Сверх того, наказание не полагается за питье этих напитков в количестве, не могущем произвести опьяне¬ние; между тем как употребление одной только капли хамра влечет за собою наказа-
ние. Равным образом мерзость этих напитков, по одному преданию, незначительна, а по другому — чрезвычайна; но мерзость хамра чрезвычайна по всем преданиям.
Они могут быть также продаваемы и составляют предмет ответственности. Прода¬жа этих напитков, по Абу Ханифе, законна и лицо, испортившее их, обязано дать вознаграждение. Напротив, оба ученика полагают, что продажа их незаконна и что лицо, испортившее их, не ответственно.
Но их не следует употреблять. Незаконно каким бы то ни было образом употреб¬лять вышеупомянутые напитки, так как они запрещены. Передают, что Абу Юсуф считает продажу упомянутых напитков, исключая хамр, законною, если более поло¬вины и менее двух третей их испарились при кипячении.
Имам Мухаммад в «Джами-ус-Сагире» замечает, что всякого рода напитки, за исключением упомянутых выше, законны. Это мнение приводится только в «Джа¬ми-ус-Сагире» и не находится в других книгах. В подтверждение сего там приводит¬ся, однако, мнение Абу Ханифы, что всякого рода крепкие напитки из пшеницы, ячменя, меда или проса законны, если не пить их до опьянения; и он действитель¬но утверждает, что наказания не полагается даже в случае опьянения. Посему, если какое-либо лицо, опьяненное этими напитками, даст развод своей жене, то это не¬действительно так же, как развод, произнесенный в сонном состоянии или лицом, способности которого ослаблены вследствие употребления опиума или кобыльего молока в лекарственной смеси. В другом месте передается, как мнение имама Му¬хаммада, что всякого рода крепкие напитки, за исключением перечисленных выше, запрещены: что если кто-либо пьет их до опьянения, тот подлежит наказанию, и что развод, произнесенный им в таком состоянии, действителен так же, как в случаях запрещенных напитков. Согласно этому мнению постановляются решения. Он го¬ворит также в «Джами-ус-Сагире», что Абу Юсуф сперва объявил незаконным вся¬кого рода вино, которое бродило, стало спиртным и затем не подверглось порче в течение десяти дней; но что впоследствии он присоединился к мнению Абу Хани¬фы. Другими словами, он сперва, согласно с имамом Мухаммадом, считал все опья¬няющие напитки незаконными, но впоследствии принял мнение Абу Ханифы. Один только Абу Юсуф требовал, чтобы напиток оставался десять дней без порчи. Одна¬ко впоследствии он отступил от этого мнения и присоединился в этом отношении к мнению имамов Мухаммада и Абу Ханифы. В «Кудури» говорится, что настой из ви¬нограда или сухих фиников, немного вскипяченный, даже ставший спиртным, мо¬жет быть законно употребляем в таком количестве, которое не может вызвать опья¬нение, если только это делается не напоказ и без наслаждения. Это согласно лишь с мнением обоих старших, ибо имамы Мухаммад и Шафии считают это незаконным.
Хултин (смесь из настоя винограда и фиников) может быть употребляем для питья. Не запрещается употреблять для питья хултин, то есть настой из фиников, смешан¬ный с настоем из винограда и прокипяченный до брожения и образования спирта. Это основано на случае с Ибн Зийядом, который передается им самим следующим образом: «После того, как Абдулла, сын Омара, дал мне выпить какой-то шербет, я до того опьянел, что не узнал своего дома. Я отправился к нему на другое утро, и ко¬гда передал ему о случившемся, то он сказал, что дал мне напиток, состоящий из фи¬ников и винограда». Это, без сомнения, был хултин, подвергшийся кипячению, ибо в другом месте Омар говорит, что напиток этот незаконен в сыром виде.
Напитки из меда или зерна законны. Напиток из меда, пшеницы, ячменя или про¬са законен, по Абу Ханифе и Абу Юсуфу, даже некипяченный, если только его пьют не для показа или удовольствия. В доказательство они приводят изречение Проро¬ка: «Хамр есть произведение этих двух деревьев» (то есть виноградной лозы и фини¬кового дерева); следовательно, он ограничил запрещение этими двумя деревьями. Следует заметить, что некоторые ученые требуют для законности этих напитков ки¬пячения их. Другие, напротив, полагают, что в этом нет никакой надобности (и та¬ково мнение, приводимое в «Мабсуте»), потому что эти напитки не такого рода, что употребление малого количества их возбуждает желание выпить больше, все равно, прокипячены ли они или нет. Равным образом возбуждал спор о том, подлежит ли наказанию лицо, приведшее себя в опьянение одним из этих напитков. Некоторые говорят, что не подлежит.
Но тот, кто доведет себя до опьянения этими напитками, подлежит наказанию. За¬коноведы решили, однако, иначе, ибо имам Мухаммад передает, что наказанию под¬лежит каждый, доведший себя до опьянения одним из вышеозначенных крепких на¬питков, потому что в наше время лица развращенные прибегают к ним так же, как в прежнее время к другим напиткам, и даже больше. То же правило применяется к крепким напиткам, извлеченным из молока. Многие говорят, что всякий напиток из кобыльего молока незаконен, по мнению Абу Ханифы, потому что он извлечен из тела. Законоведы, однако, замечают, что более основательно то мнение, что молоко не запрещено, по Абу Ханифе, хотя он и объявил, что лошадиное мясо непристойно, но это или потому, что иначе уничтожено было бы средство к завоеваниям, или по¬тому, что лошадь — благородное животное; но ни одна из этих причин не имеет зна¬чения относительно молока.
Мусаллас (виноградный сок, выкипяченный до одной трети) законен. Если вино¬градный сок прокипячен до того, что две трети его испарились (причем он получает название мусаллас), то он становится законным, по мнению обоих старших, несмот¬ря на спиртуозность. Имамы Мухаммад, Шафии и Малик думают иначе. (Такое раз¬ногласие существуех, однако, лишь в том случае, когда напиток этот употребляется для укрепления здоровья, ибо если его пьют ради удовольствия, то все единогласно считают его незаконным). Имамы Мухаммад, Шафии и Малик в подкрепление сво¬его мнения приводят изречение Пророка: «Всякий опьяняющий напиток есть хамр; и то, что в большом количестве производит опьянение, запрещено даже в неболь¬шом количестве» и в другом месте: «Всякий напиток, чашка которого производит опьянение, незаконен даже в количестве одной капли». Другой довод заключается в том, что всякий опьяняющий напиток имеет свойство поражать чувства и, следо¬вательно, запрещен как в большом, так и в малом количестве, подобно хамру. Оба старших в подтверждение своего мнения приводят изречение Пророка: «Хамр неза¬конен по самой своей природе» и в другом месте: «Малое или большое количество его одинаково незаконно; и опьянение всяким другим крепким напитком (то есть всякого рода напитками, кроме хамра) запрещено». Но так как Пророк поставил опьянение условием в отношении других напитков, кроме хамра, то отсюда можно вывести, что незаконность их основана только на этом обстоятельстве. Кроме того, поражение чувства имеет место только тогда, когда напитки употребляются в таком количестве, что производят опьянение, что незаконно. Небольшое количество вся- кого крепкого напитка, кроме хамра, никогда не бывает незаконным, за исключени¬ем случая, когда вследствие тонкости и чистоты небольшое количество возбуждает желание выпить больше, в каковом случае закон не делает различия между количест¬вом выпитого. Но этого нельзя сказать относительно мусалласа, небольшое количе¬ство которого, ввиду густоты его, не возбуждает желания к употреблению большого количества и который по существу своему есть пища; будучи употребляем в умерен¬ном количестве, он сохраняет свою первоначальную законность .
Общие правила относительно этого напитка. Если немного воды прибавить к мусалласу и затем вскипятить его, то он все-таки остается мусалласом, так как прибав¬ка воды служит лишь к ослаблению его. Другое дело, когда вода смешивается с сы¬рым соком и эта смесь кипятится до испарения двух третей; здесь испаряется либо одна вода, либо вода с соком; и в обоих случаях ясно, что две трети чистого вино¬града или финикового сока не испарились, а это требуется для того, чтобы напиток стал законным.
Правила при кипячении невыжатого винограда. Если виноград сперва кипятится, а затем из него выжимается сок, то весьма незначительная степень добавочного кипя¬чения достаточна для законности напитка, по одному преданию, касающемуся Абу Ханифы. По другому преданию, напиток становится законным только по испарении двух третей его при кипячении; и это мнение более основательно, ибо так как сок остается в кожице и не изменяется вследствие кипячения, то он подобен некипяче¬ному соку.
Или относительно смеси винограда с финиками. Если свежий или сухой виноград, смешанный с финиками, будет прокипячен, то две трети смеси должны испариться, чтобы напиток стал законным. Хотя для фиников часто достаточно незначительно¬го кипячения, но для виноградного сока всегда требуется, чтобы при кипячении две трети его испарились. То же правило применяется, когда виноградный сок смешан с настоем из фиников. Если, однако, сухой виноград по смешении с финиковою во¬дою будет немного вскипячен, а затем в смесь будет опущено несколько фиников или сухого винограда, то если только количество прибавленного мало и не настоль¬ко значительно, что получится набиз, напиток законен. Другое дело, когда количе¬ство прибавленного не мало: если, например, горшок финикового или виноградно¬го настоя смешан с прокипяченным соком. Лицо, употребляющее такой напиток, не подлежит наказанию, потому что незаконность его основана лишь на соображениях предосторожности.
Напиток, раз ставший спиртным, не становится законным вследствие кипячения.
Если хамр или другой спиртной напиток будет выкипячен до испарения двух третей, то он все-таки не становится законным, ибо раньше установленная незаконность его не устраняется вследствие кипячения.
Правила употребления посуды. Не запрещается выжимать сок в посуду зелено¬го цвета или в посуду, внутренность которой вымазана маслом. Во времена младен¬чества мусульманской веры было в обычае держать хамр в такой посуде; когда хамр стал незаконным, то Пророк запретил употребление этой посуды для большей пре¬досторожности. Однако впоследствии он разрешил употребление этой посуды ввиду того, что сама по себе она ничего не делает незаконным. Посему, если в такой по¬суде хранился хамр, то необходимо вымыть ее до употребления. Если посуда старая, то она становится чистою после трех омовений; если же она новая, то, по мнению имама Мухаммада, она никогда не может быть очищена, ибо тогда вино впитывает¬ся и оставляет на ней глубокий след. Абу Юсуф полагает, что она может быть очище¬на троекратным омовением с промежутками, в которые ей следует давать высохнуть. Некоторые говорят, что, по мнению Абу Юсуфа, способ очистки состоит в том, что посуду наполняют водою и оставляют на короткое время, затем опоражнивают ее и снова наполняют, и так далее, до тех пор, пока выливаемая вода не станет совсем чистою; тогда и посуда чиста.
Из хамра можно делать уксус. Когда хамр превратится в уксус, то последний за¬конен, будет ли он превращен путем прибавления в него чего-либо (например, соли или уксуса) или станет таковым сам собою.
И посуда, в которой таким образом получился уксус, становится чистою. Когда хамр превратился в уксус, то посуда, в которой он содержится, становится чистою сообразно с количеством хамра. Что касается той части посуды, которая оставалась свободною, то некоторые говорят, что и она становится чистою как принадлежность посуды; но другие полагают, что так как она была омочена хамром, то не становится чистою пока не будет омыта уксусом, после чего непосредственно очищается. Рав¬ным образом, если хамр будет вылит из посуды и она будет вымыта уксусом, то (как говорят законоведы) становится чистою.
Правила относительно осадка хамра. Непристойно пить осадок хамра или пользо¬ваться им при чесании волос, как делают некоторые женищны, ибо осадок не совсем свободен от частиц’хамра, а незаконно пользоваться незаконною вещью, ввиду чего незаконно пользоваться им для заживления раны. Равным образом незаконно давать его неправоверному или малолетнему; и, кто делает это, принимает на себя грех. Не¬законно поить им четвероногих. Однако относительно этого пункта некоторые гово¬рят, что хотя незаконно приносить для четвероногих хамр, но если животное, будучи приведено к нему, само станет пить, то в этом нет непристойности; подобно тому, как не следует давать собаке падаль, но если собака будет приведена к месту, где ле¬жит падаль, то можно допустить, чтобы она ее ела.
Разрешается смешивать осадок хамра с уксусом. В этом случае, однако, необходи¬мо принести уксус туда, где находится осадок, и там смешать их; иначе — незаконно.
Лицо, пьющее осадок хамра без опьянения, не подлежит наказанию. Имам Ша¬фии — другого мнения, ибо в этом случае по необходимости будут выпиты и некото¬рые частицы хамра. Наши ученые доказывают, что так как осадок хамра неприятен на вкус, то небольшое количество его не возбуждает желания большего; и посему, как и относительно других крепких напитков, следует сказать, что употребление не¬большого количества, не сопровождаемое опьянением, ненаказуемо.
Впрыскивание хамра незаконно, но не наказуемо. Впрыскивание хамра в задний проход или в мочевой канал незаконно. Но оно не наказуемо, так как наказание по¬лагается только за питье его.
Так же, как и прибавление его в пищу. Если кто-либо прибавит хамр в суп, то не¬законно есть такое кушанье, потому что оно стало нечистым. Тем не менее, лицо это не подлежит наказанию, ибо хамр является как бы прокипяченным.
Если кто-либо прибавит в тесто хамр, то незаконно есть хлеб или пирожное из этого теста, так как много частиц хамра все-таки остается в нем.

Раздел. О кипячении виноградного сока
По этому предмету следует соблюдать три общих правила. Относительно кипяче¬ния виноградного сока существуют три правила.
Первое правило заключается в том, что все, вытекшее из посуды вследствие ки¬пения или образования пены, не принимается в расчет, но считается как бы не при¬надлежавшим к соку; а остальное кипятится до испарения двух третей, чтобы ос¬тающаяся треть была законна. Для разъяснения сего предположим, что кто-либо намерен выкипятить десять чашек сока: в этом случае, если одна чашка вытечет из посуды вследствие кипения, то он должен кипятить остальной сок до тех пор, пока не испарятся шесть чашек, а в посуде останутся три чашки, которые законны.
Второе правило состоит в том, что если сперва к соку будет прибавлена вода и смесь будет подвергнута кипячению, вода же вследствие своей легкости вскоре ис¬парится, то требуется, чтобы то, что осталось после испарения воды, кипятилось до испарения двух третей. Напротив, если вода и сок испаряются вместе, то необходи¬мо кипятить смесь до испарения двух третей ее для того, чтобы остальная треть была законна, ибо здесь остающаяся треть смеси из воды и сока представляет то же са¬мое, как если бы к оставшейся трети чистого сока была прибавлена вода. Для приме¬ра предположим, что кто-либо смешивает десять чашек сока с двадцатью чашками воды. Если испаряется одна вода, смесь должна быть прокипячена до одной девятой ее, равной одной трети чистого сока; между тем как если вода и сок испаряются вме¬сте, то вся смесь должна кипеть до тех пор, пока не испаряется две трети ее.
Если сок кипятится на огне один или несколько раз до приобретения им опь¬яняющего свойства, то он законен. Равным образом, если сок, будучи снят с огня, продолжает кипеть до испарения двух третей, то он законен, так как испарение есть действие огня.
Третье правило применяется тогда, когда при кипячении сока часть его испа¬рится, а другая часть прольется; причем должно узнать, сколько еще подлежит ис¬парению, чтобы остаток был законен. Правило следующее: количество, оставшееся после того, как часть вытекла, множится на треть всего количества, а произведение делится на количество, оставшееся после испарения части сока: частное и покажет законное количество. Так, если кто-либо кипятит десять чашек сока, из которых одна чашка испарилась и три чашки вытекли, то три чашки с третью (одна третья часть всего сока), помноженные на шесть (количество, остающееся после испарения и пролития сока), дадут двадцать; разделив это число на девять, мы получим две и две девятых чашки, каковое количество законно по испарении остального.

КНИГА XLVII
ОБ ОХОТЕ
Раздел I. О ловле дичи с помощью животных, предназначенных для охоты, каковы собаки, соколы и др.
Законно охотиться при помощи всех животных, принадлежащих к охотничьей по¬роде и надлежащим образом дрессированных. Законно охотиться с дрессированны¬ми собаками, ястребом, соколом, словом, со всеми дрессированными животными, принадлежащими к охотничьей породе. В «Джами-ус-Сагире» говорится, что дичь, пойманная с помощью дрессированного животного, принадлежащего к охотничьей породе, будь то птица или млекопитающее, законна; но что пойманная с помощью другого животного — незаконна, если не взята живою и убита путем забха. Это уче¬ние основано на тексте Корана, в котором упоминается о дрессированных собаках. Термин «калб» (собака) означает в общем смысле всякое плотоядное животное, даже тигра. Передают, однако, как мнение Абу Юсуфа, что тигры и медведи исключают¬ся, так как животные эти не охотятся для других — тигры вследствие своей дикости, а медведи вследствие своей прожорливости. Некоторые птицы из породы коршунов также исключаются вследствие своей прожорливости; а свинья исключена по при¬чине присущей ей мерзости и незаконности извлечения из нее какой-либо пользы. Следует заметить, что для законности дичи необходимо, чтобы поймавшее таковую животное принадлежало к охотничьей породе и было выдрессировано, а также что¬бы оно было спущено во имя Господа, ибо так сказано в предании об Авдии, сыне Гатим Тайя.
Правила для удостоверения в том, что собака и т.п. надлежащим образом дресси¬рованы. Признак дрессировки собаки заключается в том, что она трижды поймала дичь, не съевши ее; а признак дрессировки сокола заключается лишь в том, что он возвращается к хозяину на зов его. Эти признаки приняты Абдуллой Ибн-Аббасом. Кроме того, сокол не в состоянии перенести побоев; но так как, напротив, соба¬ка переносит их, то следует бить ее, пока она не перестанет есть пойманную дичь. Сокол, по праву своему, дик и улетает от человека; его послушание на призыв хо¬зяина и необнаружение дикости есть признак дрессировки. Что касается собаки, то она привязана к человеку, но она привыкла рвать и пожирать; и если она сохраняет дичь, не пожирая ее, то это есть признак дрессировки. Следует заметить, что требо¬вание троекратного воздержания собаки от пожирания дичи составляет учение обо¬их учеников (а равно существует предание об Абу Ханифе в том же смысле); и осно¬вано оно на том, что повторявшееся менее трех раз воздержание было последствием
сытости или подобной причины; но если собака воздержится три раза, то это дока¬зывает, что воздержание стало у нее привычкою, ибо число три есть установленное мерило для испытания и для открытия отступлений. Передают также, что число это было принято в истории о Моисее и Хизре, ибо Хизр после третьего примера ска¬зал: «Теперь мы разделены друг от друга». Другое основание то, что множествен¬ность есть признак знания, а так как три — наименьший знак множественности, то число это и избрано в качестве мерила. Однако, по мнению Абу Ханифы, как та¬ковое передано в «Мабсуте», дрессировка не может быть установлена, пока она не признается охотником, — и он считает неудобным остановиться на числе три, ибо установление известного числа не может быть основано на предположении челове¬ка, но должно быть предписано священными книгами. Так как по этому предмету никакого предписания не дано, то следует предоставить решение вопроса тому, кто лучше знаком с делом, именно — охотнику. Поболее раннему преданию, Абу Ха¬нифа считает дичь, пойманную в третий раз, законною, между тем как оба ученика утверждают, что таковая незаконна, так как животное становится дрессированным только после третьего раза; следовательно, дичь, пойманная в третий раз, поймана недрессированным животным и как таковая незаконна. Это подобно действию раба в присутствии господина: если раб совершает какие-либо акты в присутствии сво¬его господина, например, покупку или продажу, а господин, видя и зная это, хранит молчание, то раб получает право совершить не только означенный акт, но и все те, которые он совершит впоследствии. Так и в рассматриваемом случае. Абу Ханифа доказывает, что если животное поймает дичь в третий раз и не съест ее, то это слу¬жит доказательством того, что животное получило дрессировку, следовательно, дичь поймана дрессированным животным.
Призыв должен быть повторен (или, по крайней мере, не должен быть намеренно упущен) во время спуска собаки и т.п. Когда кто-либо спускает собаку или сокола и во время пуска произнесет имя Бога или не сделает этого по забывчивости, а собака или сокол поймают дичь и ранят ее так, что она околеет, то дичь может быть закон¬но употреблена в пищу. Если же он намеренно, а не по забывчивости, упустит про¬изнести имя Бога, то он не может есть пойманную таким образом дичь. В «Захири- Риваяте» упоминается, что поранение дичи есть условие ее законности, так как дает средство к совершению забх изтирари.
Если употребляемое для охоты четвероногое пожрет часть дичи, то таковая ста¬новится незаконною. Если собака пожрет часть дичи, то незаконно есть ее, но если часть дичи будет пожрана соколом, то ее можно употребить в пишу. Разница между этими двумя случаями уже была объяснена.
Если, например, собака несколько раз поймает дичь, не пожирая ее, а затем, поймав ее, пожрет часть ее, то такая дичь незаконна, ибо то обстоятельство, что со¬бака ела ее, свидетельствует о том, что она не выдрессирована надлежащим образом. Равным образом дичь, которую такая собака поймает впоследствии, законна только тогда, когда собака вновь будет выдрессирована, относительно чего существует та¬кое же разногласие, как и относительно первоначальной дрессировки. Что касается дичи, которую она раньше поймала, то незаконность касается несъеденных частей; но части, которые не были сохранены (то есть были оставлены в поле), незаконны, по мнению всех наших ученых. Части, которые сохранены (то есть которые охотник принес домой), незаконны, по Абу Ханифе. Оба ученика утверждают, что они закон¬ны. Они полагают, что если собака пожрала дичь, то это не доказывает отсутствия дрессировки, ибо искусство может быть приобретено, а затем забыто. Абу Ханифа, напротив, думает, что это обстоятельство свидетельствует о том, что собака никогда не была надлежащим образом дрессирована.
Дичь, пойманная соколом по возвращении его в дикое состояние, незаконна. Если сокол улетит от своего хозяина, останется некоторое время в диком состоянии и за¬тем поймает дичь, то таковая незаконна: сокол в этом состоянии не дрессирован, по¬тому что признак дрессировки есть возвращение к хозяину; а так как он не возвра¬тился, то нет и признака дрессировки.
Дичь, кровь которой пьет собака, не перестает быть законною. Если собака пьет кровь дичи и не ест ее мяса, то дичь законна и может быть употреблена в пищу, так как собака сохранила ее для своего господина, что свидетельствует о хорошей дрес¬сировке, ибо собака ест то, что не годится для ее хозяина, и оставляет то, что для него годно.
Равно законна дичь, от которой собака съела отрезанный для нее и брошенный ей хозяином кусок. Если охотник, взяв от своей собаки дичь, отрежет кусок ее и бросит собаке, а последняя съест его, то остальная часть все-таки законна, так как она уже не составляет дичи. Случай здесь в действительности тот же, как если бы кто-либо бросил собаке другого рода пищу. Закон тот же, когда собака прыгнет на своего хо¬зяина и схватит из его рук часть мертвой дичи и съест таковую, ибо случай этот по¬добен тому, когда собака нападет на козу своего хозяина и заест ее, что не служит до¬казательством отсутствия дрессировки.
Случай, когда собака, преследуя дичь, откусит часть ее. Если собака схватит дичь зубами и, откусив часть, съест ее, а затем поймает эту дичь и убьет ее, не съедая дру¬гой какой-либо части, то дичь, незаконна: вследствие того, что собака съела часть дичи, становится очевидным, что она не дрессирована. Если, напротив, она оставит откусанную часть и, поймав дичь, убьет ее и принесет к хозяину, ничего не съев, а затем, найдя откусанную часть, съест ее, то дичь законна; если бы собака съела часть дичи, находящейся в руках хозяина, это не имело бы значения, и тем более не име¬ет значения то, что собака съела часть, отделенную от дичи и которую хозяин не мог употребить в пищу. Другое дело — в первом случае, ибо там собака съела часть дичи во время самой охоты, а также потому, что оторвание куска мяса зубами допускает два толкования. Во-первых, это может быть сделано с намерением съесть оторван¬ное; во-вторых, это может быть сделано лишь для ослабления животного, чтобы лег¬че поймать его; но съедение оторванного куска до поимки животного доказывает правильность первого предположения, между тем как съедение этого куска после поимки животного и передачи такового хозяину говорит за второе предположение, ввиду чего нельзя сделать заключения об отсутствии у собаки дрессировки.
Дичь, пойманная живою, должна быть убита путем забха. Если охотник поймает живую дичь, раненную его собакою, он обязан зарезать ее по предписанной форме (забх), и если он промедлит сделать это, пока дичь не околеет, то она составляет па¬даль и не может быть употреблена в пищу. Правило то же относительно дичи, пой¬манной соколом и др. или пораженной стрелою. Это основано на том, что охотник имеет возможность совершить основной обряд, забх ихтиари, до наступления необ¬ходимости в заменяющей таковую забх изтирари, и посему действительность этой последней уничтожена. Закон предполагает в охотнике способность совершить забх. Но когда он поймает дичь живою и не способен совершить забх, а в животном ос¬тается более жизни, чем в животном, горло которого только что перерезано, то та¬кая дичь (по «Захири-Риваяту») незаконна. Передают как мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа, что такая дичь законна (и мнение это было принято имамом Шафии), ибо охотник не способен соблюсти основной обряд и посему находится в положении че¬ловека, принужденного взять вместо воды песок, хотя он находится в виду воды. До¬вод, приведенный в «Захири-Риваяте», заключается в том, что поимка охотником живой дичи равносильна возможности для него совершить забх, так как делает для него возможным прикасаться до горла животного рукою. И так он некоторым об¬разом имеет в своей власти совершить забх, чем пренебрегает. Другое дело, когда в животном остается лишь столько жизни, сколько бывает после перереза горла: тогда оно фактически мертво, ввиду чего, если в таком состоянии оно упадет в воду, то не становится незаконным, так же, как если бы оно упало в воду мертвым, ибо мерт¬вое животное не может быть предметом забха. Некоторые ученые более подробно рассмотрели этот случай, утверждая, что если невозможность совершить забх про¬исходит от недостатка в инструменте, то не разрешается есть эту дичь, и что если невозможность происходит от недостатка времени, то и в этом случае не разрешает¬ся есть дичь, по мнению наших ученых и в противоположность мнению имама Ша¬фии. Наши ученые доказывают, что когда животное поймано живым, то оно уже не составляет дичи, ибо этот термин применяется только к тому, что дико и свободно; и посему здесь забх изтирар не производит никакого действия. Сказанное здесь ос¬новано на предположении, что животное поймано живым и что представляется воз¬можность к продолжению его жизни, ибо если к тому не представляется возможно¬сти (например, когда живот был распорот и из него вышла часть внутренностей), то животное может быть употреблено в пишу без совершения забха, так как остающая¬ся в нем жизнь равносильна лишь сопротивлению животного, горло которого пере¬резано, каковое сопротивление лишено значения.
Если только она проживет достаточно времени для исполнения этого обряда. Если охотник найдет дичь живою и не отнимет ее от собаки, пока она не околеет, имев достаточно времени для совершения забха, то он не может употребить эту дичь в пищу; это равносильно упущению забха при возможности совершить его. Напротив, если он нашел дичь живою в такое время, когда уже не было возможности совершить забх, то дичь эта законна.
Пойманная дичь законна, хотя бы она была и не та, которую охотник имел в виду. Если охотник спустит свою собаку на известную дичь, а собака поймает другую дичь, то таковая законна. Имам Малик говорит, что эта дичь незаконна, ибо собака пой¬мала ее, не будучи натравлена на нее, так как охотник натравил ее на другую дичь. Наши ученые доказывают, что охотник имеет целью лишь приобретение дичи, и для него всякая дичь хороша. Указание известной дичи бесполезно, так как невозможно приучить собак ловить только данное определенное животное.
Правило при спуске пантеры на дичь. Если кто-либо спускает на дичь пантеру , которая некоторое время останется в засаде, а затем поймает и убьет дичь, то тако¬вую законно употреблять в пищу. Так как нахождение пантеры в засаде имело целью поймать дичь, а не отдых, то это обстоятельство не заканчивает акта спуска пантеры. То же правило применяется и к собаке, дрессированной наподобие пантеры.
Вся дичь, пойманная собакою по одному призыву, законна. Правило, применяемое при этом относительно собаки. Если собака будет спущена на дичь, поймает и убь¬ет ее, а затем поймает и убьет другую дичь, то и та, и другая законна, потому что акт спуска не окончился, а продолжает действовать до поимки второй дичи. Этот случай подобен тому, когда кто-либо стреляет в животное стрелою, которая убьет не толь¬ко это животное, но и другое. Если, напротив, собака, убив первую дичь, ляжет на землю и останется в покое продолжительное время и затем, заметив пробегающую дичь, вскочит и убьет ее, то последняя не может быть употреблена в пищу, ибо со¬бака, улегшись и отдыхая, окончила акт спуска и села для отдыха, а не для введения дичи в заблуждение.
И соколов. Если сокол, будучи спущен на дичь, сперва усядется на что-либо, а за¬тем, отправившись в поиски за дичью, поймает и убьет ее, то она может быть упот¬реблена в пищу. Это, однако, предполагает, что сокол промедлит недолго и не для отдыха, а только короткое время и с целью накрыть дичь.
Дичь незаконна, если она поймана (соколом и т.п.) независимо от действия охотни¬ка. Если дрессированный сокол поймает дичь и убьет ее и не будет известно, спус¬тил ли его кто-либо на эту дичь, то незаконно есть ее, ибо в этом случае существует сомнение относительно спуска, а дичь законна только тогда, если поймавшее ее жи¬вотное было спущено на нее.
Для законности ее, если она поймана мертвою, требуется, чтобы из нее вытекла кровь. Если дичь будет удавлена собакою и не ранена, то незаконно есть ее, потому что поранение ее, по «Захири-Риваяту», составляет условие ее незаконности, а от¬сюда следует, что если только некоторые члены дичи были переломаны собакою, то такую дичь не должно употреблять в пищу.
Дичь становится незаконною вследствие привхождения какой-либо причины неза¬конности при поимке ее. Если дрессированной собаке помогает при убиении дичи недрессированная, или собака, принадлежащая магу, или такая, при спуске кото¬рой намеренно упущен призыв, то дичь незаконна, ибо здесь соединены два осно¬вания — законное и незаконное, а из предосторожности следует придать решающее значение основанию незаконности.
Дичь, взятая на охоте лицом, не имеющим права совершать забх, незаконна. Лицо, не имеющее права совершать забх (каковы вероотступник, мохрим или лицо, наме¬ренно упускающее призыв), в отношении спуска животного из охотничьей породы рассматривается как маг.
Если собака, не будучи спущена, сама станет преследовать дичь, а мусульманин произнесет призыв, а затем окрикнет собаку и подстрекнет ее бежать быстрее и со¬бака поймает дичь, то он может употребить таковую в пищу.
Дичь, убитая при вторичной поимке (тою же собакою или другою) законна. Если му¬сульманин, произнеся призыв, спустит собаку на дичь, а собака, схватив дичь и ос¬лабив ее, выпустит, а засим снова поймает ее и убьет, то такая дичь может быть упот¬реблена в пишу; а равно и тогда, когда мусульманин спустит двух собак, из которых одна ослабит, а другая убьет дичь; или когда два лица спустят своих собак (то есть ка¬ждое из них по одной собаке) и одна собака ослабит дичь, а другая убьет ее. Однако в последнем случае дичь составляет собственность того, чья собака ослабила ее, так как она лишила ее свойства дичи, сделав для нее невозможным бегство.

Раздел II. О стрельбе дичи из лука
Дичь, убитая охотником, выстрелившим наудачу, на шум, законна, если только шум исходил от дичи. Если кто-либо услышит шум и, предполагая, что он исходит от дичи, метнет стрелу или спустит собаку или сокола и дичь будет убита, а затем обнаружит¬ся, что шум действительно исходил от дичи, то дичь, убитая стрелою, собакою или соколом, может быть употреблена в пищу, хотя бы шум исходил и не от этой именно дичи, потому что цель охотника состояла лишь в поимке дичи, какой бы то ни было. Это — по «Захири-Риваяту». Передают мнение Абу Юсуфа, что свинья составляет исключение; другими словами, если впоследствии обнаружится, что шум исходил от свиньи, то дичь, убитая стрелою, соколом или собакою, незаконна, ибо свинья в высшей степени нечиста, ввиду чего ни одна часть ее не становится законною вслед¬ствие охоты, в противоположность другим четвероногим, ибо их кожа, если они уби¬ты на охоте, становится законною. Имам Зуфар исключил также тех животных, мясо которых не может быть употребляемо в пищу.
Дичь, убитая стрелою, направленною в другое животное, законна. Если стрела бу¬дет направлена в птицу, а убьет другую дичь, а птица, в которую стрела была направ¬лена, улетит и не будет известно, была ли она дикая или ручная, то дичь законна, так как представляется вероятным, что птица была дикая. Напротив, если стрела будет направлена в верблюда и попадет в дичь, а верблюд убежит и останется неизвест¬ным, был ли он диким или нет, то дичь незаконна, ибо естественное состояние верб¬люда прирученность. Если, с другой стороны, стрела будет пущена в рыбу или саран¬чу, а попадет в дичь, то последняя законна, по мнению Абу Юсуфа, согласно одному преданию; но, согласно другому преданию, она незаконна, потому что охота равно¬сильна совершению забха, которого не требуется в отношении рыб и саранчи.
Если кто-либо, услышав шум и предполагая, что он исходит от человека, метнет стрелу и убьет дичь, а затем обнаружится, что шум исходил от дичи, то убитая таким образом дичь законна, ибо, когда окажется, что это действительно дичь, то предпо¬ложение стрелявшего лица лишено значения.
Призыв должен быть сделан в момент спуска стрелы, но если животное будет взя¬то живым, то оно все-таки должно быть зарезано путем забха. Если охотник, спуская стрелу, произнесет призыв и стрела ранит и убьет дичь, то она законна, ибо спуск стрелы, сопровождаемый призывом, и поранение животного равносильно соверше¬нию забха. Тем не менее, если животное будет взято живым, то следует зарезать его путем забха.
Дичь, раненная и затем найденная мертвой лицом, пустившим стрелу, законна. Если стрела попадет в дичь, которая улетит с нею и исчезнет, а охотник отправится на по¬иски за нею и найдет ее мертвою, то он может употребить ее в пищу. Напротив, если он не пойдет в поиски за нею и впоследствии случайно найдет ее мертвою, то дичь незаконна, ибо передают, что Пророк считал непристойным есть дичь, исчезнувшую из вида охотника; а также потому, что возможно, что она околела от другой причи¬ны.
Если он не откроет на ней другой раны. Если названный выше охотник найдет на дичи другую рану, кроме причиненной его стрелою, то незаконно есть эту дичь, хотя бы охотник не переставал искать ее до самого нахождения. В этом случае соединены два основания: незаконное (другая рана) и законное (рана от стрелы); а по устано¬вившемуся обычаю в расчет принимается основание незаконности. Все изложенное относится к метанию стрел, но оно одинаково применимо к спуску собаки и т.п.
Если дичь, будучи убита, упадет в воду, на какое-либо строение и т.п. до достиже¬ния земли, то она незаконна. Если кто-либо направит стрелу на дичь и попадет в нее, и она упадет в воду или на крышу дома или на какую-либо другую возвышенность, а затем на землю, то есть ее незаконно, ибо животное в этом случае составляет мутарадию, употребление которой в пишу запрещено в Коране, а также потому, что пред¬ставляется возможным, что смерть последовала от воды или вследствие падения с возвышенного места, а не от раны.
Правило относительно морских или речных птиц. Если морская или речная птица будет ранена и раненная часть птицы не та, которая находится под водою, то птица законна, а если раненная часть находится под водою, то она незаконна так же, как степная птица, которая, будучи ранена, упадет в воду.
Дичь, убитая ударом и не раненная, незаконна. Дичь, убитая тупою стрелой, неза¬конна: так сказано в преданиях. Сверх того, следует заметить, что поранение дичи есть условие ее законности, ибо забх изтирари не может быть иначе установлен, как уже было упомянуто .
Дичь, убитая пулею из самострела, незаконна, так как она не ранит и подобна тупой стреле. То же следует сказать о камне, так как им не наносится рана. Равным образом дичь незаконна, если она убита большим тяжелым камнем, хотя бы острым, потому что представляется возможным, что причиною смерти была тяжесть камня, а не острота его. Если же камень остер и легок, то убитая им дичь законна, ибо пред¬ставляется достоверным, что смерть последовала вследствие причиненной камнем раны.
Дичь, убитая маленьким булыжником, причем им не оторвана ни одна часть дичи, незаконна, ибо в этом случае дичь побита, но не ранена. Равным образом, если дичь будет убита палкой или куском дерева, то она незаконна, ибо тогда смерть про¬изошла от тяжести палки или дерева, а не от раны; но если палка или дерево, имея острые концы, причинит рану, то дичь можно употребить в пищу, ибо палка или дерево тогда подобны мечу или пике. Словом, общее правило заключается в том, что если с достоверностью известно, что смерть последовала от раны, то дичь может быть законно употреблена в пищу; но дичь незаконна, если с достоверностью из¬вестно, что смерть произошла от удара, а не от раны; если же существует сомнение (то есть когда достоверно не известно, произошла ли смерть от удара или от раны), то дичь также незаконна ради предосторожности.
Если кто-либо бросит в дичь мечом или ножом и она будет поражена рукоятью меча или тупою стороною ножа, то она незаконна; если же будет поражена острием и ранена, то законна.
Случай отрезания головы животного. Если кто-либо отрежет голову козы, то она может быть употреблена в пищу, так как горловые жилы перерезаны; но, тем не ме¬нее, это непристойно. Если, однако, лицо это начнет резать со стороны позвонков и смерть животного последует до перереза горловых жил, то оно не может быть упот¬реблено в пищу; но оно законно, если смерть последует не прежде перереза горло¬вых жил.
Маг, вероотступник или идолопоклонник не могут убивать дичь. Дичь, убитая ма¬гом, вероотступником или почитателем изображений, незаконна, так как им не раз¬решается совершать забх, который, составляет условие законности дичи. Другое дело — христианин или еврей: так как им разрешается совершение забха ихтиари, то отсюда следует, что совершение ими забха изтирари также законно.
Случай ранения дичи одним лицом и убиения ее — другим. Если кто-либо спустит стрелу в дичь и попадет в нее, не ослабив настолько, чтобы лишить ее возможности убежать, и в этом положении она будет убита стрелою другого лица, то дичь принад¬лежит второму охотнику, ибо он поймал ее, а Пророк сказал: «Дичь принадлежит тому, кто поймает ее». Если, напротив, первый охотник ослабит ее так, что она не может бежать, и другое лицо убьет ее, то она принадлежит первому охотнику. Тем не менее, он не должен употреблять ее в пищу, так как возможно, что смерть ее после¬довала от второй раны; а так как она не могла бежать после первой раны, то следова¬ло зарезать ее путем забха ихтиари, не обращая внимания на забх изтирари, в проти¬воположность первому случаю. Однако это запрещение есть дичь предполагает, что она находится в таком состоянии, что возбуждает в нас уверенность в возможности продолжения ее жизни, ибо при таких обстоятельствах смерть ее приписывается вто¬рой ране; но если первая рана такова, что делает продолжение жизни невозможным (когда в дичи мало жизни как в животном, горло которого перерезано, когда, напри¬мер, у нее отрезана голова), то дичь может быть употреблена в пишу, так как тогда смерть не приписывается второй ране, ибо в момент получения ее дичь уже находи¬лась в положении, близком к смерти. Если, однако, первая рана такова, что делает продолжение жизни невозможным, и, тем не менее, в дичи более жизни, чем в жи¬вотном, горло которого перерезано (например, если она может прожить один день), то, по Абу Юсуфу, она не становится незаконною вследствие второй раны, ибо такая степень жизни не имеет значения; но, по имаму Мухаммаду, она незаконна, так как такая степень жизни имеет значение.
В предыдущем случае второй охотник ответствен перед первым за стоимость, ко¬торую дичь имела после получения первой раны, ибо он (второй охотник) испор¬тил дичь, составляющую собственность первого охотника (ставшего собственником вследствие поранения дичи, лишавшего ее возможности бежать); и дичь вследствие такой раны стала порченною; а во всех случаях ответственности за порчу имущества в расчет принимается время порчи. Автор «Хидои» замечает, что в этом случае сле¬дует делать различие; другими словами, ответственность возникает, когда известно, что смерть дичи последовала от второй раны (то есть когда рана, нанесенная первым охотником, была такова, что животное продолжало жить после нее, а рана, нанесен¬ная вторым охотником, такова, что уничтожила жизнь); следовательно, второй охот¬ник ответствен за стоимость дичи в раненом и испорченном ее состоянии, а не наобо¬рот, так же, как если кто-либо убьет чужого больного раба. Если, однако, известно, что смерть дичи последовала от первой раны, или если неизвестно, от какой раны по¬следовала смерть, то, по мнению имама Мухаммада, изложенному в «Зиадате», второй охотник обязан, во-первых, уплатить вознаграждение за вред от второй раны; во-вто- рых, уплатить половину стоимости, которую дичь имела до получения обеих ран, и, в-третьих, уплатить вознаграждение за половину стоимости мяса. Основание к пер¬вому вознаграждению заключается в том, что второй охотник, причинив вред живот¬ному, принадлежащему другому лицу, обязан прежде всего вознаградить за этот вред. Ко второму вознаграждению он обязан потому, что так как животное околело от обе¬их ран, то непосредственно причиною смерти должна быть вторая рана; а так как оно в то время составляло собственность другого, то он обязан вознаградить за половину стоимости, которую животное имело по получении обеих ран, ибо первая рана была нанесена не им. (Что касается вреда, причиненного второю раною, то, вознаградив за него раньше, он не обязан вознаграждать за него вторично). Основание к третьему вознаграждению то, что так как дичь по получении первой раны находилась в таком положении, что могла стать законною с помощью забха ихтиари, если бы не получила второй раны, то отсюда следует, что второй охотник, нанеся дичи вторую рану, сделал для первого охотника половину мяса незаконным. От него требуется уплата только по¬ловины стоимости мяса, так как он уплатил за другую половину раньше.
Случай поранения дичи, а затем убиения ее одним и тем же лицом. Если вместо двух лиц одно лицо дважды выстрелит в дичь, то правило относительно незаконно¬сти дичи то же самое, как и в случае нанесения двух ран двумя лицами. Случай этот подобен тому, когда кто-либо, выстрелив в дичь и ослабив ее так, что она упадет на какую-либо возвышенность, выстрелит в нее второй раз, вследствие чего она упадет на землю, в каковом случае эта дичь незаконна, причем причиною незаконности яв¬ляется вторая рана. Так и в рассматриваемом случае.
Охотиться можно за всеми животными. Охота за всякого рода животными законна независимо от того, съедобно ли их мясо или нет, ибо законность охоты установлена в Коране абсолютно, не ограничивая таковую животными, мясо которых съедобно. Другое основание состоит в том, что охота за животными, мясо которых несъедобно, может иметь целью получение их кожи, меха или перьев или желание истребить их как вредных или опасных; и все эти побуждения похвальны.

КНИГА XLVI1I
О РАГАНЕ, ИЛИ ЗАКЛАДЕ

Глава I. Введение.
Глава II. О вещах, способных быть предметом заклада, и о вещах, за кото¬рые можно давать заклад.
Глава III. О закладе, помещенном в руки третьего лица.
Глава IV. О власти над заложенными вещами и о правонарушениях относительно этих вещей.
Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Определение рагана. Раган дословно означает удержание вещи по какому бы то ни было основанию. На языке закона под ним подразумевают удержание вещи в обеспечение требования, могущего быть удовлетворенным этою вещью, например, в случае долга. Этот договор законен и предписан, ибо слово Бога в Коране говорит: «Давай и получай заклад»; также передают, что Пророк при заключении с евреем до¬говора о зерне отдал свою кольчугу в заклад для обеспечения платежа. Все ученые согласны относительно законности заклада.
Заклад устанавливается предложением и принятием и утверждается получением за¬ложенной вещи. Договоры заклада устанавливаются предложением и принятием та¬кового и довершаются получением заложенной вещи во владение. Некоторые уче¬ные говорят, что договор считается совершенным непосредственно после предло¬жения. Так как это есть чисто добровольная сделка, то она становится совершенною одним добровольным актом участника, как и в случаях дарения и пожертвования. Тем не менее для действительности сделки необходимо требуется овладение зало¬женною вещью, как будет показано в своем месте. Имам Малик говорит, что дого¬вор заклада становится действительным и обязательным непосредственно после со¬глашения сторон, потому что он относится к собственности обеих и, следовательно, подобен продаже. Один из доводов наших ученых заключается в ссылке на выше¬приведенный текст Корана; другой довод заключается в том, что так как заклад есть чисто добровольный акт (вследствие чего закладодатель не может быть принужден к совершению этого акта), то он в действительности должен быть совершен так же, как в случае отказа; а договор заклада может быть совершен действительным обра¬зом только путем овладения, так же, как отказ считается совершенным вследствие смерти завещателя без отступления от сделанного отказа. Следует заметить, что если закладодатель оставляет вещь закладопринимателю, то это действие равносильно принятию; другими словами, отсутствие с его стороны препятствий к вступлению залогопринимателя во владение вещью равносильно действительному переносу вла¬дения на залогопринимателя и составляет достаточное доказательство такого пере¬носа. Так написано в «Захири-Риваяте»; и это основано на том, что так как овладе¬ние заложенною вещью санкционируется соглашением сторон, то оно походит на овладение проданною вещью. Передают мнение Абу Юсуфа, что овладение закла¬дом может совершиться только наложением на него руки и перемещением его, а не одним оставлением его со стороны закладодателя, как упомянуто выше, ибо овладе¬ние закладом составляет повод к ответственности так же, как при незаконном овла¬дении. Первое мнение, однако, более основательно.
После вступления закладопринимателя во владение вещью договор становится обя¬зательным. После получения кем-либо в заклад точно определенной вещи (то есть не связанной и отделенной от имущества закладодателя) ввиду удостоверения при¬нятия ее договор считается совершенным и, следовательно, обязательным. (Однако пока овладение не совершится в действительности, закладодатель волен или остать¬ся при соглашении, или отказаться от него, так как действительность его вполне за¬висит от овладения, без которого цель заклада не может быть достигнута).
И он (закладоприниматель) ответствен за заложенную вещь. Посему после переда¬чи заложенной вещи закладопринимателю и вступления его во владение ею он ста¬новится ответственным за порчу ее во время его владения. Имам Шафии утвержда¬ет, что заклад составляет поклажу в руках закладопринимателя, и если он будет ис¬порчен во время его (закладопринимателя) владения, то он все-таки не теряет своей претензии. В преданиях говорится, что «никакой заклад не должен быть арестован за долг, и закладодатель должен отвечать за все случайности», что (по мнению имама Шафии) означает, что если заклад пропадет, то все-таки долг не уничтожается вви¬ду ответственности за пропажу заклада; и так как заклад служит лишь доказательст¬вом, то потеря его не уничтожает долга, ибо долг продолжает существовать даже по¬сле потери удостоверяющего его письменного акта. Обычай установления такого до¬казательства имеет целью придать большую обеспеченность долгу; и посему если бы вследствие порчи или уничтожения заклада долг был погашен, то это было бы про¬тивно духу соглашения, так как противоречило бы намерению охраны и обеспечения. Доводы наших ученых по этому предмету — двоякого рода. Во-первых, предание о Пророке, который однажды объявил погашенным долг вследствие смерти лошади, бывшей у кредитора в закладе (хотя, действительно, многие ученые при толковании этого предания замечают, что решение это было постановлено в такое время, когда стоимость лошади не могла быть удостоверена). Во-вторых, все товарищи Проро¬ка и их последователи объявили, что заклад составляет предмет ответственности, то есть что если заклад погибнет во владении закладопринимателя, то убыток падает на него. Что касается мнения имама Шафии, что «заклад есть поклажа», то таковое не может быть принято как противоречащее вышеприведенному мнению всех товари¬щей Пророка. Равным образом истинный смысл приводимого им предания тот, «что заклад не может быть предметом полного овладения, чтобы стать полною собствен¬ностью закладопринимателя взамен его долговой претензии», — объяснение, пере¬данное нам Кархи. Так как, сверх того, закладоприниматель вправе вступить во вла¬дение заложенною вещью в качестве обеспечения его претензии и удержать ее (ибо раган в буквальном смысле значит удержание), то отсюда необходимо следует, что заклад не есть поклажа.
Которую он вправе удержать до уплаты ему долга. Словом, по мнению наших уче¬ных, при договоре заклада требуется, чтобы заложенная вещь постоянно находилась в руках закладопринимателя вместо долговой суммы, так что она служит у него обес¬печением удовлетворения его претензии; между тем как, по мнению имама Шафии, претензия залогопринимателя связана с существом заложенной вещи как удовлетво¬рение этой претензии, так, он может продать ее и таким образом погасить свою пре¬тензию, а до этой продажи вещь составляет у него поклажу и собственность поклажедателя. Согласно этим различиям во взглядах во многих случаях обнаруживается разногласие между нашими учениками и имамом Шафии.
Не допуская закладодателя к пользованию этою вещью. Например, если закладо¬датель желает на короткое время взять заложенную вещь обратно, чтобы воспользо¬ваться ею (например, корову для доения ее и т.п.), то он, по мнению наших ученых, вправе сделать это только с согласия закладопринимателя, так как этим способом предмет договора заклада (именно — постоянное владение) был бы совершенно раз¬рушен, между тем как, по имаму Шафии, закладодатель может даже принудитель¬но взять данную в заклад вещь обратно для временного пользования ею и не может быть удержан от этого, потому что эта вещь может быть, согласно с природою дого¬вора, продана; и обратное взятие веши для пользования выгодами ее не может счи¬таться противным природе этого договора.
Долг, обеспеченный закладом, должен действительно существовать. Договор закла¬да недействителен, если им не обеспечивается одновременно существующий долг, ибо цель этого договора есть установление владения для обеспечения платежа; но получение платежа предполагает долговое обязательство.
Ответственность за заложенную вещь простирается до суммы, равной претензии за¬кладопринимателя . Заложенная вещь обеспечена во владении закладопринимателя до суммы, равной претензии его или стоимости вещи в момент передачи ее, смотря по тому, которая из этих сумм меньше. Так, если заложенная вещь, стоимостью рав¬ная долговой сумме, погибнет во владении закладопринимателя, то претензия его погашается, он как бы получает полное удовлетворение. Если, напротив, стоимость заложенной вещи превышает долговую сумму, то излишек считается поклажею, и весь долг является погашенным ввиду уничтожения той части заклада, которая рав¬на сумме этого долга; а за остаток, как за поклажу, нет ответственности, следователь- но, убыток от уничтожения его несет закладодатель. Если, с другой стороны, стои¬мость заложенной вещи менее долговой суммы, то закладоприниматель теряет лишь часть своей претензии, равную стоимости заклада, а остальная часть долга должна быть уплачена закладодателем. Имам Зуфар утверждает, что ответственность за зало¬женную вещь простирается до стоимости ее, ввиду чего, если такая вещь, стоившая в момент передачи закладопринимателю 1500 дарагимов, погибнет, а долг равняется 1000 дарагимов, то закладодатель вправе требовать от закладопринимателя разницу, то есть 500 дарагимов. По этому предмету он приводит двоякого рода доказательства. Во-первых, изречение Али: «Закладодатель и закладоприниматель должны взаимно возвращать друг другу излишек, будет ли он на стороне закладодателя или закладо¬принимателя». Во-вторых, так как излишек стоимости вещи над долгом (равно как и часть стоимости вещи, равная долгу) одинаково дан в заклад, то излишек являет¬ся таким же предметом ответственности, как и часть, равная сумме долга. Посему, когда долг уничтожен, излишек стоимости вещи подлежит возврату. Мнение наших ученых по этому предмету принято Омаром Фарухом и Абдулла Ибн Массаудом. Кроме того, они доказывают, что так как заклад был взят исключительно в обес¬печение платежа, то он составляет предмет ответственности только в той его части, из которой долг мог бы подлежать удовлетворению; излишек же был отдан в заклад только по необходимости (так как невозможно было отдать в заклад лишь то, что со¬ставляло точную сумму долга), и посему он не подлежит возврату. Что касается из¬речения Али (приводимого имамом Зуфаром), то оно означает, что стороны должны взаимно возвращать излишек в случае продажи (то есть если закладодатель продаст заклад), а не в случае гибели, ибо в другом месте он объявил, что излишек составляет поклажу в руках закладопринимателя.
Закладоприниматель может требовать платежа долга и подвергнуть закладодателя заключению в случае уклонения от платежа. Получатель заклада вправе требовать свой долг и даже подвергнуть закладодателя заключению в случае отказа уплатить тако¬вой, потому что претензия продолжает существовать и после получения заклада, ко¬торый считается не удовлетворением, а только обеспечением долга. Посему закладо¬приниматель не лишен права требовать платежа долга, и если уклонение должника от платежа будет доведено до сведения казия, то он должен подвергнуть его заклю¬чению.
До платежа закладоприниматель должен представить заложенную вещь. Когда за¬кладоприниматель требует уплаты долга, казий должен предписать ему представить сперва заложенную вещь. Так как он владеет ею ради получения платежа, то не впра¬ве получить долг и в то же время удерживать заклад, который служит ему обеспече¬нием, ибо если бы заложенная вещь погибла в его руках, то произведен был бы двой¬ной платеж, что недопустимо. После представления закладопринимателем вещи ка¬зий должен предписать закладодателю сперва уплатить долг для установления права закладопринимателя, так же, как установлено право закладодателя, для уравновешу вания обоих; подобно тому, как в случае сделки, когда продавец представит вещь, покупщик представляет цену ее.
Но если он требует платежа в отдаленном месте, то не обязан представлять закла¬да, если это сопряжено с расходами. Если закладоприниматель требует платежа не в том городе, где был заключен договор заклада, и заложенная вещь такого рода, что не требует расходов по перевозке, то применяются те же правила, как и в других слу¬чаях. Так как место передачи такого рода заклада совершенно безразлично, то наши ученые не установили относительно его особых правил или условий. Если, напро¬тив, заложенная вещь такого рода, что требует расходов по перевозке, то закладо¬приниматель не обязан представить ее, ибо иначе он был бы поставлен в необходи¬мость перевозить ее с места на место. Он обязан предоставить заклад закладодателю и дозволить ему взять его обратно; но он не обязан перемещать вещь с одного места на другое, так как это наносило бы ему ущерб, который он не принял на себя по до¬говору.
Заложенная вещь может быть продана по желанию закладодателя; и затем нель¬зя требовать от закладопринимателя представления ее. Если закладодатель уполномо¬чивает доверенное лицо продать заложенную вещь и он исполнит это, продав вещь за наличные деньги или в кредит, то это законно, ибо власть закладодателя продать вешь неоспорима. Посему, если закладоприниматель впоследствии потребует упла¬ты долга, то он не обязан доставить заложенную вещь, так как это уже не в его власти. То же правило применяется, когда закладоприниматель в момент продажи закладо- дателем вещи не овладевает ценою ее, ибо тогда казий может принудить закладода¬теля погасить свой долг, не требуя представления закладопринимателем заложенной вещи, которая, будучи продана по желанию закладодателя, была превращена в долг, ввиду чего закладодатель как бы заложил покупную цену (то есть долг). Если, напро¬тив, закладоприниматель овладеет покупной ценой, то он, требуя уплаты долга, дол¬жен представить ее, ибо заложенная вещь превратилась в деньги, которые служат за¬меной этой веши. Следует, однако, заметить, что закладоприниматель имеет право на владение покупной ценой, ибо он сам совершил продажу и, следовательно, права из этого договора принадлежат ему.
Он должен представить вещь при получении частной уплаты, как и в случае полно¬го платежа. Как при получении полного платежа закладоприниматель обязан пред¬ставить заложенную вещь, так он должен представить ее при получении частичной уплаты, если только выговоренный срок истек, потому что такое представление не может причинить ему вред и в то же время устраняет могущее возникнуть в закладодателе сомнение в целости вещи. Однако вещь возвращается не ранее полного пла¬тежа. Равным образом, если заложенная вещь будет продана закладопринимателем и он удержит полученную за нее цену, то, требуя платежа долга или части его, он дол¬жен представить эти деньги, как если бы налицо была самая вещь, так как цена ее служит ей заменою.
Если кто-либо по несчастной случайности убьет полученного в заклад раба и су¬дья постановит, чтобы акилы убившего лица вознаградили за стоимость раба в тече¬ние трех лет, то закладодатель не обязан погасить долг свой закладопринимателю, пока последний не внесет полной стоимости раба, ибо в этом случае стоимость со¬ставляет замену заложенного раба, следовательно, закладоприниматель обязан представить всю стоимость его так же, как он обязан представить всю заложенную вещь. Сверх того, здесь вещь эта заменена стоимостью своею не вследствие какого-либо акта со стороны закладодателя, между тем как в предшествующем случае (именно — когда закладоприниматель продал заложенную вещь по желанию закладодателя, не удержав цены ее) вещь эта была превращена в долг актом закладодателя, так как он уполномочил закладопринимателя распорядиться вещью. Следовательно, между обоими случаями существенная разница, ввиду чего в данном случае закладопри¬ниматель обязан представить стоимость раба, между тем как в предыдущем случае нельзя требовать, чтобы он представил заложенную вещь.
Случаи, в которых не требуется представления заложенной вещи. Если закладо¬датель передает закладываемую вещь не закладопринимателю, а кому-либо друго¬му для хранения, то закладоприниматель не обязан представить вещь при требова¬нии платежа своего долга, ибо это невозможно, так как вещь была доверена не ему, а другому лицу. Равным образом, если доверенное лицо, передав заложенную вещь одному из своих родственников, скроется, а лицо, которому вещь передана, призна¬ет, «что оно действительно получило вещь на хранение, но не знало, кто истинный хозяин ее», то закладодатель может быть принужден к платежу долга без представле¬ния закладопринимателем вещи, так как он никогда не получал ее (и то же правило применяется, когда доверенное лицо скроется, захватив с собою вещь, неизвестно куда). Если, напротив, доверенное лицо отрицает, что вверенное ему имущество со¬ставляет заклад, утверждая, что «оно принадлежит ему», то закладоприниматель не может получить что-либо от закладодателя, пока противное не будет доказано, ибо отрицание доверенного лица равносильно разрушению заложенной вещи; а когда заложенная вещь разрушена, то закладоприниматель считается получившим платеж долга, после чего он уже не вправе требовать ее.
Закладодатель не может требовать возврата ему заложенной вещи для продажи ее и уплаты долга. Если закладодатель требует возврата заложенной вещи для продажи ее и уплаты долга вырученными деньгами, залогоприниматель все-таки не обязан воз¬вратить заклад, так как договор заклада требует, что(Гы вещь постоянно находилась в руках закладопринимателя до уплаты долга. Равным образом, если закладодатель уплатит долг в части, то закладоприниматель все-таки может удержать вещь до пол¬ного платежа; но по учинении полного платежа закладоприниматель обязан возвра¬тить вещь закладодателю, так как препятствие к тому устраняется по получении кре¬дитором удовлетворения.
Закладоприниматель должен возвратить полученное им в уплату долга, если зало¬женная вещь погибнет в его руках. Если по удовлетворении долга заложенная вещь погибнет в руках закладопринимателя, то он должен возвратить полученные в упла¬ту деньги. Так как после гибели вещи закладоприниматель считается получившим удовлетворение ввиду предшествовавшего владения его вещью, то, очевидно, он по¬лучил двойной платеж и, следовательно, должен возвратить то, что получил. Равным образом, если стороны по взаимному согласию прекратят договор заклада, закладо¬приниматель, тем не менее, может удержать заложенную вещь до получения платежа долга или до освобождения закладодателя от такового.
Договор не считается прекращенным, пока заложенная вещь не будет возвращена.
Договор заклада не теряет силы, пока закладоприниматель не возвратит закладодателю заложенной вещи по установленному способу прекращения.
Долг погашается с утратою заложенной вещи. Если заложенная вещь погибнет в руках закладопринимателя после соглашения между сторонами о расторжении дого¬вора, то долг считается погашенным, если только стоимость вещи равна ему, причем соглашение все-таки остается в силе.
Закладоприниматель не вправе пользоваться заложенную вещью. Закладопринима¬тель не вправе каким бы то ни было образом пользоваться заложенною вещью. По¬сему, если заложен раб, закладоприниматель не должен пользоваться его услугами; если заложен дом, он не должен жить в нем; если заложено платье, не должен оде¬вать его, ибо закладопринимателю принадлежит право владения, а не право пользо¬вания. Равно закладоприниматель не вправе продать вещь без согласия закладода¬теля.
Или отдать ее в ссуду или внаймы. Закладопринимателю не дозволяется отдать вещь внаймы или в ссуду. Так как ему самому запрещается пользоваться ею, то он, следовательно, не вправе передать право пользования другому. Посему, если он по¬ступит таким образом, это будет правонарушением; но правонарушение не ведет к прекращению договора.
Он может поручить надзор за нею кому-либо из своей семьи. Закладоприниматель может или сам охранять заложенную вещь, или предоставить заботу о ней своей жене, детям или слуге, если только они принадлежат к его семье. Если, напротив, он поручит заботу о вещи или отдаст ее на хранение лицу, не принадлежащему к его се¬мье, то становится поручителем, а лицо, которому он поручил вещь, — вторым пору¬чителем. Впрочем, в этом отношении существует разногласие между Абу Ханифою и обоими учениками: первый не считает это лицо вторым поручителем; последние по¬лагают, что закладодатель может считать того или другого вторым поручителем.
Если он совершит относительно заложенной вещи правонарушение, то ответствен за всю стоимость ее. Если закладоприниматель совершит какое-либо правонарушение относительно заложенной вещи, то должен вознаградить за нее стоимость ее так же, как в случае незаконного владения, ибо сумма, на которую стоимость вещи превы¬шает долговую сумму, составляет поклажу; а правонарушение относительно покла¬жи делает лицо, совершившее таковое, ответственным в полной мере.
Пользование вещью определяется способом употребления или ношения ее закладо- дателем. Если кто-либо закладывает кольцо и закладоприниматель наденет его на малый палец, затем кольцо это затеряется или будет сломано, то он ответствен, так как пользовался кольцом вместо того, чтобы хранить его. В этом случае безразлично, надето ли оно было на правую или левую руку, ибо нет обычая носить кольца только на одной из этих рук. Если закладоприниматель носит кольцо не на малом пальце, а на другом, то это не считается пользованием, а способом сохранения, так как это не согласуется с обыкновенным способом ношения кольца. Равным образом, если закладоприниматель пользуется простынею (которую он получил в заклад) соглас¬но назначению ее, то ответствен за нее; между тем, если оденет ее на плечи, то не ответствен.
Если кто-либо даст в заклад два или три меча и закладоприниматель вскинет их на плечи, то он ответствен, если только мечей будет два, за стоимость их в случае ут¬раты, но он не ответствен, если их было три. Причина различия та, что между воина¬ми в обычае вскидывать на плечи два меча, идя в сражение, но никогда — три.
Если кто-либо даст в заклад два кольца и закладоприниматель оденет оба на свой малый палец, затем окажется, что он обыкновенно украшал себя таким образом, то он обязан вознаградить за них в случае утраты; в противном же случае он свободен от всякой ответственности.
Расходы по хранению вещи, данной в заклад, лежат на закладопринимателе, а рас¬ходы по содержанию — на закладодателе. Расходы по найму помещения для хранения заклада лежат на закладопринимателе; но если в заклад дано животное, требующее надзора и содержания, то расходы по этому лежат на закладодателе. Следует заме¬тить, что заботы о заложенной вещи бывают двоякого рода: 1) по поддержанию ее и продолжению ее существования и 2) по сохранению ее в целом или в части. Но так как полная собственность над заложенною вещью принадлежит закладодателю, то расходы первого рода лежат на его обязанности^ ему же принадлежит право собст¬венности на узуфрукт заложенной вещи и, следовательно, поддержание ее и продол¬жение ее существования лежит на его обязанности, составляя расход, связанный с его правом собственности. Сюда принадлежат: снабжение заложенной вещи пищею и питьем, включая сюда жалованье пастухам, снабжение раба одеждою, жалованье кормилицы для ребенка заложенной рабы, орошение сада, прививка фиговых де¬ревьев, сбор плодов и т.п. Издержки второго разряда относятся к обязанности закла¬допринимателя, потому что он удерживает заложенную вещь; и так как сохранение этой вещи составляет его обязанность, то он обязан нести и расходы по сохранению. Ко второму разряду принадлежат: наем хранителя вещи, наемная плата за дом, в ко¬тором хранится эта вещь, независимо от того, превышает ли долг по хранению стои¬мость заклада или нет. Все изложенное здесь основано на «Захири-Риваяте». Переда¬ют мнение Абу Юсуфа, что платеж за наем дома лежит на обязанности закладодателя так же, как и расход по содержанию вещи, ибо на его обязанности лежит принимать все возможные меры к обеспечению существования заложенной вещи; но что воз¬награждение за поимку беглого раба принадлежит ко второму разряду, потому что закладоприниматель обязан употребить все возможные способы к восстановлению владения рабом и, следовательно, вознаграждение за поимку его, имеющее связь с сохранением заклада. Это, однако, имеет место относительно такого заклада, стои¬мость которого не превышает долговой суммы. Если стоимость заложенной вещи превышает сумму долга, то закладоприниматель несет не все расходы по хранению вещи, а лишь часть их, пропорциональную стоимости заклада; остальная же часть, пропорциональная излишку, падает на закладодателя, ибо излишек находится у за¬кладопринимателя не в закладе, а в качестве поклажи, следовательно, возвращение раба в отношении этого излишка сделано как бы самому собственнику, на которого, посему, и падает излишек.
Но расходы, вызванные болезнью или правонарушениями, ложатся на обоих. Расхо¬ды по лечению ран или болезни и по вознаграждению за преступления, учиненные находящимися в закладе лицами, ложатся на закладопринимателя и на закладодате¬ля пропорционально сумме долга и излишку стоимости заклада над долгом.
Налоги уплачиваются закладодателем. Налоги на заложенную вещь уплачиваются закладодателем, так как они необходимы для поддержания его собственности.
Десятина с заложенной земли удовлетворяется преимущественно перед претензиею залогопринимателя. Десятина с доходов заложенной земли имеет преимущество пе¬ред правом залогопринимателя, ибо она связана как с существом, так и с правом собственности на землю, между тем как право залогопринимателя связано только с собственностью, а не с существом земли. Однако договор залога не теряет силы в от¬ношении суммы, остающейся за уплатою десятины, так как право десятины никоим образом не нарушает права собственности залогодателя на землю. Другое дело, ко¬гда известная часть залога окажется собственностью другого: в этом случае договор уничтожается относительно остальной части, так как этим доказывается, что залог не вполне принадлежал залогодателю.
Если одна из сторон добровольно уплатит то, что лежало на обязанности другой сто¬роны, то она не получает на этом основании права иска к другой стороне. Если одна из сторон уплатит расходы, лежащие на обязанности другой стороны, то это считается добровольным безвозмездным актом. Если, напротив, одна из них по приказанию казия исполнит обязанность другой стороны, то она имеет право требования к этой стороне так же, как если бы действовала по побуждению последней, ибо приказ ка¬зия обязателен для всех. Передают мнение Абу Ханифы, что к другой стороне не мо¬жет быть предъявлено требование, несмотря на то, что издержки покрыты по при¬казанию казия, если только она в то время не отсутствовала. Абу Юсуф, напротив, говорит, что требование действительно в обоих случаях, то есть будет ли другая сто¬рона в отсутствии или нет.

Глава II
О ВЕЩАХ, СПОСОБНЫХ БЫТЬ ПРЕДМЕТОМ ЗАКЛАДА, И О ВЕЩАХ, ЗА КОТОРЫЕ МОЖНО ДАВАТЬ ЗАКЛАД
Неопределенная часть вещи не может быть предметом заклада. Незаконно закла¬дывать неопределенную часть чего-либо. Имам Шафии утверждает, что это законно. Наши ученые приводят два довода. Во-первых, это разногласие происходит от раз¬личия взглядов на предмет заклада. По нашему мнению, заклад берется для удержа¬ния с целью получить платеж долга, что не может быть осуществлено, когда в заклад предоставляется неопределенная часть имущества, ибо такого рода вещь не может быть предметом владения, так как действительное овладение возможно лишь отно- сительно отдельных и определенных вещей; между тем как, по имаму Шафии, цель заклада та, чтобы закладоприниматель мог продать вещь для удовлетворения своей претензии; а эта цель может быть достигнута и относительно упомянутого рода пред¬метов. Во-вторых, существенное условие договора заклада заключается в том, что¬бы заложенная вещь постоянно находилась в руках закладопринимателя до выкупа ее закладодателем, каковое условие не может быть осуществлено относительно вы¬шеупомянутого рода закладов; в этом случае требовалось бы, чтобы закладоприни¬матель и закладодатель владели вещью поочередно, как если бы закладодатель ска¬зал закладопринимателю: «Я закладываю ее тебе через день». И так как постоянное удержание в этом случае невозможно, то отсюда следует, что заклад неопределенной части вещи, делимой или неделимой, незаконен.
Даже если закладопринимателем является совладелец вещи. Незаконно давать в заклад неопределенную часть общего имущества даже совладельцу в нем. Незави¬симо от того, что удержание такого заклада невозможно, получатель владел бы ве¬щью один день в силу права собственности, а другой день — на основании договора заклада; и, таким образом, один день она находилась бы у него в закладе, а другой день — нет.
Если заклад станет неопределенным вследствие какого-либо привходящего дейст¬вия или обстоятельства, то договор заклада прекращается. Привходящая неопределен¬ность делает продолжение договора заклада невозможным, по «Мабсуту». Другими словами, если кто-либо заложит участок земли, а затем поручит доверенному лицу продать половину его и лицо это исполнит поручение, то договор залога перестает существовать. Напротив, передают мнение Абу Юсуфа, что привходящая неопреде¬ленность не разрушает договора заклада так же, как не имеет значения в случаях да¬рения; то есть если кто-либо учинит дар и впоследствии возьмет обратно половину его, то дар все-таки действителен в остальной половине. Основание вышеприведен¬ного положения «Мабсута» заключается в том, что предмет договора не существует в прежнем виде; и последующее обстоятельство, поскольку оно клонится к уничто¬жению предмета договора, действует так же, как если бы оно существовало с самого начала, подобно тому, как если бы кто-либо (заведомо или нет) вступил в брак с ли¬цом в запрещенной степени родства. Другое дело — при дарении: действие дарения заключается в предоставлении права собственности, а неопределенная часть вещи может составлять предмет этого права. Сверх того, причина, по которой при дарении требуется овладение до приобретения права собственности, заключается в желании предупредить возможность принуждения, ибо если бы одаренный становился соб¬ственником вещи непосредственно по предложении ее и не вступая во владение, то даритель (который должен действовать по собственному побуждению) был бы при¬нужден к тому, на что он еще не согласился, именно — к передаче дара.
Предмет, естественным образом соединенный с другим, не может быть дан в заклад отдельно. Незаконно давать в заклад плоды без дерева, на котором они растут, по¬сев — без земли, которая его произвела, или деревья — без почвы, на которой они стоят. Так как закладываемая вещь во всех этих случаях имеет природную связь с предметом, не отдаваемым в заклад, то вещь эта фактически неопределенна до отделения от предмета, с которым связана. Незаконно закладывать землю без растущих на ней деревьев, поле — без его произведений, дерево — без его плодов. В этих слу¬чаях закладывается предмет, естественным образом связанный с другим предметом, не отдаваемым в заклад. Словом, когда закладываемая вещь связана с вещью незакладываемою, договор недействителен, ибо заклад не может быть принят во владе¬ние. Абу Ханифа считает законным залог земли без растущих на ней деревьев: так как деревья связаны с землею только в том месте, из которого они произрастают, то они могут быть изъяты вместе с тем куском земли, на котором стоят. Другое дело, когда кто-либо закладывает двор дома без строения: тогда часть земли, на которой стоит строение, остается незаложенною, в то время как требуется, чтобы вся земля была заложена.
Деревья, однако, могут быть заложены вместе с отдельными кусками земли, на ко¬торых они стоят, независимо от остальной земли. Дозволено закладывать деревья вме¬сте с отдельными кусками земли, на которых они стоят, ибо здесь возникает сосед¬ство лишь с имуществом закладодателя, что не противно договору заклада. Если на деревьях находятся плоды, то они включаются в договор: так как плоды составляют принадлежность дерева ввиду связи между ними, то они должны быть включены в договор для действительности его. Другое дело — в случае продажи: деревья могут быть проданы без плодов, и последние не считаются включенными в договор, если это положительно не постановлено. Другое также дело — ценности, хранящиеся в доме: так как они не составляют принадлежности дома, то не включаются в договор залога, если это положительно не выражено. Однако зерновые растения и травы счи¬таются включенными в случае залога земли, на которой они растут, но не в случае продажи ее. Равным образом строения и деревья включаются в договор, если закла¬дывается земля, к которой они принадлежат. Равно можно заложить дом вместе со всем содержимым.
Заявление права на отдельную часть заложеной вещи не уничтожает договора в от¬ношении остальной части. Если третье лицо докажет свое право на часть заложенной вещи, а остальная часть может сама по себе составлять предмет заклада (например, когда кто-либо докажет свое право лишь на двор заложенного дома без строений), то договор продолжает существовать в отношении остальной части; другими слова¬ми, если эта остальная часть будет уничтожена в руках закладопринимателя, то долг его делится между этим остатком и стоимостью гой части, которая оказалась собс¬твенностью третьего лица; и часть долга, пропорциональная остатку, считается по¬гашенной, а часть, пропорциональная доле третьего лица, остается в долгу за закла¬додателем. Если, напротив, остающаяся часть по природе своей не может составлять предмета самостоятельного заклада (например, когда третье лицо докажет свое пра¬во на заложенный дом без двора), то договор заклада теряет силу в полном объеме, ибо сила его может простираться только на то, что остается за вычетом части, ока¬завшейся чужою, а этот остаток не способен быть предметом заклада.
Оставление заложенной вещи во владении закладодателя снимает с закладоприни¬мателя ответственность за нее. Следует заметить, что проживание залогодателя в за¬ложенном доме или оставление в нем его вещей препятствуют правильной передаче дома. Другими словами, если кто-либо заложит свой дом и останется в нем сам или оставит в нем свои вещи, то передача залогопринимателю не считается установ¬ленною до выезда залогодателя или до вывоза его вещей, ввиду чего, если дом тем временем погибнет, залогоприниматель не ответствен. Оставление чего-либо в за¬ложенной посуде противоречит передаче ее; равно оставление ноши на заложенном животном, ввиду чего договор не считается совершенным до удаления ноши, так как иначе животное остается во владении закладодателя. Когда отдана в заклад ноша, а не животное, договор действителен, и ноша считается заложенною непосредственно по передаче животного, ибо животное это занято ношею, а не наоборот; так же, как если вещи, находящиеся в доме или в посуде, заложены без дома или посуды. Дру¬гое, однако, дело, когда кто-либо заложит седло или уздечку на верблюде и передаст верблюда закладопринимателю: в этом случае договор недействителен, пока седло или уздечка не будут сняты с верблюда и переданы закладопринимателю отдельно, так как эти предметы составляют принадлежность верблюда, как плоды составляют принадлежность дерева, ввиду чего (как говорят законоведы), когда верблюд отдает¬ся в заклад с находящимся на нем седлом или уздечкою, то таковые считаются вклю¬ченными в договор хотя бы о них не было упомянуто в отдельности.
Нельзя обеспечивать вверенные вещи закладом. Незаконно брать заклад за вверен¬ные вещи, каковы поклажа, ссуда, музарабат, или товарищеский капитал. Другими словами, если кто-либо доверит свое имущество другому, обеспечив его закладом, то это недействительно, так как получение заклада делает получателя ответственным, ибо если бы заклад погиб в его руках, то претензия его была бы погашена пропор¬ционально стоимости заклада. Словом, необходимо, чтобы закладодатель находился в ответственном положении, чтобы в случае гибели заклада требование закладопри¬нимателя погашалось и закладодатель освобождался от его претензии; но в отноше¬нии вверенных вещей нет ответственности.
Ни за вещи, не, составляющие предмета ответственности для держателя их. Неза¬конно получать заклад за вещи, не составляющие предмета ответственности в руках держателя, например, за проданную вещь, остающуюся в руках продавца, ибо если покупщик пожелает взять заклад от продавца для обеспечения передачи купленной вещи, то это незаконно, так как продавец не ответствен за такой предмет. (Однако если проданная вещь погибнет в руках продавца, то претензия его к покупщику на уплату покупной цены прекращается; или, если он уже получил от покупщика цену вещи, должен возвратить ее). Напротив, что касается предметов, подвергающих дер¬жателя ответственности (то есть таких, за которые в случае гибели их держатель от¬ветствен подобным же предметом, если погибший принадлежит к роду заменимых вещей; или стоимостью его, если он принадлежит к роду незаменимых, каковы иму¬щество, захваченное в незаконное владение, эквивалент за хульа, приданое женщи¬ны и вира за намеренное убийство), то за них можно брать заклад, так как со всеми этими предметами связывается ответственность. Если предмет этот существует, то обязательна передача его; если он погиб, то должна быть уплачена стоимость его. Посему брать заклад за такие предметы, значит обеспечивать то, что само составляет предмет ответственности, следовательно, такое обеспечение действительно.
Ни в качестве обеспечения от случайностей. Незаконно обеспечивать себя закла¬дом от случайностей. Другими словами, если кто-либо продаст вещь и получит цену ее, а покупщик, опасаясь, чтобы вещь эта не оказалась чужою собственностью и что¬бы он оттого не потерпел убытка, потребует от продавца заклада, обеспечивающего его от такой случайности, то это недействительно. По установившемуся правилу, за¬клад можно брать лишь в обеспечение существующей претензии; а в данном случае претензии не существует, и она может лишь возникнуть. Посему, если в таком слу¬чае заклад будет взят, то он считается поклажею, а не закладом, и не обсуждается по правилам о закладе. Равным образом, если кто-либо даст другому заклад в обеспече¬ние могущего возникнуть долга, то это недействительно. Однако иное следует ска¬зать относительно случая обещанного долга. Когда кто-либо дает другому заклад в подкрепление своего обещания ссудить ему тысячу дарагимов, а другой берет заклад и обещает получить деньги в ссуду и заклад погибнет в его руках, тогда он ответствен пропорционально обещанной сумме так же, как если бы таковая была действительно дана, ибо обещание дать рассматривается как действительное существование долга по той причине, что оно было сделано на основании серьезного желания заемщика.
Случай заклада при сделке салям или сарф. Если кто-либо, заказав у купца товар, даст ему что-либо в обеспечение уплаты цены, или, продав меняле серебро, получит от него заклад в обеспечение платежа, или если купец даст заклад лицу, заказавшему у него товар, в обеспечение передачи его, то такие договоры действительны. Имам Зуфар говорит, что договор недействителен, ибо здесь заклад должен служить обес¬печением удовлетворения различных претензий, а именно: цены заказанного това¬ра, стоимости проданного меняле серебра или заказанного товара, что недопустимо, ибо здесь устанавливается обмен непереданного имущества на имущество другого рода; а обмен таких вещей до овладения ими незаконен. Наши ученые доказывают, что так как тождество существует между вещами, подлежащими передаче, и закла¬дом при сравнении ценности их, то путем такого сравнения может быть достигнуто исполнение обязательства; а владение закладом ведет к ответственности относитель¬но ценности его, хотя относительно существа вещь эта считается лишь поклажей. Равно, если заклад, данный в обеспечение цены заказанного товара или стоимости проданного серебра, погибнет во время заключения договора (то есть прежде чем ра¬зойдется общество, в присутствии которого он был заключен), то сделка окончена и закладоприниматель или продавец считается получившим удовлетворение, ибо вви¬ду гибели заклада признается, что он как бы получил цену своего серебра или сум¬му, подлежавшую выдаче. Если, напротив, покупщик и продавец расстанутся до ги¬бели заклада, то сделка становится недействительною, ибо получение цены серебра или передача денег за имущество в момент заключения сделки (что составляет необ¬ходимое условие) здесь не установлены ни в действительности, ни по закону. Сверх того, если заклад, полученный в обеспечение передачи заказанного товара, погиб¬нет, сделка окончена и закладоприниматель (давший вперед деньги) считается полу¬чившим заказанный товар.
При расторжении договора салям заклад остается в качестве обеспечения данных вперед денег. Если стороны расторгнут договор салям в случае, когда был дан заклад в обеспечение передачи вещей, то заклад этот остается как обеспечение возврата данных вперед денег, так как они тогда заменяют вещи; подобно тому, как при неза¬конном овладении, если казий предпишет возвратить вещи и в обеспечение возвра¬та их дан будет заклад, а затем они погибнут, то заклад остается в обеспечение стои¬мости вещей.
И если он погибнет в руках закладопринимателя, то претензия его на возврат денег погашается. Если в приведенном случае заклад погибнет после соглашения сторон о расторжении договора салям, то заложенная вещь считается переданною и покуп¬щик (давший деньги вперед) не имеет дальнейшей претензии. Он, однако, обязан дать продавцу столько зерна, сколько получил от него для получения обратно дан¬ных вперед денег; так же, как если кто-либо, продав раба и передав его покупщику, берет заклад в обеспечение цены и стороны затем согласятся уничтожить сделку, в каковом случае продавец вправе сохранить владение закладом в обеспечение воз¬врата раба; и если заклад в его руках погибнет, то он считается получившим покуп¬ную цену и обязан уплатить сумму, равную этой цене, покупщику, после чего может взять обратно своего раба.
Вольноотпущенный, мудаббар, мукатаб или умми-валяд не могут быть заложены. Незаконно закладывать вольноотпущенного, мудаббара, мукатаба или умми-валяд, потому что цель договора заклада состоит в предоставлении закладопринимателю владения закладом для получения удовлетворения по его претензии, каковая цель не может быть осуществлена в приведенных случаях, так как вольноотпущенный не со¬ставляет предмета собственности, а продажа остальных противозаконна.
Заклад не может быть взят в обеспечение явки от поручителя или от преступника, подлежащего возмездию. Если кто-либо согласится поручиться в явке другого, то от него нельзя требовать заклада на этом основании. Равным образом незаконно полу¬чать заклад в обеспечение явки преступника, приговоренного к возмездию, касаю¬щемуся жизни или членов преступника, ибо приговор не может быть осуществлен с помощью заклада. Другое дело — относительно правонарушений по несчастному случаю: здесь пеня может быть уплачена из заклада.
Или в обеспечение права шифат. Незаконно получать заклад в обеспечение права шифат. Другими словами, если кто-либо обратится к казию с требованием осущест¬вления своего права шифат и казий постановит соответственное решение, а шафи потребует от покупщика заклада в обеспечение дома, на который простирается пра¬во шифат, то заклад незаконен, ибо здесь вешь не составляет предмета ответствен¬ности для покупщика (то есть если дом потерпит вред, находясь во владении покуп¬щика, то последний не ответствует за это); а заклад может быть взят лишь там, где на стороне закладодателя существует ответственность.
Или за преступного раба, или за долги раба. Не дозволяется брать заклад за раба, виновного в преступлении, или за долг раба. Нив одном из этих случаев хозяин не ответствен, так как в случае смерти раба он не обязан платить его долги.
Или в обеспечение жалованья публичного певца или плакальщика. Незаконно да¬вать заклад в обеспечение жалованья плакальщика1 или певца. Посему, если дан бу¬дет заклад, который впоследствие погибнет в руках закладопринимателя, то послед¬ний не ответствен за таковой, так как он был дан в обеспечение того, что не состав¬ляет предмета ответственности.
Мусульманин не может давать или принимать вино в заклад; но если он получит его в заклад от зиммия и оно будет утрачено, то он ответствен. Незаконно для мусульмани¬на давать или принимать вино в заклад от мусульманина или зиммия. Тем не менее, если зиммий — закладодатель, а мусульманин — закладоприниматель и вино будет утрачено или испорчено, то мусульманин ответствен за него, как если бы он неза¬конно овладел им. Если бы мусульманин был закладодателем, а зиммий — закладо¬принимателем и вино утратилось бы в руках последнего, то он не был бы обязан воз¬наградить мусульманина, как не обязано к вознаграждению лицо, захватившее вино у мусульманина. Другое дело, когда закладодатель и закладоприниматель зиммии: для них вино составляет предмет собственности. Напротив, падаль и для них не со¬ставляет предмета собственности, как для мусульман, и посему заклад падали недей¬ствителен между ними, как и между нами.
Закладоприниматель ответствен за заложенную вещь, хотя бы оказалось, что долг, в обеспечение которого заклад дан, не существует. Если кто-либо купит уксус, раба или зарезанную козу и, дав что-либо в заклад в обеспечение цены, впоследствие обнару¬жит, что уксус — вино, раб — вольноотпущенник, а коза — падаль , то продавец все- таки ответствен за заклад в случае утраты или порчи его, ибо он был дан в обеспече¬ние долга по всем признакам существовавшего. То же правило применяется, когда кто-либо, убив (предполагаемого) раба и дав заклад в обеспечение уплаты его стои¬мости, впоследствии откроет, что убитый был свободный человек. Равным образом, когда стороны в процессе вступают в мировое соглашение за часть исковых требова¬ний и ответчик представит заклад в обеспечение уплаты, а затем стороны согласят¬ся, что ответчик ничего не был должен, то закладоприниматель ответствен за зало¬женную вещь.
Отец или опекун могут заложить раба несовершеннолетнего опекаемого в обеспече¬ние своего долга. Отец может заложить в обеспечение своего долга раба своего несо¬вершеннолетнего сына, ибо отец вправе отдать имущество своих несовершеннолет¬них детей на хранение; но отдача в заклад гораздо выгоднее для собственника, чем отдача на хранение, ибо, если утратится заклад, то держатель ответствен за таковой; между тем как хранитель не ответствен за отданную на хранение вещь, находящуюся в его руках. То же право принадлежит и опекуну, ибо право это соединено с выгодою для опекаемого. Абу Юсуф и имам Зуфар утверждают, что право это не принадлежит ни отцу, ни опекуну (и это согласно с аналогией), ибо заклад в действительности яв¬ляется платежом; а так как отцу не принадлежит право платить свои долги имущест¬вом своих детей, то отсюда следует, что он не имеет права и закладывать таковое. На это, однако, можно ответить, что есть значительная разница между закладом и пла¬тежом. Платеж долга имуществом детей есть разрушение этого имущества без всяко¬го эквивалента, между тем как отдача в заклад равносильна поручению его времен¬ному хранителю без всякого ущерба для права собственника.
Но они ответственны в случае потери. Так как в этом случае договор заклада дей¬ствителен, то отсюда следует, что в случае утраты заложенной вещи в руках закладопринимателя он считается получившим платеж долга, а отец или опекун ответствен¬ны перед малолетним, потому что погасили свой долг его имуществом.
Они могут также уполномочить закладопринимателя продать раба. Отец или опе¬кун могут предписать закладопринимателю продать заклад, потому что тот и дру¬гой имеют право продажи имущества опекаемого. Ученые говорят, что это основано на законе, ибо когда отец или опекун дают имущество опекаемого своим кредито¬рам в уплату своего долга, это законно; и так как этим способом совершилась заме¬на долга ценою отданного имущества, то отец или опекун, по мнению имамов Абу Ханифы и Мухаммада, становятся ответственными перед опекаемым за стоимость имущества. Напротив, по Абу Юсуфу, замена не имеет места. То же разногласие су¬ществует относительно случая, когда представитель при продаже отчуждает имуще¬ство представляемого своему кредитору. Однако в этих случаях договор заклада, по последствиям своим, подобен договору продажи, ибо цель обоих — погасить долг отца или опекуна имуществом несовершеннолетнего и стать ответственным за это имущество.
Отец может удержать имущество одного из своих несовершеннолетних детей в обес¬печение долга этого несовершеннолетнего ему самому, или другому из его несовершен¬нолетних детей, или его рабу, производящему торговлю. Если отец закладывает иму¬щество одного из своих несовершеннолетних детей себе самому за долг несовершен¬нолетнего, или одному из других несовершеннолетних своих детей, или своему рабу, занимающемуся торговлею и не задолженному, то это законно, ибо отец вследствие естественно предполагаемой за ним нежной привязанности к своему ребенку рас¬сматривается как представитель обеих сторон, а его привязанность считается рав¬носильною согласию обеих сторон; так же, как если отец продает имущество своего несовершеннолетнего ребенка самому себе.
Но опекун не имеет этого права. Незаконно для опекуна закладывать имущество, принадлежащее опекаемому, самому себе за долг опекаемого, или своему малолет¬нему ребенку, или своему рабу, производящему торговлю и не задолженному (он также не вправе закладывать свое имущество сироте, которому он должен). Так как опекун является лишь представителем, то он не может играть при договорах двойной роли. Опекун менее привязан, чем отец, и потому также не может являться в двой¬ной роли при заключении договоров. Кроме того, опекун, закладывающий имуще¬ство своего опекаемого своему несовершеннолетнему ребенку или своему рабу, за¬нимающемуся торговлею и свободному от долгов, в сущности закладывает таковое самому себе. Другое дело, когда опекун закладывает имущество опекаемого своему взрослому сыну, отцу или задолженному рабу, ибо над ними он не имеет власти.
Однако и он может удержать имущество в закладе за доставленные им предметы не¬обходимости. Если опекун купит съестные припасы или одежду для опекаемого и, поставив ему на счет цену их, возьмет в заклад часть его имущества в обеспечение долга, то это действительно. Так как ему дозволяется делать заем для нужд опекае¬мого и так как получение заклада подобно удовлетворению претензии, то, следова¬тельно, получение это законно. Кроме того, опекун вправе совершать сделки за счет опекаемого, и отсюда следует, что он вправе также давать и получать вещи в заклад, ибо это подобно получению денег и платежу их.
Сын не может получить обратно имущество, заложенное покойным отцом его, ина¬че как по выкупе этого имущества. Если отец заложит имущество своего малолетне¬го сына, то последний, достигнув совершеннолетия, не вправе расторгнуть договор заклада и взять обратно заложенную вещь, пока не уплатит долга, ибо договор обя¬зателен для него, так как действия отца от имени несовершеннолетних детей обяза¬тельны для последних по достижении ими совершеннолетия ввиду того, что отец за¬меняет своих несовершеннолетних детей.
Если он выкупит имущество при жизни отца, то имеет к нему право иска в размере уплаченного. Если отец заложит имущество своего сына в обеспечение своего долга и сын, уплатив долг, выкупит имущество, то он имеет иск к отцу в сумме долга, ибо для освобождения имущества из рук закладопринимателя сыну необходимо было уплатить долг, подобно тому, как в случае ссуды для заклада. Другими словами, если кто-либо ссудит другому вещь для заклада, то он вправе выкупить заложенную вещь, уплатив закладопринимателю долг ссудопринимателя, а затем предъявить к послед¬нему иск в размере долговой суммы. Так и в рассматриваемом случае.
И отец ответствен в случае утраты заложенного. Если заклад будет утрачен или уничтожен до выкупа его сыном путем уплаты отцовского долга, сын вправе предъя¬вить иск к отцу, так как он в сущности уплатил свой долг имуществом сына.
Отец вправе заложить имущество сына за общий их долг. Посему, если заклад погибнет, отец должен вознаградить сына уплатою суммы, равной его (отца) доле участия в долге, ибо он уплатил свою часть долга имуществом сына. То же правило применимо к деду или опекуну — при отсутствии отца.
Случай заклада опекуном имущества опекаемого сироты, последующего взятия это¬го имущества в ссуду и утраты его. Если опекун купит съестные припасы для опекае¬мого в кредит и заложит вещь, принадлежащую сироте, в обеспечение долга и закла¬доприниматель вступит во владение этою вещью, а затем опекун возьмет ее в ссуду для пользования малолетнего и она погибнет в его (опекуна) руках, то она не оста¬ется включенной в договор заклада и за нее никто не ответствен, ибо акт опекуна в этом случае тот же, что и акт самого опекаемого, когда он, достигнув совершенно¬летия, возьмет вещь в ссуду для пользования ею. Долг сироты в этом случае остает¬ся в силе; и кредитор должен получить удовлетворение от опекуна, который, в свою очередь, удовлетворяется сиротою, ибо опекун, беря вещь в ссуду, не совершил пра¬вонарушения, так как она была взята для пользования опекаемого. Напротив, если он взял вещь в ссуду для себя, то ответствен за нее перед опекаемым. Поступая та¬ким образом, он совершает правонарушение, так как присваивает себе право, кото¬рое не принадлежит ему. Равным образом, если он незаконно овладеет заложенной вещью и станет пользоваться ею, то ответствен за стоимость ее, так как совершил правонарушение в отношении закладопринимателя, незаконно овладев вещью, и в отношении опекаемого, пользуясь ею для себя. Сверх того, он обязан уплатить долг закладопринимателя, если условленный срок истек. Посему, если стоимость закла¬да равнялась сумме долга, он должен уплатить его сполна без права удовлетворения из имущества сироты, ибо то, что раньше составляло долг сироты — ему, становится долгом его — сироте; таким образом, происходит зачет. Если стоимость заклада ме¬нее суммы долга, то он должен уплатить из своего имущества сумму, равную стоимо¬сти заклада, а остальное — из имущества сироты, ибо он ответствен лишь в размере стоимости заклада. Если стоимость заклада превышает сумму долга, он должен уп¬латить закладопринимателю весь долг, а остальное принадлежит сироте. Если услов¬ленный срок платежа еще не истек, стоимость заклада должна быть передана закла¬допринимателю, ибо опекун уничтожил одно из установленных прав закладоприни¬мателя, и оно должно быть заменено стоимостью его. Следует, однако, заметить, что опекун в случае незаконного захвата вещи у закладопринимателя и обращения ее в пользование сироты ответствен (в случае гибели заклада) только за нарушение права закладопринимателя, так как, обращая вещь к пользованию сироты, он не нарушает его права; равно и отнятие вещи у закладопринимателя не составляет правонаруше¬ния в отношении сироты, потому что опекун вправе получать вещи опекаемого, вви¬ду чего имам Мухаммад в «Зиадате» (в отделе о признаниях) говорит, что «если отец или опекун признают, что они незаконно овладели имуществом своего малолетне¬го опекаемого, то они не ответственны в случае утраты или гибели этого имущества, ибо это не есть незаконное овладение, так как они имеют неограниченную власть над имуществом своего опекаемого». В приведенном случае опекун ответствен перед закладопринимателем и при наступлении срока платежа он должен удовлетворить кредитора за счет сироты, ибо он ни в чем не нарушил прав последнего, а, напротив, предоставил вещь в его пользование. Если, однако, срок платежа еще не наступил, вещь, данная в вознаграждение, должна до того времени оставаться в виде заклада в руках закладопринимателя; при наступлении же срока последний получает удовле¬творение своего долга, а опекун удовлетворяет себя из имущества сироты.
Деньги и все взвешиваемые и измеряемые предметы могут быть отдаваемы в заклад. Правила, подлежащие соблюдению в этом случае. Законно закладывать дарагимы, ди¬нары и всякие предметы, измеряемые мерами веса и емкости. Так как долг может быть уплачен такими предметами, то они, следовательно, могут быть и закладывае¬мы. Посему, если такой предмет заложен в обеспечение предмета такого же рода или вида и погибнет затем в руках закладопринимателя, то долг погашается пропорцио¬нально стоимости заклада, будь то стоимость такового равна или меньше суммы дол¬га. Если, напротив, стоимость заклада превышает сумму долга, то весь долг считает¬ся погашенным, несмотря на то, что между долгом и закладом нет тождества каче¬ства, ибо, когда оба принадлежат к одному роду, качество не принимается в расчет.
Таково мнение Абу Ханифы. По его учению, закладоприниматель в приведенном случае должен получить уплату своего долга по весу, а не по стоимости. Оба учени¬ка, напротив, полагают, что закладоприниматель при утрате заклада становится от¬ветственным за стоимость его имущества другого рода, стоимость которого он как бы имеет в закладе вместо первоначально заложенного предмета. Абу Ханифа дока¬зывает, что всякое значение качества устраняется в случае лихвенного имущества , противопоставленного имуществу того же рода. Сверх того, уплата доброкачествен¬ным предметом за предмет низшего качества того же рода законна, например, ко¬гда должник по невниманию уплачивает долг в монетах низшего качества монетами доброкачественными.
Случай утраты заложенной серебряной посуды. Если серебряная посуда весом рав¬ная десяти дарагимам будет заложена за долг в десять дарагимов, а затем утрачена в руках закладопринимателя, то весь долг является погашенным. Автор «Хидои» заме¬чает, что это мнение принято всеми нашими учеными, когда стоимость посуды рав¬на или больше веса ее; но когда стоимость эта, будучи меньше веса, меньше самого долга, существует разногласие. По Абу Ханифе, весь долг является погашенным (ибо он полагает, что закладоприниматель получил платеж весом посуды); а оба ученика учат, что закладоприниматель остается ответственным за стоимость, которая как бы остается у него в закладе, так как претензия его продолжает существовать.
Или поломки ее. Если посуда будет не утрачена, а сломана, то в первом случае (то есть при равенстве веса и стоимости), по Абу Ханифе и Абу Юсуфу, закладодатель не может быть принужден к выкупу ее. Если бы он обязан был выкупить заклад, упла¬тив большую часть своего долга и удержав незначительную часть в вознаграждение убытков от поломки, то оказалось бы, что он вознаградил себя особо за качество и на сем основании уплатил только часть своего долга, что незаконно; или если бы он вы¬купил заклад, уплатив весь долг и получив, таким образом, сломанную посуду, то по¬терпел бы ущерб. Посему закладодатель (по мнению обоих старших) может или вы¬купить сломанную посуду, уплатив весь долг, или отказаться от нее и вступить с за- кладопринимателем в мировое соглашение, получив стоимость посуды теми же или иными предметами; и стоимость эта как бы остается в закладе, ввиду чего закладо¬приниматель становится собственником посуды, за которую он вознаградил залого¬дателя. Напротив, по мнению имама Мухаммада, закладодатель может или выкупить сломанную посуду, уплатив весь долг, или отдать ее закладодателю в погашение дол¬га так же, как в случае потери заклада. Таким образом, имам Мухаммад усматрива¬ет аналогию между поврежденным и утраченным закладом, потому что, если выкуп не может иметь места без вознаграждения, то это равносильно утрате заклада; если заклад действительно утрачен, то долг (по мнению всех наших ученых) погашается; так же и в настоящем случае, являющемся, по последствиям своим, случаем утра¬ты. Абу Ханифа и Абу Юсуф говорят, что когда заклад утрачен, закладоприниматель считается получившим платеж ценностью заклада таким образом, что он становится непосредственно обязанным вознаградить за стоимость утраченного. Но когда долг погашается при наличности заклада, хотя несколько поврежденного, то имеет место абсолютное присвоение, то есть заклад должен быть удержан таким образом, чтобы существо его стало собственностью закладопринимателя. Однако это положение ос¬новано на недоразумении и отвергнуто законом, ввиду чего лучше произвести заме¬ну стоимости.
При продаже можно выговорить заклад в обеспечение цены проданного предмета.
Если кто-либо продаст раба с тем, чтобы покупщик дал в заклад известную вещь, то это законно по благоприятному толкованию, между тем как по аналогии следовало бы признать это незаконным. Равным образом законно продавать раба под услови¬ем, чтобы покупщик представил в качестве поручителя третье лицо, присутствую¬щее при заключении сделки и согласившееся быть поручителем. Возражение, ос¬нованное на аналогии, заключается в том, что соглашение сторон заключает в себе двойной договор, то есть один договор, входящий в состав другого, что запрещено законом. Кроме того, оно содержит условие, не согласное с предметом договора и из которого проистекает выгода для продавца, которым является стороной в обо¬их договорах; а такое условие лишает договор продажи силы. Причина более благо¬приятного толкования заключается, однако, в том, что такое условие при соглаше¬нии нисколько не противоречит договору, так как поручительство и заклад имеют целью обеспечить и усилить соглашение и строго согласуются с обязанностью уп¬латы цены. Посему, если предложенный поручитель присутствует при соглашении или закладываемая вещь определена, то условия поручительства или заклада имеют силу, ибо, будучи согласны с договором, они законны.
Но соглашение действительно только если закладываемая вещь в точности указана. Если поручитель не присутствует или заклад не определен, то соглашение недейст¬вительно. Намерения представить поручительство или заклад, в этом случае, не су¬ществует, так как поручитель или заклад неизвестны; и засим остается лишь пустое условие, а потому соглашение недействительно. Однако если предложенный пору¬читель явится до того времени, когда стороны разойдутся, и согласится быть пору¬чителем, то соглашение становится действительным.
И покупщика нельзя принудить передать таковую. Если покупщик после соглаше¬ния о закладе откажется передать условленную вещь, казий не должен принуждать его к тому, так как только передача делает соглашение совершенным. Имам Зуфар говорит, что если условие о закладе включено в договор продажи, то исполнение этого условия безусловно необходимо, и что посему казий может предписать испол¬нение его. Так как условие было выговорено как один из пунктов договора прода¬жи, то оно становится правом, вытекаюшим из этого договора, и обязательно, хотя само по себе не имеет силы так же, как поручение, включенное в договор заклада, которое обязательно ввиду обязательности договора. Другими словами, если бы за¬кладодатель выговорил, чтобы закладоприниматель принял на себя продажу зало¬женной вещи, то такое поручение на продажу обязательно, ввиду чего закладодатель впоследствии не может взять его обратно. На это следует заметить, что соглашение о закладе со стороны закладодателя добровольно; а к исполнению добровольной сделки нет принуждения. Продавец может по своему усмотрению или отказаться от со¬глашения о закладе, или расторгнуть продажу; он серьезно требовал представления заклада и только при этом условии соглашался на продажу, следовательно, при не¬соблюдении этого условия он не обязан исполнить договор, если покупщик в это время не уплатит цены купленного или не представит взамен условленного заклада стоимость такового в дарагимах или динарах, в каковом случае продажа становится совершенною и обязательною, ибо в первом случае продавец достигает своей цели, а во втором — осуществляется условие, которым он довольствовался. Заклад стои¬мости равносилен закладу самой вещи, потому что цель соглашения есть получение платежа, а таковой может быть произведен только из стоимости заложенной вещи.
Вещь, предложенная покупщиком как обеспечение цены товара, считается закладом, хотя бы термин этот и не был упомянут им. Если кто-либо купит вещь за известную сумму и предложит продавцу взять его платье, пока он не уплатит покупной суммы, то платье считается закладом, ибо покупщик, говоря, что продавец удержал платье до уплаты цены купленного, выразил намерение дать заклад, хотя он и не произнес этого термина; а во всяком договоре следует обращать внимание на намерение, а не на букву. Имам Зуфар утверждает, что в этом случае платье не отдано в заклад, с чем согласен и Абу Юсуф. Они говорят, что выражение, употребленное покупщиком, не только свидетельствует о намерении представить заклад, но может означать и покла¬жу, каковое значение, как более благоприятное, должно быть принято. Другое дело, когда кто-либо выражается так: «Возьми это платье в обеспечение своего долга (или имущества)»; вследствие упоминания об обеспечении становится ясным, что платье предоставлено в заклад. В ответ на это следует, однако, заметить, что в обоих случа¬ях имелся в виду заклад платья, ибо хотя выражение: «Возьми это платье» может оз¬начать как заклад, так и поклажу, но когда говорящий добавляет: «Пока я не уплачу покупной цены», то нет уже сомнения, что он имеет в виду заклад, а не поклажу.
Раздел
Когда два (или более) предмета представлены в заклад по одному долгу, они не могут быть выкуплены каждый отдельно. Если кто-либо заложит двух рабов за долг в тысячу дарагимов, а затем уплатит часть долга пропорционально стоимости одного раба, он все-таки не может получить этого раба, пока не уплатит остального долга. (Под про¬порциональною стоимостью раба следует понимать ту сумму, за которую каждый за¬ложен, когда оба обеспечивают весь долг). Это основано на том, что так как заклад обеспечивает весь долг, то он обеспечивает каждую часть его, чтобы должник имел более сильное побуждение к платежу своего долга, как бывает при продаже: если по¬купщик, уплатив часть цены, пожелает получить пропорциональную часть куплен¬ного предмета, то это не разрешается, он должен уплатить всю цену, после чего мо¬жет получить весь купленный предмет.
Хотя бы каждый предмет обеспечивал известную часть долга. То же правило при¬меняется, по «Мабсуту», когда закладодатель предварительно укажет стоимость от¬дельных частей заклада, например, когда он, закладывая двух рабов за долг в тысячу дарагимов, объявит, что каждый раб стоит пятьсот дарагимов. Напротив, по «Зиадату», закладодатель вправе получить обратно раба по уплате закладопринимателю раньше указанной цены этого раба. В «Мабсуте» доказывается, что в рассматривае¬мом случае только одно соглашение и что оно не делится вследствие отдельного ука¬зания стоимости, как и при продаже; другими словами, если кто-либо продаст двух рабов за тысячу дарагимов и определит цену каждого в пятьсот дарагимов, то все- таки тут нет двух отдельных сделок. Так и в рассматриваемом случае. В «Зиадате» говорится, что в приведенном случае два соглашения и что нет необходимости рас¬сматривать их в качестве одного. Если считать тут два соглашения, то отсюда следу¬ет лишь то, что одно из них составляет условие другого, — вывод, который не лиша¬ет соглашения силы, а скорее само условие является недействительным (ввиду чего, когда закладоприниматель присоединится к соглашению относительно одного толь¬ко раба, то это законно). Другое дело — в случае продажи: если бы было два договора продажи, то отсюда вытекало бы, что один из них является условием другого, — вы¬вод, делающий недействительным договор продажи в полном объеме.
Предмет, заложенный двум лицам (в обеспечение общей претензии их), заложен ка¬ждому из них в целом объеме. Если кто-либо закладывает известный предмет двум лицам в обеспечение своего долга им, то предмет в целом объеме считается заложен¬ным каждому из кредиторов, потому что по духу соглашения предмет считается еди¬ным и составляющим один заклад. Отсюда не следует, что заклад не определен вви¬ду отдельности прав, ибо каждый кредитор имеет право требования целого, так как предметом соглашения является удержание вещи в обеспечение долга; но обеспече¬ние не может быть дробимо, посему заклад в полном объеме удерживается в обеспе¬чение долга каждого. Другое дело, когда кто-либо предоставляет вещь в дар двум ли¬цам: это, по Абу Ханифе, незаконно, так как цель дарения есть предоставление права собственности, а два лица по закону не могут иметь полную собственность над од¬ною вещью, ибо здесь каждому присваивалась бы половина вещи, не определенная в точности, что при дарении недопустимо.
И если они согласятся владеть им по очереди, то каждый, в свою очередь, считается доверенным лицом другого. Если стороны согласятся на поочередное владение зало¬женною вешью, то каждый во время своего владения есть доверенное лицо другого; и если вещь погибнет — каждый ответствен соответственно своей доле, ибо каждый считается получившим удовлетворение своей претензии, так как удовлетворение де¬лимо. Равным образом, если закладодатель уплатит долг одному из них, вещь в це¬лом объеме остается в закладе у другого, так как она и раньше составляла заклад в ру¬ках каждого безраздельно. Аналогию представляет случай продажи вещей двум или более покупщикам. Один из покупщиков по уплате своей части цены не вправе взять у продавца свою долю купленного имущества; напротив, продавец может удержать все проданное до тех пор, пока не получит остальную часть цены от другого покуп¬щика.
Если два лица по одному договору заложат кому-либо известную вещь в обес¬печение их общего долга этому лицу, то это законно, а вещь, заложенная таким об¬разом, считается обеспечением всего долга. Сверх того, закладоприниматель во¬лен удержать заклад, пока не получит полного платежа, ибо оба должника заложи¬ли вещь сообща и закладоприниматель считается получившим полное и неделимое владение ею.
Если два лица, каждое отдельно, ищут вещь от третьего лица, заявляя, что таковая заложена им, и оба представят доказательства, то иск обоих ничтожен. Если два лица представят иск о рабе, находящемся во владении третьего, и каждый из истцов ста¬нет утверждать, что «владелец раньше заложил раба ему, а затем взял его в ссуду или незаконно овладел им», и каждый представит доказательства в подтверждение сво¬его заявления, то иск и доказательства эти ничтожны и недопустимы. Так как каж¬дый из истцов утверждал и подтвердил доказательствами, что владелец заложил раба ему одному, то не во власти казия присудить раба одному из них, ибо невозможно, чтобы один и тот же раб был полностью заложен одному лицу и в то же время был заложен и другому; равно он не может присудить заложенного раба вполне одному из истцов, потому что у него нет основания отдать предпочтение одному перед дру¬гим; наконец, он не мог присудить каждому по половине, так как заклад неделим. Посему, так как невозможно разрешить дело по представленным доказательствам, то иски обоих устраняются.
Возражение. Казалось бы, что казий должен присудить раба в заклад обоим, ибо они оба как бы получили его одновременно, так как время заклада не установлено.
Ответ. Казий не может постановить такого рода решения. Этим он уклонился бы от доказательств, представленных сторонами, ибо каждая из них положительно заявила, что раб всецело был заложен ей на предмет удовлетворения ее отдельной претензии. Если бы он присудил каждой стороне половину, то поступил бы в про¬тивность доказательствам, чего казий не вправе делать.
Если закладодатель умрет, оставив вещь в закладе у двух закладопринимателей, то она продается для удовлетворения их претензий. Если закладодатель умрет, оставив, например, заложенного двум лицам раба, и каждый из закладопринимателей пред¬ставит доказательства в подтверждение того, что раб был всецело заложен ему, то за каждым признается в закладе половина раба, которая и может быть продана каждым для удовлетворения своей претензии, по благоприятному толкованию. Таково мне¬ние имамов Абу Ханифы и Мухаммада. По аналогии следовало бы признать заклад ничтожным (и таково мнение Абу Юсуфа). Так как цель договора заклада заключа¬ется в том, чтобы заклад был удержан для получения удовлетворения долга, то отсю¬да следует, что решение казия, признающее за каждым половину, предполагает, что заклад находился во владении каждого отдельно в неопределенной части, что так же незаконно после смерти закладодателя, как и при жизни его. Основание к более бла¬гоприятному толкованию заключается здесь в том, что целью заключения договора является не самый договор, а вытекающая из него польза. Но польза из этого дого¬вора при жизни закладодателя заключается в удержании заложенной вещи, каковое не может быть осуществлено в случае обеспечения закладом разных претензий в не¬определенной части; но после смерти закладодателя польза заключается в том, что закладодатель может продать вещь для удовлетворения долга, чему не препятствует отдельность претензий. Случай здесь тот же, как если два лица утверждают, что они женаты на одной и той же женщине, или если две сестры утверждают, что они со¬стоят в браке с одним и тем же мужчиною, и обе стороны представят доказательства; в этом случае представленные доказательства оставляются без внимания при жизни мужчины, но после его смерти постановляется определение о присуждении им при¬читающейся части наследства, так как оно делимо.
Глава III
О ЗАКЛАДЕ, ПОМЕЩЕННОМ В РУКИ ТРЕТЬЕГО ЛИЦА
Стороны могут по соглашению доверить заложенную вещь хранению какого-либо почтенного лица. Если закладодатель и закладоприниматель согласятся поместить за¬ложенную вещь в руки почтенного лица (в качестве доверенного обеих сторон), то это законно. Имам Малик того мнения, что это незаконно, потому что владение до¬веренного лица это то же самое, что владение закладодателя (ввиду чего доверенный имеет к нему обратное требование, когда заложенная вещь будет утрачена в его, до¬веренного, владении, и другое лицо, доказавшее свое право на эту вещь, получит от него вознаграждение за утрату); а если так, то здесь нет овладения со стороны закладопринимателя, ввиду чего договор заклада неполон вследствие отсутствия одного из его условий, именно — овладения со стороны закладопринимателя. Наши ученые доказывают, что владение доверенного лица, очевидно, то же самое, что владение закладодателя в отношении охранения (ибо сама заложенная вещь составляет по¬клажу), а в отношении ценности владение это равносильно владению закладопри¬нимателя, так как оно подвергает его ответственности в случае утраты, ибо заклад в отношении ценности его составляет предмет ответственности, ввиду чего доверен¬ное лицо заменяет обе стороны, закладодателя и закладопринимателя, для осущест¬вления цели их обеих, именно — договора заклада. (Что касается вышеупомянутого права обратного требования доверенного к закладодателю в случае утраты и т.п., то право это признается только ввиду того, что доверенное лицо есть представитель за¬кладодателя для охраны существа заложенной вещи, подобно обыкновенному поклажепринимателю).
После чего ни одна из них не вправе изъять эту вещь из рук доверенного. Закладо¬приниматель не вправе взять заложенную вещь от доверенного лица, так как с нею связано право закладодателя, ибо вещь эта составляет поклажу в руках доверенного. Равно и закладодатель не может взять ее, так как с нею связано право закладоприни¬мателя на получение платежа долга. Посему ни одна из сторон не вправе нарушать право другой.
Но закладоприниматель ответствен в случае утраты. Если заложенная вещь будет утрачена в руках доверенного лица, закладоприниматель ответствен, ибо владение доверенного равносильно владению закладопринимателя в отношении стоимости заложенной вещи; а ответственность бывает лишь относительно стоимости.
Если доверенное лицо не совершило правонарушения, в каковом случае оно ответст¬венно. Если, напротив, доверенное лицо передаст заложенную вещь закладодателю или заютадопринимателю, то оно ответственно. Оно является доверенным закладо- дателя в отношении существа заложенной вещи и доверенным закладопринимате- ля — в отношении стоимости ее; и каждая из этих сторон является чужою по отно¬шению друг к другу; доверенное же лицо ответственно в случае выдачи вверенного имущества чужому лицу. Посему доверенное лицо, являясь ответственным, не мо¬жет удержать стоимость заложенного в своем владении; так как оно стало должни¬ком этой стоимости, то отсюда следует, что если бы оно удержало ее в виде заклада, то являлось бы в одно и то же время истцом и ответчиком, плательщиком и получа¬телем.
Правила, подлежащие соблюдению в этом случае. В этом случае закладодатель и закладоприниматель должны совместно взять от доверенного лица стоимость за¬клада и вновь передать ему или кому-либо другому вместо первоначального закла¬да. Если бы, однако, они не согласились относительно совместного действия, то ка¬ждый из них может обратиться к казию, который может взять от доверенного лица стоимость вещи и снова ее передать ему или кому-либо другому вместо первона¬чального заклада. Если казий поступит таким образом и закладодатель затем уплатит свой долг, то, предполагая, что доверенное лицо стало ответственно вследствие пе¬редачи заложенной вещи закладодателю, оно может удержать стоимость этой вещи, так как здесь закладодатель получил свою вещь, а закладоприниматель — свой долг. Если, напротив, доверенное лицо стало ответственно вследствие выдачи вещи за- кладопринимателю, то закладодатель по уплате долга вправе получить от него стои¬мость заклада. При наличности заложенной вещи он по уплате долга тотчас получил бы эту вещь, следовательно, имеет право и на заменяющую вещь стоимость ее. Сле¬дует заметить, что если доверенное лицо дало вещь закладопринимателю в ссуду или в поклажу и таковая погибнет без всякого с его стороны правонарушения, то оно не вправе требовать от закладопринимателя стоимость вещи; между тем как, если вещь погибла по вине закладопринимателя, доверенное лицо вправе требовать этого, ибо право собственности на вещь перешло к нему вследствие уплаты им вознаграждения за утрату ее, следовательно, оно отдало в ссуду свою собственность; и посему ссу¬доприниматель ответствен за утрату вещи, если она последовала по его вине, но не иначе. Равным образом, если доверенное лицо передает заклад закладопринимателю «для того, чтобы он сам хранил его как обеспечение долга» и впоследствии заложен¬ная вещь погибнет, то оно вправе получить от закладопринимателя стоимость ее, погибла ли вещь по его (закладопринимателя) вине или нет, ибо она была дана не в виде поклажи или ссуды и передача сопровождалась такими словами, которые пред¬полагали обязанность вознаграждения за утрату.
Закладодатель может поручить закладопринимателю или другому лицу продать за¬ложенную вещь и уплатить долг, но он не может взять обратно поручение, включенное в договор. Если закладодатель назначит закладопринимателя или другое лицо пред¬ставителем для продажи заложенной вещи на предмет удовлетворения долга при на¬ступлении срока платежа, то такое представительство действительно, ибо здесь за¬кладодатель лишь назначает представителя для продажи своей собственности. Если такое представительство включено в договор заклада как одно из условий его, закла¬додатель не имеет права отступить от этого условия, ибо когда представительство выговорено таким образом, оно составляет одно из прав, вытекающих из договора, и потому обязательно ввиду обязательности договора: вследствие связи с этим услови¬ем права закладопринимателя устранение условия являлось бы уничтожением этого права. Случай этот подобен тому, когда за ответчика назначается представитель по ходатайству истца: такой представитель не может быть устранен в отсутствие истца.
Правила относительно представителя, назначенного для продажи заложенной вещи. Если закладодатель назначит кого-либо своим представителем для продажи зало¬женной вещи, не ограничивая его продажею за наличные деньги или в кредит, остав¬ляя это на усмотрение представителя, а впоследствии запретит ему продажу в кре¬дит, то такое запрещение не имеет силы, ибо представительство вначале было без¬условно, а потому оно в впоследствии не может быть ограничено закладодателем. Представитель не может быть уволен закладопринимателем, так как он не находит¬ся ни в какой зависимости от него, будучи назначен закладодателем. Равно, если за¬кладодатель умрет, представительство, тем не менее, остается в силе, ибо договор за¬клада не теряет силы по смерти закладодателя, не лишается ее и представительство, включенное в договор. Если бы договор по этой причине стал недействительным, то это касалось бы только прав наследников закладодателя, над которыми права закла¬допринимателя имеют преимущество. Кроме того, представитель уполномочен про¬дать заклад без согласия наследников, как он поступил бы при жизни закладодате¬ля, без его согласия. Равным образом, если бы умер закладоприниматель, предста¬вительство не потеряло бы силы, ибо договор заклада не теряет силы ни вследствие смерти одной стороны, ни вследствие смерти обеих, но продолжает существовать как и до тех пор, со всеми правами и преимуществами, каковы владение, погашение и рассматриваемое представительство. Полномочие представителя кончается, одна¬ко, с его смертью, и его наследник или душеприказчик не могут заменить его, ибо представительство не наследственно, так как предполагается, что представляемый имел доверие к одному представителю, а не к другому лицу. Передают мнение Абу Юсуфа, что душеприказчик представителя может продать заложенную вещь. Так как представительство обязательно, то душеприказчик имеет власть продать ее, подобно тому, как если музариб, обменяв капитал на какой-либо род товара, умрет, в како¬вом случае его душеприказчик вправе распорядиться товаром, ибо договор остается обязательным. На это можно, однако, возразить, что представительство есть право хозяина над своим агентом, и наследники представителя могут наследовать лишь в его правах. Другое дело — в музарабате: вытекающие из него права принадлежат му- зарибу, или деятелю.
Закладоприниматель не может продать ее без согласия закладодателя. Закладопри¬ниматель не имеет права продать заложенную вещь без согласия закладодателя, так как собственность над нею принадлежит исключительно последнему. Равно и закла¬додатель не может продать ее без согласия закладодержателя, ибо заложенная вещь в отношении ценности своей составляет право закладопринимателя. Отсюда следует, что если бы закладодатель продал ее без содействия закладопринимателя, то он не мог бы передать ее покупщику.
Представитель по наступлении срока платежа может быть принужден продать зало¬женную вещь. Когда по наступлении условленного срока платежа представитель от¬кажется продать вещь, переданную ему с этою целью, а закладодатель скроется, то казий должен принудить его продать вещь, подвергнув его заключению или употре¬бив другие принудительные меры, так как представительство обязательно по двум причинам: во-первых, потому что, когда включено в договор заклада, оно составляет одно из прав, вытекающих из этого договора; во-вторых, потому что с ним связано право закладопринимателя, а уклонение представителя уничтожает это право. Сло¬вом, к этому случаю применимы те же правила, как и в случае назначения ответчи¬ком по требованию истца представителя для разрешения спорного дела, ибо если от¬ветчик скроется, а представитель откажется разрешить дело, то он может быть при¬нужден к этому казием по второй из вышеприведенных причин, ибо иначе было бы нарушено право истца. (Другое дело — простой представитель для продажи: если он откажется совершить продажу, то не может быть принужден к этому, так как дове¬ритель может и сам продать вещь, ввиду чего право его не нарушается). Сказанное здесь предполагает, что представительство включено в договор. Если оно назначено только после совершения договора, то относительно этого случая существует разно¬гласие: некоторые утверждают, что представитель не может быть принужден к совер¬шению продажи, другие утверждают, что он может быть принужден. Автор «Хидои» замечает, что последнее мнение более основательно. Абу Юсуф говорит, что пред¬ставительство равно обязательно в обоих случаях (то есть если оно включено в до¬говор или назначено после заключения его). «Джами-ус-Сагир» и «Мабсут» сильно стремятся подкрепить это мнение: толкуя об этого рода представительстве, они счи¬тают его абсолютным и не делают различия между представительством, включенным в договор, и назначенным после заключения его.
Если заложенная вещь продается по поручению доверенного лица, то полученная за вещь цена заменяет ее. Если представитель доверенного лица, которому заложенная вещь была передана, продаст ее, то она уже не находится в закладе и заменяется сво¬ею ценою (то есть цена эта как бы находится в закладе), хотя бы представитель еще не получил ее, так как цена эта служит заменою вещи, находившейся в его владении. Отсюда, если полученная цена будет утрачена, например, вследствие смерти покуп¬щика, впавшего в несостоятельность и не уплатившего за вещь, то убыток падает на закладопринимателя, ибо договор заклада сохраняет силу относительно покупной цены, так как таковая заменяет проданную вещь, то есть заклад. Равным образом, когда раб будет убит и убившее лицо рассчитается за его стоимость, договор сохра¬няет силу, так как хозяин раба имеет право на его стоимость в силу права собствен¬ности, хотя бы стоимость эта была уплачена в виде пени за кровь. То же правило применяется, когда один раб, убив другого, отдается в зачет за убитого: в этом случае убивший служит заменою убитого.
Если доверенное лицо, продав заложенную вещь и уплатив закладопринимателю, впоследствии понесет убыток, то оно может получить удовлетворение от той или другой стороны. Если доверенное лицо, назначенное представителем по продаже заложен¬ной вещи, продаст ее и передаст вырученную цену закладопринимателю в виде пла¬тежа, а затем заложенная вещь окажется принадлежащею другому и доверенное лицо уплатит ему вознаграждение за стоимость вещи, то оно вправе или получить стои¬мость ее от закладодателя или вырученную за нее цену — от закладопринимателя; но он не может получить от закладопринимателя более покупной цены. Автор «Хи- дои» замечает, что этот случай может оказаться при двух различных обстоятельствах: 1) когда заложенная вещь погибнет после продажи и 2) когда она останется целою и невредимою. В первом из этих случаев собственник заложенной вещи может по¬лучить вознаграждение за стоимость ее или от закладодателя, незаконно владевше¬го вещью, или от доверенного лица, которое нарушило право собственника, продав его имущество и передав другому лицу. Посему, если он получит вознаграждение от закладодателя, то продажа вещи доверенным лицом, равно как и получение продаж¬ной цены закладопринимателем в удовлетворение долга, становятся действительны¬ми. Так как закладодатель, дав вознаграждение, становится собственником заклада и сглаживает факт незаконного владения, то оказывается, что он уполномочил дове¬ренное лицо продать то, что составляло его собственность. Если, напротив, он полу¬чит вознаграждение от доверенного лица, то последнее может, в свою очередь, обра¬титься к закладодателю, то есть оно может получить от него стоимость заложенной вещи, потому что, будучи его представителем и занимаясь его делом, оно имеет пра¬во на вознаграждение за всякий неизбежный убыток, понесенный им при исполне¬нии его поручения. И в этом случае продажа заложенной вещи действительна, рав¬но как и получение закладопринимателем продажной цены в удовлетворение долга, ввиду чего закладоприниматель не может впоследствии предъявить иск об этом дол¬ге. Или, если доверенное лицо пожелает, может обратиться к закладопринимателю, то есть может взять от него обратно продажную цену, которую он неправильно полу¬чил; неправильно потому, что она в результате оказалась собственностью доверен¬ного лица, уплатившего за утрату ее вознаграждение собственнику, ибо когда оно передало ее закладопринимателю, то предполагало, что вещь эта составляет собст¬венность закладодателя; но оно, может быть, не склонно одобрить передачу, когда цена вещи оказалась принадлежащею ему, и потому вправе взять ее обратно. Одна¬ко обратное получение цены вещи лишает закладопринимателя удовлетворения, ко¬торое имелось в виду при передаче ему этой цены, и он может требовать платежа от закладодателя. Напротив, в последнем из приведенных случаев (когда заклад после продажи остается целым и невредимым) собственник заложенной вещи обязан взять ее от покупщика, так как последний владеет существом его имущества; а покупщик имеет право на возвращение доверенным лицом уплаченных денег, потому что оно является продавцом; после чего доверенное лицо может, по своему выбору, получить вознаграждение от закладодателя или от закладопринимателя: от первого — потому, что он побудил его вступить в соглашение, от которого он, следовательно, обязан освободить его, а от второго — потому, что когда проданная вещь окажется чужою собственностью, деньги, полученные за нее, не составляют уже продажной цены и закладоприниматель, получивший их в качестве таковой, не может удерживать их дольше. Посему, если доверенное лицо получит стоимость вещи от закладодателя, то владение закладопринимателя ценою становится действительным, между тем как если он получит продажную цену от закладопринимателя, то за разрушением его владения прежнее его право (право требования к закладопринимателю) продолжает существовать, как и раньше.
Но если поручение дано закладодателем после заключения договора, оно должно об¬ратиться за вознаграждением к нему одному. Все изложенное здесь основано на пред¬положении, что представительство было включено в договор как один из его пунк¬тов. Если закладоприниматель назначит доверенное лицо своим представителем по продаже заклада после.заключения договора, то представитель должен обратиться за вознаграждением в убытках вследствие продажи заклада к закладодателю, а не к за¬кладопринимателю, хотя бы он передал последнему полученную за вещь цену, так как с этим представительством закладоприниматель не имеет ничего общего, так что закладодатель может отменить представительство без его согласия.
Лицо, доказавшее свое право на заложенного раба, умершего во владении закладо¬принимателя, может искать вознаграждения от той или другой стороны. Если заложен¬ный раб умрет во владении закладопринимателя, а затем окажется, что он принад¬лежит другому, а не закладодателю, то собственник раба может требовать вознагра¬ждения от закладодателя или закладопринимателя, ибо оба являются нарушителями его права: один — передав вещь другому, а другой — получив ее. Посему, если он по¬лучит вознаграждение от закладодателя, то закладоприниматель, ввиду смерти раба в его владении, считается получившим удовлетворение долга. Так как закладодатель стал собственником раба вследствие уплаты за него вознаграждения, то погашение его долга является осуществленным ввиду смерти раба в руках закладопринимате¬ля. Если, напротив, собственник получит вознаграждение от закладопринимателя, то последний не только вправе требовать вознаграждения от закладодателя, но пре¬тензия его к нему продолжает существовать; он получает право на вознаграждение от закладодателя, потому что ввел его в заблуждение; и его претензия продолжает суще¬ствовать, потому что погашение долга вследствие смерти раба теряет силу по уплате закладопринимателем стоимости такового, ввиду чего право его восстанавливается.
Возражение (сделанное казием Абу Касымом). Казалось бы, что претензия закла¬допринимателя погашается смертью раба, находящегося в его владении, ибо после уплаты закладодателем вознаграждения за стоимость раба (путем выдачи такового закладопринимателю) он становится собственником раба, ввиду чего он фактически заложил свою собственность. Случай этот тождествен с случаем получения собст¬венником вознаграждения от закладодателя, который при этом освобождается от всякой дальнейшей обязанности перед закладопринимателем.
Ответ. Так как закладоприниматель сперва уплачивает вознаграждение, то он становится собственником раба со времени овладения; и когда засим он получает уплаченную им сумму обратно от закладодателя, то его право собственности на раба прекращается, и закладодатель становится собственником последнего. Посему право собственности закладодателя на раба возникает после заключения договора заклада (ибо закладоприниматель как бы продал раба закладодателю и получил его цену); и этот долг закладопринимателю остается за ним как и прежде, ввиду чего закладопри¬ниматель вправе получить его от него. Другое дело — в первом случае (когда собст¬венник получает вознаграждение от закладодателя): здесь закладодатель становится собственником со времени нахождения раба в его владении (что предшествовало до¬говору заклада), ввиду чего можно сказать, что он лишь заложил свою собственно¬сть; и по смерти раба во владении закладопринимателя он освобождается от долга, которого закладоприниматель не может требовать с него впоследствии.