Цмай. Право личного статуса мусульман

В.В. Цмай

Регулирование семейно-брачных отношений
мусульман правом личного статуса

Монография

Санкт-Петербург 2000

УДК 314.146
ББК 67.99(2)4:86.38
Ц75

Цмай В. В.
Ц75 Регулирование семейно-брачных отношений мусульман правом личного статуса / СПбГУАП, СПб. ун-т МВД России. СПб., 2000. 259 с.

В книге рассматривается становление и эволюция мусульманского права, основные ортодоксальные школы права, источники права, первая кодификация мусульманского права под общим названием Маджалла, формирование права личного статуса. В работе освещается лишь только один, но центральный его институт – семейное право. Важное место отводится рассмотрению роли и места женщины в исламе, основных традиционных институтов семейного права в процессе их историко-правового развития, анализу характерных особенностей современного семейного права мусульманских стран, претерпевшего, несмотря на его достаточную стабильность, существенные изменения за последние десятилетия. Значительное внимание уделено рассмотрению правовых норм, регулирующих заключение брака (брачного контракта) и его расторжение.
Автором предпринята попытка правового анализа обозначенной проблемы в связи с проходящими социально-политическими процессами, затрагивающими в том числе и сферу права, в жизни мусульманских обществ.
Предназначена для студентов, аспирантов, преподавателей юридических учебных заведений, а также для широкого круга читателей, интересующихся правовыми и социально-политическими проблемами стран мусульманского мира.
Рецензенты:
засл. деятель науки РФ, доктор юридических наук профессор, академик В.П. Сальников;
засл. юрист РФ, доктор юридических наук, профессор, академик Н.Г. Янгол

ПРЕДИСЛОВИЕ
Право личного статуса составляет, пожалуй, центральную часть мусульманской правовой культуры, является самостоятельной отраслью мусульманского права, сохранившейся, в отличие от других отраслей права, подвергшихся значительному влиянию правовых систем европейских стран, практически в неизменном виде в современных правовых системах мусульманских стран. Такая стабильность права личного статуса объясняется тем, что предписания Корана относительно вопросов отправления культа и права личного статуса однозначны и изложены в нем в конкретной форме как независимые от развития среды, поскольку они, по мнению идеологов ислама, отражают не подверженные изменениям интересы и потребности мусульман. Вместе с тем, несмотря на достаточно фундаментальное освещение этой проблемы в мусульманских странах, право личного статуса в отечественной правовой науке до сих пор не было предметом специального самостоятельного правового исследования. Более того, актуальность рассмотрения этого круга проблем вызвана еще и тем, что ислам в целом и право личного статуса в частности – это не нечто чуждое и постороннее для нашей страны, а неотъемлемая часть ее истории и культуры, важнейшая сторона образа жизни многих миллионов российских мусульман.
Сегодня из чисто теоретической данная проблема очень быстро превращается для России в проблему практической правовой политики. Необходимо отчетливо осознавать, что возрождение ислама и мусульманской культуры в нашей стране, возвращение к его ценностям неизбежно ставят вопрос о признании ряда сторон мусульманско-правовой культуры, в том числе об их законодательном закреплении. Во всяком случае, там, где приверженцы ислама составляют большинство или хотя бы заметное меньшинство, ни одна власть не может игнорировать этот факт, если, конечно, она хочет быть демократической властью в правовом государстве.
Если в современной России обоснованно поднимается вопрос о возможности и необходимости использовать опыт других правовых систем, удачные решения которых активно осваиваются, то в принципе нельзя исключать перспективу обращения и к мусульманской правовой культуре, включения ее потенциала в правовое развитие страны, прежде всего входящих в ее состав республик с преобладающим мусульманским населением.
В этой связи специального внимания заслуживает право личного статуса, регулирующее важнейшую сторону правового положения мусульман. Предмет данной отрасли составляют отношения, касающиеся брака, семьи, наследования, взаимных обязанностей родственников, опеки, попечительства, учреждения благотворительной собственности (вакф), дарения и некоторых других вопросов, которые должны регулироваться на мусульманской основе.
Предлагаемая работа призвана в какой-то мере восполнить ощущаемый дефицит в работах по отдельным отраслям мусульманского права. В настоящем исследовании автор предпринимает попытку освещения лишь только одного правового института, регулируемого правом личного статуса, – семейно-брачных отношений.
Книга состоит из введения, двух глав и восьми параграфов.
Во введении дается общая характеристика права личного статуса, оценивается степень разработанности этих проблем на различных этапах развития мусульманского права.
В первой главе анализу подвергаются истоки и корни мусульманского права, степень влияния на формирование мусульманского права доисламского обычного права, а также христианской, прежде всего римского права, и иудейской правовых культур, которые, по мнению автора, сыграли решающую роль. Сасанидское право также сыграло свою роль в формировании отдельных его институтов.
Отдельно в работе рассматриваются четыре основных ортодоксальных школы права: ханафитская, маликитская, ханбалитская и шафиитская, сформировавшихся в основных центрах Арабского Халифата и отразивших специфику их правовой культуры.
Особое внимание уделено анализу становления основных источников права: Корану, сунне, иджме и киясу. Освещается содержание и правовая природа этих источников.
Далее анализируются реформы мусульманского права в период Османской империи и, как их результат, первая крупномасштабная кодификация под названием «Маджалла», которая в свою очередь создала необходимые предпосылки для кодификации в Египте видным государственным деятелем и ученым Кадри-пашой норм личного статуса.
Наконец, автором исследуется эволюция права личного статуса с конца XIX века до наших дней, создание и состояние современного законодательства в данной области права.
Во второй главе анализируются наиболее характерные особенности мусульманского семейного права, рассматривается положение женщины в исламе в прошлом и в настоящее время, отмечается также влияние на мусульманскую семью западной цивилизации.
Детальная характеристика дается традиционно сложившимся институтам семейно-брачных отношений в мусульманском мире, подробно рассматриваются полигамия, временный и другие виды брака, заключение брака, его правовые последствия, развод и некоторые другие.
Самостоятельно исследуются основные институты и правовая природа современного мусульманского права: брак, обручение, условия вступления в брак, формы заключения брака, препятствия к заключению брака, правовые последствия заключения брака, содержание жены, временный и смешанные браки. Значительное внимание уделено также правовым вопросам, касающимся приданого, расторжения брака и не традиционного для других правовых систем института мусульманского «идда».
В конце книги приводится библиография, пользуясь которой можно получить более полные сведения по различным аспектам истории, теории и практики мусульманского семейного права, а также современного законодательства мусульманских стран в области права личного статуса.
ВВЕДЕНИЕ
Во второй половине XX и начале XXI веков на мировой арене в силу разных причин заметно возросла роль мусульманских стран, ислама и его институтов. Естественно, что в таких условиях усилился интерес ученых, юристов и широкой общественности к мусульманскому праву и юриспруденции. На Ближнем Востоке, в Азии и Африке ряд стран стали создавать кодексы права, преимущественно основывающиеся на традиционных источниках права, каковыми, прежде всего, являются Коран и сунна, после почти векового господства квазиевропейских систем. С 60-х годов XX века, которые являются, по крайней мере, декадой, предшествующей импульсу мусульманского возрождения, давшего о себе знать в правовой сфере, началась официальная кампания исламизации правовой системы путем принятия кодифицированных версий мусульманского права в таких странах, как Пакистан, Ливия, ОАЭ, Судан и Египет. Процесс исламизации оценивают по-разному. Одни склонны рассматривать его как извращение традиционного мусульманского права, в то время как другие считают его новой отправной точкой в развитии мусульманского права.
Проблема кодификации мусульманского права вызывает немалый интерес, так как вплоть до XIX века не было предпринято сколько-нибудь серьезных попыток кодифицировать шариат. Примерно с середины XIX века в наиболее развитых мусульманских странах шариатское право, занимавшее прежде господствующее положение в правовой системе, постепенно начало уступать место законодательству, заимствующему западноевропейские буржуазные правовые образцы за исключением права личного статуса. Пожалуй, самой заметной попыткой реформирования шариата в кодифицированной форме была в Османской империи Маджалла, которая заложила модернизированную, рациональную версию обязательственного права, сформулированного на основе правил, содержащихся в ханафитских сочинениях. Таким образом, Маджалла стала своеобразным средством сохранения мусульманского права, хотя в ней и не содержались основополагающие институты права личного статуса. Вместе с тем правовые реформы, проводившиеся в Османской империи, определили основное направление эволюции права на многие десятилетия и века.
В Египте примерно в то же время была предпринята попытка кодификации правовых норм, относящихся к праву личного статуса. Задача кодификации данной сферы общественных отношений была поручена видному ученому-юристу и государственному деятелю Мохаммаду Кадри-паше (1821-1888 гг.). Подготовленный в 1893 году Кадри-пашой труд, получивший название «Шариатские положения по личному статусу», состоял из 646 статей, регулирующих брак, развод, дарение, лишение дееспособности, завещание и наследование. Все положения проекта закона были взяты из ханафитской доктрины. Сам термин «личный статус» впервые был введен в употребление именно в этом труде. Проект закона так и не стал законом. Несмотря на это, на протяжении длительного времени он являлся стандартным учебным пособием для египетских студентов, изучающих мусульманское право, и руководством для шариатских судов. В 1916-1917 годах комиссия из ученых в области мусульманского права опубликовала проект кодекса о браке и разводе, который встретил сильную оппозицию и был отвергнут. Затем в 1920 и 1929 годах были приняты два указа, не совпадающих с принятым ханафитским правом. В них содержались постановления из других доктрин по некоторым вопросам содержания, идда, развода, отделения по причине банкротства, отсутствия мужа и недостатков жены.
Тем не менее, поворотным пунктом стало принятие в 1917 году османского семейного закона – первого в истории развития семейного права мусульманских стран акта кодификации в рассматриваемой сфере общественных отношений. Этот закон состоял из 157 статей, посвященных регулированию вопросов брака и развода. В нем также содержался специальный раздел, положения которого должны были распространяться на христиан и иудеев.
Следует отметить, что этот закон применялся в ряде арабских стран и после падения империи. К примеру, в Иордании он был заменен новым законодательством в 1927 году, а в Сирии и Ираке действовал до 50-х годов, после чего вступили в силу новые акты о личном статусе. Так было положено начало кодификации норм мусульманского права, относящихся к вопросам личного статуса. Большинство законов личного статуса в подавляющем большинстве мусульманских стран, как показал анализ, были приняты на протяжении 1960-х и 1970-х годов и применяются на практике до сегодняшнего дня.
В российской правовой науке этот вопрос остается практически не исследованным, впрочем, как и многие другие вопросы современного мусульманского права. Чаще всего можно встретить работы о мусульманском праве общего характера, а по отдельным его отраслям ощущается дефицит научных исследований.
Данная работа имеет своей целью по мере возможности попытаться в какой-то мере ликвидировать этот дефицит. В ней будут рассмотрены правовые институты, касающиеся только семейного права, которые практически составляют половину всего права личного статуса.
ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА И МЕСТО В НЕМ ПРАВА ЛИЧНОГО СТАТУСА
§ 1. Доисламские истоки и ранний период развития мусульманского права
Право личного статуса возникло не сразу, а постепенно, на одном из этапов эволюции мусульманского права. Выяснению его корней и истоков поможет краткий обзор истории мусульманского права и его основных институтов. Такой подход, как представляется, также будет способствовать лучшему пониманию его сущности и характерных особенностей.
Мусульманское право представляет собой сжатое выражение мусульманской души, наиболее типичную демонстрацию исламского образа жизни, суть самого ислама. «Стараясь столь мелочно регламентировать, – отмечает русский арабист В.П. Наливкин, – по возможности все явления человеческой жизни, шариат подчиняет себе эту жизнь, проникает в ее самые интимнейшие уголки и этим путем закабаляет не только деяния, но даже мысль и воображение верующего мусульманина» . Для большинства мусульман право всегда было и остается гораздо более важным в практическом значении, чем право. Даже сегодня право остается решающим фактором борьбы, которая ведется в исламе между традиционализмом и модернизмом под влиянием идей Запада . Невозможно понять правовое развитие в мусульманских странах без корректной оценки истории правовой теории, позитивного права и правовой практики в исламе.
Мусульманское право было создано исламом, но строительный материал, из которого оно было сформировано, был в значительной степени не исламским. Этот строительный материал, представляя собой разное происхождение, был испытан религиозными и этическими стандартами, приобретая в процессе универсальный характер. Действие этих стандартов, тем не менее, не охватывало все сферы в равной степени. Будучи едва заметными в одних случаях, они привели к созданию новых институтов в других. Таким образом, в раннем исламе правовые институты были недостаточно приспособлены к исламским религиозным и этическим обязанностям человека, сохраняя некоторые их собственные отличительные черты.
Арабское право времен Мухаммада не было полностью рудиментарным. Действительно примитивным было обычное право бедуинов , некоторые следы которого сохранились в доисламской и раннеисламской поэзии и в сказаниях племен. Сравнение условий, существующих среди бедуинов в наши дни, заставляет нас проверять информацию тех литературных источников. Мекка, главным образом, была торговым городом, имеющим близкие коммерческие отношения с Южной Аравией, Византийской Сирией и Сасанидским Ираном, а Медина была оазисом пальмовых деревьев с крепкой колонией евреев, преимущественно из обращенных арабов. Интересно, что оба города имели право или права, вероятнее всего содержащие иностранные элементы, которое было значительно выше развито, чем право бедуинов. Мы можем сформулировать некую идею о характере коммерческой жизни в Мекке и о характере права, которое она в себе заключала. Обычное коммерческое право Мекки применялось торговцами в своей среде в большинстве случаев и в таком виде, как коммерческое право в Западной Европе. В случае с Мединой и другими поселениями можно предположить, что сельскохозяйственные договоры и земельное право имели одинаковое значение.
Право семейных отношений и наследования, и в целом уголовное право, тем не менее, как среди бедуинов, так и среди оседлого населения основывалось на доминировании античной арабской племенной системы. Эта система подразумевала отсутствие правовой защиты индивидов за пределами его племени, отсутствие развитой концепции криминальной юстиции и отнесения к какой-либо категории преступлений, дающих основания предъявить иск, ответственности племенной группы за действия ее членов. Таким образом, имела место неограниченная месть за убийство, смягченная институтом вергельда (плата за кровь).
Отсутствие политически организованной власти в арабском обществе как у бедуинов, так и у оседлого населения послужило причиной отсутствия организованной юридической системы. Это не значит, что превалировало частное правосудие в решении тяжб, касающихся права собственности, наследования и деликтов, не связанных с убийством. В тех случаях, когда затянувшиеся переговоры между сторонами не приводили к результату, обычным было обращение к арбитру (хакам). Арбитр не принадлежал к какой-либо касте; стороны были вольны назначить арбитром любое лицо, с которым они были согласны, но, скорее всего, он не являлся главой племени. Арбитр назначался за его личные качества, его знания, мудрость, честность, репутацию и, наконец, но не в последнюю очередь, за сверхъестественные способности. Сверхъестественные способности в предсказаниях принадлежали обычно предсказателям – кахинам , которых чаще всего использовали в качестве арбитров. Определенные семьи и племена также снискали репутацию специальных полномочий в разрешении тяжб, и их члены также часто избирались в качестве арбитров. Кроме избрания арбитра, стороны в судебном процессе должны были согласиться о причине иска, который они должны предъявить перед арбитром. Арбитр со своей стороны был волен согласиться или нет на участие в любом конкретном процессе. Если он соглашался участвовать, каждая из сторон должна была обеспечить безопасность, выделить собственность или заложников в качестве гарантии подчинения его решению. Решение хакама, которое было окончательным, не было решением, обеспеченным угрозой применения силы (приведение в исполнение решения суда действительно должно быть гарантировано поручительством), а, скорее, провозглашением права по спорному вопросу. Это, таким образом, стало авторитетной формулировкой, что и было правом или должно было им быть. Функции арбитра превратились в творца права, авторитетного толкователя правовых норм обычая и сунны. Арбитры обращались к ним и в то же время развивали сунну. Именно сунна («обычай» или «обыкновение») , имевшая за собой силу общественного мнения, в первую очередь настаивала на процедуре переговоров и арбитража. Несмотря на то, что они полностью были изменены исламом, эти положения оставили след в мусульманском праве.
Мохаммад появился в Мекке как религиозный реформатор, и он резко протестовал, когда его соотечественники-язычники рассматривали его, главным образом, как еще одного предсказателя . Благодаря своему авторитету, он пришел в Медину как арбитр в племенных спорах, а как Пророк он стал правителем и законной властью мусульманской общины. Его отказ от роли предсказателя повлек за собой и отказ от роли языческого арбитра, так как арбитры часто были предсказателями. Каждый раз, когда Коран говорил о юридической активности пророка, употреблялся глагол хакама и его производные, тогда как глагол када, от которого произошел термин кади, в Коране регулярно был обращен не к решениям суда, а к независимым указам или Аллаха, или Пророка. В одном стихе оба глагола встречались рядом. Первый обращен к деятельности Пророка в качестве третейского судьи, тогда как второй подчеркивает властный характер его решений. Этот отдельный пример является первым свидетельством появления новой исламской идеи отправления правосудия. Таким образом, Пророк придавал большое значение его назначению верующими в качестве хакама в их спорах, хотя настойчивость Корана на этой точке зрения показывает, что все еще преобладала античная свобода в выборе хакама. Пророк также зарезервировал за собой право отказаться от должности хакама. Его положение Пророка, усиленное на последующих стадиях его карьеры в Медине значительной политической и военной властью, дало ему гораздо больше власти, чем та, на которую мог претендовать арбитр. Как отмечает В.В. Бартольд «…Мухаммед был принят в Медине как законодатель…» , т.е. он стал «Пророком-Законодателем». Несмотря на это, он обладал все еще абсолютной властью не в пределах, а за пределами существующей правовой системы. Его власть была незаконной: только для верующих – религиозной, а для равнодушных – политической.
Законодательство Пророка также было новшеством в праве Аравии. Вообще говоря, у Мохаммада было мало причин менять преобладающее обычное право. Создание новой системы права не являлось целью Мохаммада как Пророка. Необходимо было обучать человека, как поступать, что делать и чего избегать, чтобы выжить при подведении итогов в День Страшного Суда и попасть в Рай. Именно поэтому ислам в целом и мусульманское право в частности является системой, содержащей ритуал, право и моральные обязанности на одной и той же основе, подчиняя их власти той же религиозной команды. Для правовой системы в узком ее значении не важно, применяются ли религиозные и этические стандарты полностью ко всем сторонам поведения человека и следуют ли им всецело на практике. В действительности же это было идеалом Мохаммада, и его следы, такие как повторяющаяся настоятельная просьба о помиловании, о награде за заслуги и откладывание или отказ чьим-либо просьбам, содержатся в Коране. Но Пророк, в конце концов, должен был согласиться с применением религиозных и этических принципов к правовым проблемам и отношениям в том виде, в каком он с ними сталкивался.
Таким образом, в Коране мы находим предписания о том, что решение третейского суда должно выноситься по справедливости, нельзя предлагать взяток, необходимо давать справедливые свидетельские показания и давать их в полной мере и объеме. Договорам (контрактам) давалась гарантия при условии их письменного оформления, дачи денежного задатка и призыва свидетелей (все это является доисламской практикой, которую одобрил Коран), или, коротко, команда выполнять их, команда, являющаяся типичной для этической позиции Корана по отношению к правовым вопросам. Даже запрет на азартные игры и получение выгоды, несмотря на прямое их отношение к определенным видам контрактов, не значит отмену установленных норм регулирования формы и содержания этих контрактов, а установку моральных норм, которыми они будут запрещены или разрешены. Идея о том, что такие контракты, если они заключены вопреки запрету, незаконны и не порождают обязательств, до сих пор не появилась в Коране. Такая же позиция руководит кораническим правом войны и добычи и целым комплексом семейного права. Право войны и добычи прежде всего касается решения вопроса врагов, которые должны или могут быть побеждены, о том, как необходимо разделить добычу (в общих рамках правил, установленных доисламским обычаем) и как поступать с побежденными . В отличие от других отраслей права, семейное право и право наследования встречаются наиболее полно в Коране, хотя присутствуют и в ряде разбросанных эпизодов, при этом основной акцент делается на проблеме о том, каким образом поступать в отношении женщин и детей, сирот и родителей, зависимых и рабов. Последствия правомерного действия не упоминаются и, как правило, не требуют доказательств, но последствия неправомерного действия, например вопрос о гражданской ответственности, также едва ли рассматриваются. Технические правовые формулировки, касающиеся правовых заключений в отношении некоторых конкретных решений по относящимся к делу фактам или действиям, почти полностью отсутствуют, так как относятся к обязательственному праву и семейным отношениям. Они существуют и в действительности являются почти обязательными в сфере уголовного права. Нетрудно понять, что нормативное законодательство Корана инкорпорировало санкции за нарушения закона, но они, по сути, являются моральными и только иногда уголовными. Запрет является существенным элементом, а положение, касающееся наказания, является правилом как для действий, так и для органов вновь созданного мусульманского государства, а также для жертвы или его следующего родственника, который в соответствии с древними арабскими идеями имел право-обязанность на возмездие. Коран содержит запрет на употребление вина, азартные игры и получение выгоды без фиксации наказания (пока не будет наказан в аду). Есть положения, касающиеся возмездия и платы за кровь, кражи, прелюбодеяния и клеветнического, голословного утверждения факта прелюбодеяния, подобно процедуре в двух последних случаях.
Причины коранического законодательства по всем этим делам, вообще говоря, заключались в неудовлетворенности господствующими условиями, в утверждении тенденции на улучшение положения женщин и смягчении его вообще, а также желании уменьшить практику мести и возмездия. Запрет употребления вина, азартных игр и извлечения выгоды также говорил о разрыве с древними арабскими стандартами поведения. Кроме этого возникла необходимость иметь дело с новыми проблемами, которые возникли в семейном праве, в праве на возмездие и в праве войны, так как главной политической целью Пророка было разрушение старой племенной организации и создание на их месте общины верующих . Очевидно, что некоторые актуальные споры стали явно необходимыми. Такие диспуты, кажется, главным образом относились к законодательству по вопросам о наследовании, предмет которого давно отошел от действий на принципах морали и наиболее близко связан с гарантией индивидуальных прав. В этом случае кораническое законодательство также прежде всего установило не базовые принципы права, а правила поведения, относящиеся к имуществу умершей личности. Этический элемент появился в настойчивых предписаниях поступать справедливо в составлении завещания и в тенденции выделения в наследовании долей лицу, лишенному права наследования по старому обычному праву. Эта особенность коранического законодательства сохранилась в системе мусульманского права, и чисто правовая позиция, которая располагает правовыми заключениями на соответствующие действия, часто заменяется тенденцией устанавливать этические стандарты для верующего.
Первых три поколения после смерти Пророка или другими словами первый век ислама (I-II вв. хиджри) во многих отношениях очень важны, хотя из-за скудности современных данных представляют собой наиболее темный период в истории мусульманского права. В этот период получили жизнь многие характерные черты мусульманского права, а рождающееся мусульманское общество создало свои собственные правовые институты. Как показывают немногие достоверные свидетельства, продолжала существовать античная арабская система арбитража при первых преемниках Пророка, халифах Медины (VII в. н. э.). Халифы были политическими лидерами исламской общины после смерти Пророка , но они не стремились действовать в качестве высших третейских судей, и еще некоторое время сохранялась возможность выбора в качестве арбитров кого-либо из племени Пророка – курайшитов. В своих функциях как высших правителей и администраторов, хотя конечно лишенных религиозной власти Пророка, халифы действовали в большей степени как законодатели общины. В течение всего первого века не могли быть отделены административная и законодательная власти исламского государства. Это административное законодательство вряд ли вообще касалось модификации существующего обычного права. Его объектом было обеспечение по необходимости организации вновь завоеванных территорий для пользы арабов. В сфере уголовного права первые халифы пошли дальше уголовных санкций, представленных в Коране наказаниями, и это было продиктовано повседневной практикой, регулировавшей уголовные казусы. Применение права возмездия платы за кровь продолжало возлагать ответственность на следующего родственника за жертву. О том, что первые халифы не назначали кади и в целом не заложили основу того, какой впоследствии станет исламская система управления правосудием, свидетельствуют противоречия и присущие ей неправдоподобные истории, утверждающие обратное. Предписываемые судьям инструкции, данные халифом Омаром, также являются продуктом третьего века ислама.
К концу периода халифов Медины, около середины первого века ислама, мусульманская община была раздираема политическими расколами, утвердились два «сектантских» движения (хараджитов и шиитов) наряду с «ортодоксальным» суннитским большинством. Доктрины мусульманского права в том виде, как они были восприняты хариджитами и шиитами , не отличались сильно от ряда ортодоксальных школ права. Отсюда впервые было сделано заключение, что существенные особенности имеют много общего с тем рядом форм исламского права, которые были созданы до раскола, т. е. раньше середины первого исламского века. Но современные исследования показывают, что античные секты ислама во время их отмежевания от ортодоксальной общины не могли разделять с большинством неотъемлемые части системы права, которые уже не существовали. Скорее всего, они приняли полностью развитую правовую систему ортодоксальной общины, сделав собственные поверхностные изменения во второй половине второго века ислама или даже раньше.
В ранний период античная арабская идея сунны, прецедента или традиции, получила свое подтверждение в исламе. Арабы были и являются связанными традицией и прецедентом. Все, что было обычным правом, было правильным и истинным; было скопировано все то, что было сделано достойного предками. (Даже основой основ самостоятельного решения Мохаммада, выносившегося им путем иджтихада и закреплявшегося Кораном и сунной, служило местное обычное право, а также обычное право завоеванных территорий, нормы которого продолжали действовать в новых исторических условиях, если они не противоречили общим целям и духу ислама, ибо действия Пророка не могли быть независимы от влияния окружающей среды, от устоявшихся обычаев и традиций). Это было золотым правлением арабов, проживание которых на узкой полосе в неблагоприятной окружающей среде не оставляло им много возможностей для эксперимента и инноваций, которые могли нарушить баланс их жизни. В идее прецедента, или сунны, нашел свое выражение весь консерватизм арабов. Они полагали, конечно, что сунна могла быть созданной индивидом в начальный период становления ислама, но затем этот индивид стал рассматриваться в качестве оратора и представителя всей группы. Идея сунны создала труднопреодолимое препятствие любой инновации, и для того чтобы дискредитировать все что было, и в настоящее время тоже, достаточно было назвать его инновацией (бида). Ислам – наибольшая инновация, какую видели арабы, должен был преодолеть эту оппозицию, и это была тяжелая борьба. Но однажды ислам возобладал даже среди обычных групп арабов и заговорил о себе старый консерватизм; то, что в недалеком прошлом было инновацией, теперь стало тем делом, которому необходимо следовать, делом, освященным прецедентом, традицией, сунной. Эта античная арабская концепция сунны стала одной из центральных концепций мусульманского права.
Представляется естественным полагать, что ясные предписания Корана по правовым вопросам сначала соблюдались, по крайней мере, с тех пор, когда непокорное арабское общество во время революционных перемен подчинялось властям. В действительности же существует два ранних решения, касающихся проблемы развода, одно из которых основывается на авторитетной версии Корана, а другое – на разночтении. Поскольку разночтение официально было отменено во время правления халифа Омейядов Абд аль-Малека (65-86 гг. хиджри), можно заключить, что доктрина по рассматриваемой проблеме была сформулирована не позже чем в середине первого века ислама. С другой стороны, существует ряд случаев, когда ранняя доктрина мусульманского права отходит от ясных и четких формулировок Корана. Одним важным примером, являющимся типичным для мусульманского права, служит ограничение законных доказательств свидетельскими показаниями и отрицание законности письменных документов. Это противоречит ясным предписаниям Корана, разрешающим текущую практику заключения письменных контрактов . Некий Иоан из Дамаска, живший между 700 и 750 годами н. э., упоминает настойчивые требования свидетельств как характерной черты обычаев сарацинов. Они также, вероятно, были установлены около середины первого века ислама. О их происхождении ничего не известно.
В течение большей части первого века мусульманского права, в техническом значении этого термина, еще не существовало. Как свидетельствует судебная практика времен Пророка, право как таковое находилось за пределами сферы религии, а поскольку не было религиозных и моральных запретов для характерных сделок и моделей поведения, то технический аспект права был делом безразличным для мусульман. Такая позиция раннего ислама объясняет широко распространенное восприятие правовых и административных институтов завоеванных территорий, созданных на основе римского (включая римское провинциальное) права, сасанидского права , талмудистского права и канонического права восточных церквей. Характерными примерами этого является терпимость к иным религиям, лояльность к способам взыскания налогов и институтам эмфитевзиса и формам религиозных пожертвований (вакф). Принцип сохранения доисламских правовых институтов в исламе иногда ясно признавался. Известно, что Абу Юсуф полагал, что если в стране существует древний, не арабский нормативный обычай (сунна), который не изменил или не запретил ислам, и люди жалуются халифу, что он доставляет неудобства, он не вправе изменить его. Но Малик и аль-Шафии утверждали, что он может изменить его, даже если он древний, потому что он может запретить (в подобных случаях) любой нормативный обычай, который введен мусульманином, пусть даже введенный неверными. Оба мнения воспринимают сохранение доисламской правовой практики как нормальной.
Влияние, оказанное на раннее мусульманское право правовыми системами завоеванных территорий, тем не менее, не было ограничено только правовыми обычаями и практикой. Оно распространялось на сферу правовых концепций и принципов (и даже на основополагающие идеи правовой науки), подобных методам систематических рассуждений и идее «консенсуса ученых». Правовые концепции и правила поведения, о которых идет речь, являются общими, хорошо известными не только для юристов, но и для всех образованных людей. Ниже мы увидим, что мусульманская юриспруденции стала зарождаться около 100-го года хиджри. Это не только значит, что весь первый век ислама был благоприятным для адаптации иностранных правовых элементов зарождающимся арабским обществом, но и то, что исламская правовая наука появилась в то время, когда дверь исламской цивилизации была открыта для потенциальных передатчиков их правовых концепций из числа обращенных в ислам образованных неарабов. Некоторые из доктрин по данной проблеме, такие как ответственность за вторичную кражу, стоимость сворованной вещи или превращение прелюбодеяния в постоянное препятствие к браку между виновными сторонами, не добились всеобщего признания, а были упразднены как неудачные или изолированные мнения. Этот процесс инфильтрации иностранных правовых концепций и правил поведения в арабское общество посредством образованных неарабов, обращенных в ислам, растянулся на большую часть первого века ислама, но их результат стал ощутим только в начале второго века, когда мусульманская правовая наука заработала. То, что ранние мусульманские юристы могли сознательно адаптировать любые принципы иностранного права, не является чем-то удивительным.
Вернемся к середине первого века ислама, когда правление первых халифов Медины было вытеснено омейядскими халифами из Дамаска. Омейяды не были противниками ислама, как их часто представляют; наоборот, именно они и их правители являются теми, кто был ответственен за развитие целого ряда существенных положений исламского культа и ритуала, на котором они основали только рудиментарные элементы. Главная их заслуга состояла не в религии и не в религиозном праве, а в политическом правлении, и здесь они показали организованность, централизацию и возрастающую бюрократическую тенденцию как упорядоченную администрацию в противовес бедуинской анархии арабского образа жизни. Мусульманский религиозный идеал и омейядское администрирование объединились в создании новых контуров арабского мусульманского общества, которое было беспорядочно собрано со всех арабских племен и распространилось на обширные пространства завоеванных территорий. Во многих отношениях омейядское правление показало совершенство, после вынужденного интервала халифов Медины, тенденций, которые заключала в себе природа мусульманской общины при Пророке. Это является основой, на которой должно рассматриваться возникновение мусульманского права, исламское управление правосудием и мусульманская юриспруденция.
Администрация омейядов сосредоточилась на ведении войны против византийцев и других внешних врагов, на сборе налогов с субъектов и на уплате дотаций в деньгах и их эквиваленте в пользу арабских бенефициариев. Это составляло основную функцию арабского королевства. Таким образом, мы находим свидетельство омейядского управления или административного права особенно в области права войны и фискального права. Отчеты об уплате вергельда заняли сферу уголовного права, а поскольку Омейяды не вмешивались в действовавшую месть, модифицированную Кораном (все их действия в тот момент состояли в том, чтобы ограничить возврат арабских племенных феодалов, которые угрожали внутренней безопасности государства), то они наблюдали за применением чисто исламских штрафов, заложенных в Коране, и соответствующих наказаний. Они, а в большей степени их правители, также предприняли важный шаг в назначении мусульманских судей, т. е. кади. Была учреждена должность кади для нового исламского общества, которое возникло в новых условиях вследствие арабского завоевания в городских центрах арабского королевства. Для этого нового общества более не соответствовал арбитр доисламской Аравии и раннего периода ислама. Арабский хакам, таким образом, был вытеснен исламским кади, который был делегирован правителем. Правитель с наложенными на него халифом ограничениями обладал всей полнотой власти над провинцией, т. е. административной, законодательной и судебной, без каких-либо существенных различий в функциях. Он мог, и в действительности регулярно это делал, делегировать свою судебную власть своему «судебному секретарю» – кади. Правитель сохранял, тем не менее, зарезервированную власть для принятия собственных решений по избранным им искам или, как подчеркивает А. Мец, «то, для чего кади был слишком слаб» , и, конечно, полномочия на смещение кади по желанию.
Юрисдикция кади распространялась только на мусульман. Немусульманское население как субъект сохранило свои собственные традиционные правовые институты, включая духовные (и раввинские) трибуналы, которые имели большое распространение в течение нескольких веков до мусульманского завоевания, в точности воспроизводивших византийскую юридическую организацию государства. Сами византийские судьи вместе с другими гражданскими чиновниками эвакуировали потерянные провинции в самом начале мусульманского завоевания. Однако из-за основательной схожести в основной структуре между поздней византийской и ранней исламской организацией правосудия, последняя, как утверждают, была смоделирована подобно предшествующей. Процесс этот мог стать частью воспринятой мусульманами административной организации у своих предшественников. «При завоевании Сирии арабы, – отмечает Н.П. Остроумов, – застали там законодательство, основанное на догме Римского права, заимствовали принципы и формы судопроизводства у сирийцев и исламизировали их», а «халиф Моавия, имевший резиденцию в Дамаске, учреждал в Сирии судебную форму, какую застал там» . Одной из административных должностей, функции которой частично были судебными, являлась должность «инспектора рынка» (agronomos), который обладал ограниченной гражданской и уголовной юрисдикцией. Но ранние мусульмане имели не только византийские примеры, из которых они моделировали свое отправление правосудия. Например, «судебный клерк», чья должность была обязательным правовым атрибутом раннего периода, имел ту же функцию, что и корреспондированное должностное лицо в сасанидской администрации , это хорошо известно современным авторам.
Ранние кади, должностные лица омейядской администрации, своими решениями заложили базовые основания мусульманского права. Их имена известны. Существует масса информации об их жизни и судебной деятельности, но трудно отделить достоверную от фиктивной. Правовые доктрины, которые могут быть датированы первым веком хиджри, редки, но предпочтительным является то, что некоторые решения, которые приписаны тем кади и которые не отвечают поздним стандартам, в действительности восходят к тому раннему периоду. В сравнительно ранний период мы можем в действительности видеть, как утверждалась тенденция навязывания клятвы истцам как гарантии против исключительного применения в качестве доказательства свидетельских показаний, выросших из юридической практики в начале второго века. Ранние мусульманские кади осуществляли правосудие по собственному усмотрению или в соответствии со «здравым смыслом» (рай) (так он называется, основываясь на обычно-правовой практике, которая по своей природе инкорпорировала административное регулирование и приняла букву и дух коранического законодательства и других признаваемых исламом религиозных норм в той степени, в какой сочло нужны). Обычно-правовая практика, к которой они обращались, была или практикой общин, находящихся под их юрисдикцией, или их собственного района, в последнем случае обязательно возникали конфликты. Хотя предмет права не был пока еще исламизирован в сколько-нибудь значительной степени в сравнении со степенью, достигнутой в Коране, должность кади сама по себе была исламским институтом, типичным для омейядского периода, в котором административная подготовленность и тенденция исламизации шли рука об руку. Исламский характер должности кади подчеркивается вспомогательным назначением, которое в течение омейядского периода сочеталось с должностью саса – литературно «рассказчика историй», так сказать религиозного инструктора и наставника народа. Таким образом, были созданы условия для более полного процесса исламизации существующего обычного права.
Работа кади становилась неизбежно более специализированной, и мы можем допустить, что в поздний омейядский период (100-130 гг. хиджри) назначения, как правило, вели к «специалистам», что не значило технически натренированных профессионалов, а лиц, достаточно заинтересованных в правильном управлении правосудием, лично предававшихся предмету серьезного размышления в свободное время или дискуссиям с друзьями-единомышленниками. Главной заботой этих специалистов в плане интеллектуального климата позднего омейядского периода было действительное выяснение вопроса, приспособилось ли обычное право к кораническим и вообще исламским нормам или нет. Другими словами, специалисты, из которых в возрастающей степени рекрутировались кади, находились в среде набожных личностей, чьи религиозные интересы побуждали их развивать по собственным убеждениям (путем теоретических размышлений, сравнения существующей правовой практики с этическими нормами Корана) исламский образ жизни во всех его аспектах. Эти набожные личности изучили все сферы современной деятельности, включая и сферу права, не только административное регулирование, но и общественную практику. Они насытили правовую сферу религиозными и этическими идеями, подчинили их исламским нормам, инкорпорировали их в совокупность обязанностей, налагаемых на каждого мусульманина. В этом деле они достигли в более широком масштабе и в значительно более детализированном виде того, что старался сделать Пророк в Коране для ранней мусульманской общины Медины. В результате широко известная их административная практика позднего омейядского периода трансформировалась в мусульманское право и была претворена в жизнь на практике. Этим же интересам и целям была подчинена деятельность халифов, правителей, кади и т. д. Таким образом, особенностью происхождения мусульманского права было то, что оно развивалось не в тесной связи с практикой, а наоборот, просматривалась тенденция подчинения практики религиозным идеалам.
Этот процесс начался со скромного начала и длился до конца первого века хиджри. Специалисты в области религиозного права, подобно Ибрагиму Нахаи из Куфы (ум. в 95 или 96 г. хиджри), не сделали больше, чем просто выразили мнения по вопросам ритуала и, вероятно, родственным проблемам прямого религиозного значения, а также случаев, действительно касающихся сбора милостыни, брака, развода и им подобных, но не права собственности. Набожные специалисты были частными лицами или, как их можно назвать, любителями. Они вдохновлялись личным интересом в вопросах правильного поведения и пользовались возрастающим уважением народа и некоторых правителей за преданность своему делу пропаганды идеалов жизни, соответствующих догматам ислама. Они часто имели возможность критиковать действия и предписания государства также, как они могли провозгласить нежелательным многое из популярной практики, но они не были в политической оппозиции к омейядам и установленному исламскому государству. Наоборот, весь период омейядов до гражданской войны, которая предвещала конец династии, иногда рассматривался как «старое доброе время», его практика идеализировалась и противостояла реальности фактически существующего управления.
По мере качественного и количественного роста группы набожных специалистов эволюционировали в течение нескольких первых декад второго века хиджри, как известно, в «античные школы права». Этот термин не может означать определенную организацию, определенную неформальную доктрину любой школы, любое формальное учение или даже официальный статус, существование права в нашем понимании термина. «Ученые», или «юристы», члены античных школ права, продолжая быть частными лицами, интересовались и таким образом, вероятно, стали хорошо осведомленными в идеалах ислама, как, возможно, они преуспели во всех сферах жизни, включая то, что мы можем назвать правом. Эти индивиды отбирались из большой массы мусульман только благодаря их особому увлечению, в результате почитания людьми и признания в качестве родственных душ, к которым они причисляли друг друга.
Мы говорили об античных школах права во множественном числе, потому что преобладающая общая исламская основа развивала в ряде широко разбросанных центров исламского мира в течение первых веков хиджри местную практику, например, касательно деталей ритуала или специальных сделок, адаптированных к местным условиям. За исключением вариаций в предмете обсуждения, значительные трудности в связях между рядом их центров сделали различия между античными школами права неизбежными. Различия вместе с тем были обусловлены скорее географией, чем сколько-нибудь заметным несогласием о принципах или методах. Общая позиция всех античных школ права в отношении омейядской публичной практики и омейядских административных предписаний, по сути, была той же, хотя они одобряли, модифицировали или отвергали практику, с которой они сталкивались. Кроме этой общей базовой позиции, тем не менее, на ранних стадиях исламской юриспруденции существовали значительные группы людей, придерживающиеся общей доктрины, которая впоследствии уменьшилась с ростом различий между школами. Это не значило, что мусульманская юриспруденция в ранний период культивировалась исключительно в одном географическом центре, т. е. одно какое-либо место ни в коем случае не могло быть интеллектуальным центром первичных усилий теоретизации и систематизации, которое должно было трансформировать омейядскую публичную и административную практику в мусульманское право. Доминирующее влияние одного центра исламской юриспруденции должно сохраняться определенный период, потому что общий античный элемент иногда включает несколько последующих стадий доктрины. Все исторические факты доказывают, что этим центром был Ирак. Доминирующее положение Ирака в развитии религиозного права и юриспруденции в исламе продолжалось в течение всего второго века.
Наиболее значимыми древними школами права, о которых мы знаем, являются школы в иракских городах Куфе и Басре, в Медине и Мекке, в Хиджазе и Сирии. Наши сведения о куфийской и мединской школе более подробны, чем касающиеся басрийской и мекканской школ. Но картина о первых двух школах может быть взята в качестве типичной. Египет не развил своих собственных школ права, а попал под влияние других школ, особенно мединской.
Важным аспектом деятельности античных школ права было то, что они восприняли коранические нормы серьезно с самого начала. Иначе говоря, исторически мусульманское право прямо не произошло из Корана. Оно развилось из практики, которая часто расходилась с идеями Корана и даже с его ясными формулировками. Верно, что ряд институтов, особенно в семейном праве и праве наследования, не упоминая культ и ритуал, основываются на Коране изначально. Кроме наиболее элементарных правил, нормы, произошедшие из Корана, были внесены в мусульманское право в неизменном виде на второй стадии. В особенности на этой стадии формально правовые значения были взяты, по сути, из религиозных и этических правил поведения Корана, и они относились к таким отраслям права как контракты и деликты, которые не были детально разработаны кораническим законодательством. Зенит внедрения коранических норм в раннее мусульманское право совпадает с появлением античных школ в начале второго века хиджри.
Древние школы права разделяли не только общую позицию в отношении омейядской практики и большей части позитивного религиозного права, но и основные положения правовой теории, не все из которых требовали систематических доказательств. Центральной идеей этой теории являлась «живущая традиция школы», представленная неизменной доктриной их авторитетными представителями. Дж. Шахт дал определение «живущей традиции»: «Древние школы понимали старую концепцию сунны, или «живущей традиции», как идеальную практику общины, выраженную в принятой школой доктрине» . Эта идея доминировала в развитии правовой доктрины в античных школах в течение всего второго века хиджри. Она представлена в двух аспектах: ретроспективном и современном. Ретроспективно она появилась в качестве сунны или «практики» (амал), или «хорошо установленного прецедента» (сунна мадийа), или «древней практики» (амр кадим). Эта «практика» частично отражает важный обычай местной общины, но она также содержит теоретический или идеальный элемент, так что она может отражать нормативную сунну – обычай в том виде, каким он должен быть. Эта идеальная практика, признанная неизменной, хотя в действительности и развивалась в виде исламских идей, стала предметом права, находилась в единодушной доктрине представителей религиозных ученых каждого центра, в учении тех, кого народ каждого региона рассматривал как ведущих специалистов религиозного права, чье мнение они принимали и чьим решениям они подчинялись. Это только мнение принятого во внимание большинства; небольшое меньшинство не согласилось. Консенсус ученых, представляя общий знаменатель доктрины, достигнутый каждым поколением, выражает современный аспект живущей традиции каждой школы. Как работает этот консенсус, описано древним ученым Басры в следующих выражениях: «Когда я нахожу поколение ученых у моря знаний, в большинстве имеющих одинаковое мнение, я называю это «консенсусом», тогда как их предшественники соглашались или не соглашались с этим, потому что большинство не будет соглашаться на что-либо в игнорировании доктрины их предшественников и будет отказываться от прежней доктрины только с учетом отмены (например, в Коране, который его предшественники пересмотрели) или потому, что они знают какой-то лучший аргумент, даже если они его не упоминают». В результате этого решение, на котором основывалась нормативная практика, оставлено следующему поколению представителей каждой правовой школы.
Консенсус ученых отличается от консенсуса мусульман по своей сути. Последний по природе вещей охватывает весь исламский мир, но является неопределенным и общим, тогда как консенсус ученых является географически ограниченным местонахождением соответствующей школы, конкретным и детальным, но в то же время толерантным и не эксклюзивным, он рассматривается в том виде, в каком он существует в других доктринах и центрах. Оба вида консенсуса считаются последними аргументами в древних школах права, хотя консенсус ученых представляет гораздо большую практическую значимость и является реальным базисом их обучения. Вместе с тем надо отметить, что консенсус всех мусульман может считаться непогрешимым, чего нельзя сказать в отношении консенсуса ученых. В такой же степени сама концепция, скорее всего, является результатом зарубежного влияния, чего допустить нельзя.
Первоначально консенсус ученых был анонимным и, следует сказать, это было обычной практикой представителей школы, а не индивидуальными доктринами наиболее известных ученых. Живущая традиция античных школ сохранила, по сути, анонимный характер вплоть до второй половины второго века хиджри. Тем не менее, идея продолжительности, присущая концепции сунны или идеализированной практики, вместе с тем столкнулась с необходимостью создания некоторого рода теоретического оправдания того, к чему привела инстинктивная надежда на мнение большинства, начиная с первых декад второго века до живущей традиции, созданной ранее. И ее авторство стало возводиться к некоторым значительным авторитетам прошлого. Куфийцы первыми приписали доктрину своей школы древнему куфийскому авторитету Ибрагиму Нахаи, который был упомянут, хотя основная часть элементарной правовой доктрины практически не соприкасалась с малодостоверными взглядами исторического Ибрагима. Это, скорее, представляет ступень правового учения, достигнутого во время Хаммада ибн Аби Сулеймана (ум. в 120 г. хиджри) , первого куфийского юриста, чью доктрину мы можем рассматривать как полностью историческую. В соответствии с литературной традицией, которая снискала особую благосклонность в Ираке, традиционно ученые или авторы отдавали свою собственную доктрину или работу под покровительство древних властей. Мединцы, следуя примеру, собственноручно созданное учение возводят к ряду древних авторитетов, которые умерли в последние годы первого или в самые первые годы второго века хиджри. В более поздний период семеро из них были избраны представителями. Они были так называемыми «семью мединскими юристами» , наиболее известным из которых является Саид ибн Мусайед. С трудом можно считать достоверной любую из доктрин, приписываемых этим древним авторам. Передача правовой доктрины в Медине получила историческое подтверждение только приблизительно и в то же самое время, что и в Ираке при Зухри (ум. в 124 г. хиджри) и при его младшем современнике Рабиа ибн Аби Абд аль-Рахмане .
Процесс возврата к прошлому за теоретическими обоснованиями исламского религиозного права, как этому учили в древних школах, не прекратился с выбором этих относительно поздних авторов. В то же самое время, в которое доктрина куфийской школы была ретроспективно приписана Ибрагиму Нахаи, а, вероятно, и немного раньше, та доктрина и местная практика, которая, по крайней мере, была ее базой, были прямо связаны с самым началом ислама в Куфе, началом, ассоциированным с Ибн Масудом – сподвижником Пророка. Сначала непрерывной передачей доктрины и корректной практики в Куфе занималась неформальная группа «сподвижников Ибн Масуда», а последний являлся гарантом достоверности. Затем ссылка на сподвижников Ибн Масуда дала начало формальной и ясной ссылке на самого Ибн Масуда, и значительная часть ранней куфийской доктрины в конечном итоге была приписана ему. Хотя данная часть доктрины отличается рядом деталей от основного учения куфийской школы, известной под именем Ибрагима Нахаи, Ибрагим появился как основной передатчик от Ибн Масуда, к тому же целый ряд учений был создан ранее Ибрахима, не говоря уже об Ибн Масуде. Исторический Ибрагим не мог иметь личного контакта с историческим Ибн Масудом, но некоторые члены оригинально безымянных сподвижников Ибн Масуда были позже идентифицированы как старшие родственники Ибрагима, а те сформировали семейную связь между двумя авторами. Ибн Масуд, таким образом, стал эпонимом доктрины куфийской школы.
Аналогичным эпонимом мекканцев был Ибн Аббас, другой сподвижник Пророка, и ссылки на него также отличаются от ссылок на сподвижников Ибн Аббаса. Двумя главными мединскими авторитетами среди сподвижников Пророка были халиф Омар и его сын Ибн Омар.
Каждая древняя школа права, создав свою доктрину, восходящую к их собственному эпониму, которые были неизменно местными сподвижниками Пророка, утверждала свою власть как основанную на их учении. Эта ассоциация со сподвижниками Пророка была названа таклид (подражание, консерватизм).
Следующий этап теоретического обоснования доктрин древних школ права был сделан в Ираке (возможно в Басре), где не ранее первых лет второго века хиджри сунна – практика местной общины и доктрина их ученых – была названы «сунной Пророка», т.е. в идеале практика каждой общины мусульман была отдана прямо под власть Пророка. Однако еще существовала позитивная информация в форме традиции, которая стала превалирующей позднее. Тем не менее, считалось, что Пророк своими словами или действиями создал и улучшил практику. Оригинальная иракская концепция сунны Пророка была перенята сирийцами. Их идея о живущей традиции была непрерывной практикой мусульман, начатой Пророком и поддержанная первыми халифами и последующими правителями, которые сделали более разнообразным учение. В Медине вряд ли использовалась эта концепция.
Незадолго до этого появились различные движения, оппозиционные взглядам, которых придерживалось большинство древних школ права. В Куфе, к примеру, где имя Ибн Масуда было отнесено к основному направлению правовой доктрины, любые взгляды, выдвинутые в оппозицию традиционной доктрине большинства, должны были признаваться одинаково высоко, а возможно и более высоко, в качестве авторитетных. В этом смысле представляет интерес имя халифа Али, который сделал Куфу своей столицей. Доктрина, известная в Куфе под именем Али, не охватывала последовательного изучения какой-либо индивидуальной группы, а представляла взгляды, выдвинутые в оппозицию существующим традициям, которые сегодня являются обычным учением куфийской школы. Часть доктрин, приписываемых Али, представляет сырые и примитивные аналогии, ранние безуспешные попытки систематизации, которые отражают взгляды групп или индивидов, возглавлявших большинство современных правовых систем Куфы. Другая часть доктрин, приписываемых Али, не имела успеха, так как отличалась строгостью и тщательностью тенденции, и значительно продвинулась дальше в принятии религиозных и этических соображений, чем обычная доктрина куфийцев. Не имевшие успеха иракские взгляды этого типа, приписываемые Али, соотносятся с доктринами, подтвержденными в Медине, где большинство из них представляют общий взгляд. Доктрины, не имевшие успеха в Куфе, где они не могли превзойти уже установившейся традиции правовой школы, добились в какой-то степени признания в Медине.
В противовес оппозиции в Куфе оппозиция в Медине отражала активность традиционалистов. Движение традиционалистов – наиболее важное событие в истории мусульманского права во втором веке хиджри – было естественным выходом и продолжением движения религиозно и этически инспирированной оппозиции древним школам права. Школы права сами по себе представляли исламскую оппозицию публичной и административной практике при поздних омейядах и оппозиционную группу, развившуюся в традиционалистское движение, подчеркнувшее эту тенденцию. Главным тезисом традиционалистов как оппозиции древним школам права были исходящие от Пророка формальные «традиции», вытеснившие живущие традиции школ. Недостаточным было для древних школ утверждать, что их доктрины в целом базировались на учениях сподвижников Пророка, которые, вероятно, знали намерения их господина лучше и были убеждены, что их действующая традиция представляла сунну Пророка. Традиционалисты разработали детализированные отчеты-заявления, или «традиции», которые претендовали на роль доклада услышанных или воочию увиденных свидетельств о словах или действиях Пророка, переданных устно непрерывной цепочкой заслуживающих доверия лиц. Вряд ли какая-либо из этих традиций в отношении правовых положений может считаться достоверной. Они были введены в оборот, без сомнения по высоким мотивам, самими традиционалистами, начиная с первой половины второго века. Неожиданно традиционалисты признали эту деятельность более или менее открыто, как в традициях, докладывающих о сказанном Пророком: «Высказывания, приписываемые мне, согласующиеся с Кораном, возвращаются ко мне, высказал я их на самом деле или нет» и «являются ли хорошими высказывания, которые я сделал или нет».
Традиционалисты не были ограничены Мединой, а находились и в других центрах ислама, где они сформировали группы, оппозиционные местным школам права, несмотря на контакты с ними. Стандарты их рассуждений были подчинены стандартам античных школ. И даже Шафии, которому в конце второго века должны были следовать при создании своего основного тезиса в мусульманском праве, неоднократно жаловался, что их поверхностное, некритичное отношение к традициям и неспособность к рассуждению систематически приводила их к ошибкам и неудачам. Чувство более низкого положения самих традиционалистов, выразившееся в следующем высказывании, приписано Пророку: «Счастлив тот человек, который слушает мои слова, помнит их, хранит их, передает их дальше; многие из передатчиков правовых знаний сами не являются юристами, а один из многих передает правовые знания лицам, которые более обучены им, чем он» .
Традиционалистам не нравились все человеческие рассуждения и личное мнение, ставшие интегральной частью действующих традиций древних школ, вместо того, чтобы в действительности стать составным элементом исламской правовой мысли с самого начала. Они ввели в оборот ряд традиций, в которых они относились с пренебрежением к человеческим правовым рассуждениям. Они, по-видимому, также ответственны за некоторые традиции, направленные против омейядской публичной и административной практики, хотя не всегда возможно определить, произошла ли конкретная доктрина из традиционных сфер или от древних школ права. Внедрение исламских норм во все аспекты жизни, включая сферу права, было, без сомнения, особым интересом традиционалистов. В этом им предшествовали сами античные школы права. Общая тенденция традиционалистов была той же, что и других оппонентов доминирующих школ в Ираке и Медине: определенная склонность к строгости и твердости, которая тоже, тем не менее, не была без исключений. Время от времени они были заинтересованы в чисто правовых исследованиях по причинам, из-за которых они сейчас избегают нас, но их основная заслуга состоит в подчинении предмета права моральным принципам. Существует, к примеру, две традиции, введенные в оборот традиционалистами Медины, следуя которым Пророк запретил взвинчивание и сбивание цен, и определенную практику, которая могла создать искусственное взвинчивание или снижение цен. Его целью было сделать эту практику такой же незаконной, как и получение прибыли или заключение запрещенных контрактов. Эти характерные традиции не преобладали в Медине, которая совместно с Ираком минимизировала их интерпретацией, и усилия традиционалистов изменить доктрину античных школ права остались в этом случае безуспешными.
Первоначально мединские древние школы права, подобно иракским школам, оказали сильное сопротивление нарушениям традиций, представленных Пророком. Начиная с первого поколения после Пророка, во всех случаях обращались к действительно его или приписываемым ему постановлениям. Таким образом, традиции Пророка преодолели сильную оппозицию, хотя аргументы против них просуществовали большую часть второго века хиджри. В то же время становится ясным, что однажды свыше полученная власть Пророка, высшая в исламе (а это добросовестно сформулированный тезис традиционалистов), была определенным успехом, и древние школы не смогли противостоять все возрастающей волне традиций от Пророка. Лучшим, что они могли сделать, было уменьшение их путем интерпретации и включения своих позиций и доктрин в другие приписываемые Пророку традиции, но это значило, что они завоевали их место. Хотя древние школы права были вынуждены признавать принципы традиционалистов только на словах, тем не менее, они не обязательно меняли в полной мере их позитивную правовую доктрину, чего желали последние. Иногда традиционалисты добивались успеха в изменении доктрины, а когда это случалось, доктрина большинства в оппозиции становилась неотличимой от доктрины большинства школ. Но они часто терпели неудачу, и мы находим целые группы «не имеющих успеха» мединских и иракских доктрин, выраженных в традициях Пророка. Тем не менее, взаимодействие правовых доктрин и традиций следует рассматривать как объединительный процесс, отражающий потребности реальной жизни. Результатом этого процесса явилась несовместимость древних школ права и школ, принявших традиции от Пророка только в той степени, в какой они согласовывались с их действующей традицией или идеализированной «практикой», т. е. практикой, какой она должна быть.
Следующий этап исламизации существующего права связан с именем Шафии, идеализировавшего практику Пророка. Аксиома о том, что Пророк своими словами или действием (и даже молчанием) создал или улучшил обычную практику, еще не значила наличия позитивной информации в форме традиции, которая стала превалирующей позднее. Этому этапу свойственна параллельная и дополнительная тенденция суждения и систематизации. Суждение было присуще мусульманскому праву с самого его начала. Оно началось с применения личного мнения и индивидуального решения со стороны ранних специалистов и кади. Это могло быть добровольным допущением признания независимого решения специалистов или магистрата как предшествующего рудиментарной аналогии и стремлению к согласованности. Оба элемента близко соприкасаются в наиболее ранний период, который позволяют нам рассмотреть источники. Несмотря на это, индивидуальное решение, полностью независимое или инспирированное попыткой согласованности, стартовало с неопределенного начала, без направления или метода, и двигалось к возрастающей строгой дисциплине.
Наиболее ранняя стадия правовых заключений представлена иракской традицией, показывающей незрелые и примитивные заключения, достигнутые аналогией. Раннее заключение этого вида, преобладавшее в иракской доктрине, требовало четырехкратного признания за преступление до наложения наказания за нецеломудренное поведение, по аналогии с четырьмя свидетельскими показаниями, предписанными на этот случай в Коране. Это было в большей степени оригинальным результатом систематических заключений. Иракские оппозиционные группы преувеличили лежащую в основе тенденцию на предосторожность и пустили в ход традицию, рассказывающую, что Али однажды выгнал вызвавшую отвращение женщину четыре раза и наказал ее только после ее пятого признания. Этот взгляд не получил одобрения. Изначальная иракская доктрина, отвечающая требованиям четырех признаний, распространенных в Хиджазе, была инкорпорирована в группу традиций под властью Пророка, конечным результатом которой была традиция, касающаяся мужчины по имени Ма’аз, который совершил нецеломудренный поступок и сознался, но был изгнан три раза Пророком и наказан только после его четвертого признания . Хотя будучи, в конечном счете, выраженной в традициях Пророка доктрина не преобладала в мединской школе, а сохранилась в усеченном виде в Ираке, основанное на аналогии суждение породило другое сопоставимое мнение, которое утверждает, что кораническое наказание в виде увечья за воровство может быть применено только после двух признаний преступника, по аналогии с двумя свидетельствами, требующимися в этом случае. Эта доктрина была еще раз выражена в традиции Али, но была частично успешной только в Ираке.
Минимальная стоимость сворованного имущества, позволяющая применение коранического наказания за воровство, была зафиксирована какими-то иракцами сырой аналогией (пяти пальцев) в пять дирхамов. Общепринятая в Ираке доктрина, тем не менее, зафиксировала его третейским решением в десять дирхамов, а в качестве оправдания его дискреционного решения были приведены традиции Ибн Масуда, Али и даже Пророка. Эта доктрина должна была рассматриваться как оригинальное мнение, а не суждение по аналогии в качестве усовершенствования, которое было, в конечном счете, неудачным. Минимальная стоимость украденного имущества обеспечивала начальную точку фиксации по сырой аналогии минимального количества садак, платы по контракту, осуществляемой женихом за невесту, которая была существенным элементом брачного контракта. Здесь также оригинальное иракское решение было третейским: «Мы считаем это шокирующим, – сказали они, – что связь должна стать законной за небольшую сумму». Таким образом, Ибрагим Нахаи не одобрил садак менее сорока, а однажды и определил сумму менее десяти дирхамов . Это дискреционное решение впоследствии было модифицировано не в лучшую сторону сырой аналогией, в соответствии с которой использование части имущества жены мужем считалось незаконным, так как его количество меньше того, которое установлено за потерю конечности путем наказания за кражу, а минимальное количество садака было зафиксировано в десять дирхамов. Это заключение было выражено в традиции Али. Мединцы первоначально не признавали минимальное количество саадака. Только Малик, которому последовали его личные ученики, принял иракское заключение по аналогии и, отталкиваясь от своей собственной доктрины о том, что наказание за увечье могло быть применимо только в случаях, когда минимальная ценность сворованного имущества составляла три дирхама, зафиксировал минимум садака в таком же размере. В то же время иракцы нашли эту несовершенную аналогию неудовлетворительной и обратились к авторитету традиций, появившихся в то же время.
Результаты этих ранних систематических заключений часто были выражены в форме правовых «головоломок» или в форме правовых принципов-лозунгов. Некоторыми типичными лозунгами являются: «нет развода и предоставления свободы по принуждению»; «ребенок принадлежит брачному ложе» (обоим родителям); «выгода идет вместе с ответственностью»; «обеспечивается безопасность того, для чего она предназначена» (иракские), а со стороны оппозиционной доктрины на менее значимый принцип – «безопасность не является потерей прав» (мединский). Эти принципы стали предпочтительной формой выражения правовых доктрин в Ираке и Хиджазе в первой половине второго века хиджри и отразили этап, когда правовые доктрины еще не были автоматически выражены в традициях, хотя большинство из них постепенно приобрело форму традиций. Элемент личных дискреционных и индивидуальных взглядов в мусульманском праве был предпочтительным до роста традиций, особенно традиций от Пророка, и только благодаря существенному успеху традиционалистов большинство из этих оригинальных независимых решений ученых были оформлены в виде традиции.
Литературный период мусульманского права начинается около 150 г. хиджри. Начиная с этого времени развитие технической правовой мысли могло следовать шаг за шагом от ученого к ученому. Во-первых, оно развивалось, прежде всего, в направлении все большего совершенствования до тех пор, пока не достигло зенита своего развития в конце второго века. Во-вторых, имело место возрастание зависимости от традиций, по мере того как начало действовать большое количество авторитетных традиций. В-третьих, по соображениям религиозного и этического характера, которые выражали один аспект процесса исламизации предмета права, приведшего к проникновению систематического суждения, обе тенденции в результате стали безвыходно запутанными. Все три учения нашли свою кульминацию в учении Шафии, как об этом свидетельствует краткий обзор взглядов некоторых главных представителей мусульманского права второго века ислама.
Взгляды сирийского Авзаи (ум. в 157 г. хиджри) , например, представляют старейшие решения, принятые мусульманской юриспруденцией, во всяком случае он сохранял текущую практику или регулировал ее, или исламизировал ее, что было для него обычным, или давал, по-видимому, простое и естественное решение, все еще нетронутое систематическими усовершенствованиями. Архаичный характер доктрины Авзаи делает ее предпочтительнее сохраненного им учения предшествующего поколения. Когда доктрина под его именем была сформулирована, тенденции исламизации и систематизации ранней юриспруденции Мохаммада начали уже действовать, но они были все еще далеки от охвата всего сырого материала, предложенного практикой. Предложенная Авзаи доктрина, таким образом, часто производит впечатление непоследовательной. Его систематические заключения, хотя и в заметной степени, в основном рудиментарны, а его правовая мысль показывает, как правило, строгий формализм.
Заключения (выводы) Малика из Медины (ум. в 179 г. хиджри) в целом сравнимы с Авзаи, особенно в отношении обоих к практике, действующим традициям, консенсусу ученых. Принятая доктрина мединской школы, которую обосновал Малик, была сама по себе в большей степени основана на личных выводах представителей школ. В сравнительно широком использовании выводов в зависимости от действующих традиций Малик кажется типичным мединцем. В большинстве случаев мы находим выводы Малика, вдохновленные материальными соображениями, практической целесообразностью и тенденцией исламизации. Есть ряд случаев, где его техническая правовая мысль сама по себе кажется здоровой и последовательной.
В Ираке дискуссия о технических правовых проблемах началась немного ранее времени Ибн Аби Лайла, кади Куфы (ум. в 148 г. хиджри). Его доктрина, взятая в целом, показывает некоторую степень технической правовой мысли, но она примитивного вида, неуклюжая, недальновидная и в результате часто неудачная. Его широкий и незавершенный метод сопоставим с формализмом и принятием выводов. Строгий формализм является, вероятно, наиболее постоянной и типичной особенностью его правовой мысли. Вместе с тем его технические выводы не являются рудиментарными. Стремление к систематической последовательности, действию основных направлений и принципов пропитывает всю его доктрину. В большом количестве случаев доктрина Ибн Аби Лайла представляет, по-видимому, естественный и практический здравый смысл, а также принятые на скорую руку решения. Эти его практические и здравого смысла решения часто берут во внимание практические и особенно исламско-этические соображения. Связанный с этими соображениями Ибн Аби Лайла рассматривается так из-за актуальности практики, тенденции, усиленной в его бытность кади. Есть много следов его деятельности в качестве кади в рамках своей доктрины, последним, но не менее важным из которых является консерватизм, которым он представляет более раннюю стадию в развитии исламской юриспруденции, чем его современник Абу Ханифа.
В отношении иракских правовых выводов, как они представлены Ибн Аби Лайлой, Абу Ханифа (ум. в 150 г. хиджри), по-видимому, сыграл роль теоретического систематизатора, достигшего значительного прогресса в технической правовой мысли. Не будучи кади, Абу Ханифа был менее ограничен чем Ибн Аби Лайла практическими соображениями. В то же время он был и менее твердо руководим потребностью управления правосудием, тогда как доктрина Ибн Аби Лайла является часто примитивной, но практичной, а доктрина Абу Ханифы, хотя и является более высоко развитой, но часто экспериментальна и, вследствие этого, неудовлетворительна. В доктрине Абу Ханифы систематическая последовательность становится нормальной. Акцентированный сдвиг от практических аспектов правовых выводов – исламизации, решений, основанных на здравом смысле и других соображениях, которые все еще превалировали в доктрине Ибн Аби Лайла – к техническим и формальным характеристикам правовой мысли. Сохраняются следы примитивных выводов и систематической непоследовательности, хотя и в небольшом количестве. Более важными, чем эти характеристики, являются те многочисленные случаи, которые показывают правовую мысль Абу Ханифы не только с более широкой и основательно употребляемой базой, чем их предшественников, но технически более высоко развитой, продуманной и более усовершенствованной. Правовая мысль Абу Ханифы вместе с тем была не окончательной, а его сподвижники и последователи отклонили важную ее часть как дефективную.
О последователе Абу Ханифы Абу Юсуфе (ум. в. 182 г. хиджри) необходимо только сказать, что он был более зависим от традиций, чем его учитель, так как в его время существовало большое количество авторитетных традиций, а в сравнении с его возрастающей зависимостью от традиций другие виды практического соображения были менее важными в его доктрине. Иногда современные источники прямо утверждают, а в других случаях это является вероятностью, что практика Абу Юсуфа в качестве кади понудила его изменить взгляды на предмет права. Но эти частые перемены взглядов также выдают некоторую неопределенность и незрелость, а его правовая мысль в целом более низкого правового стандарта, чем Абу Ханифы, и она менее основательно зависит от правовой мысли его учителя. Абу Юсуф представляет начало процесса, которым древняя иракская школа Куфы была заменена школой последователей Абу Ханифы.
Шейбани (ум. в 189 г. хиджри) , великий последователь Абу Ханифы и Абу Юсуфа, даже больше зависел от традиций, чем Абу Юсуф. Это обнаруживается не только в изменениях доктрины под влиянием традиций, но и в его обыкновении дублировать его систематические выводы аргументами, взятыми из традиций и из распространенной формулы «мы следуем этому», к которой он неизменно обращался при ссылках на традиции от Пророка и от других авторитетов, даже если он в действительности не следовал им. Шейбани использовал независимое суждение, достаточно широко используемое в древних школах права, но большинство этих суждений, появившихся в виде личных суждений, являются фактически строгой аналогией или систематическим суждением. В известной степени Шейбани подготовил способ отказа от точки зрения шафиитов, в основе которой лежали принципы дискреционных решений и обязательного требования строгого суждения по аналогии. Систематическое суждение является чертой, наиболее типичной для шейбанитской технической правовой мысли. Оно является более высоким, чем их предшественников в целом и Абу Юсуфа в частности. Оно является наиболее совершенным из того рода суждений, которые были достигнуты до Шафии. Шейбани был великим систематизатором куфской доктрины. Он был также плодовитым писателем, и его многотомные труды, обеспечившие авторитет его учителю Абу Ханифе, стали отправной точкой ханафитской школы, которая произошла от античной школы Куфы.
Правовые суждения Шафии (ум. в 204 г. хиджри) , считавшего себя членом мединской школы, хотя он и сделал важные положения традиционалистов превалирующими в мусульманском праве, достигли своего зенита. Трудно даже повторить и невозможно превзойти стандарт, который он установил. Когда Шафии писал, процесс исламизации права, пропитавший его религиозными и этическими идеями, в основном был завершен. Таким образом, он почти не подвергся в своей здравой правовой мысли влиянию практических соображений религиозного и этического характера, сыгравших важную роль в доктринах его предшественников. Мы также находим его более последовательным, чем ранние юристы в отделении моральных и этических аспектов, тогда как все они возникли для рассмотрения тех же проблем. В этом отношении Шафии не поддержал программу традиционалистов, которые старались идентифицировать категории «запрещенный» и «недействительный». Сфера права сохранила его собственный технический характер, а правовые отношения не полностью были понижены или опосредовались в терминах религиозных и этических обязанностей. С другой стороны, шафиитская фундаментальная зависимость от формальных традиций от Пророка, в которой он следовал традиционалистам, предполагала другой, формальный путь исламизации правовой доктрины. В теории Шафии делал резкое разграничение между аргументом, взятым из традиций, и результатом систематической мысли. В его важном суждении, тем не менее, оба аспекта тесно переплетаются. Он показывает себя связанным традицией и систематикой в одно и то же время, и этот новый синтез может считаться типичным для его правовой мысли. Систематические суждения Шафии имеют свои ограничения. Оно разрушается порой иррациональными традициями или институтами, пренебрегающими рационализмом. Более серьезными являются ошибки, происходящие из полемической позиции в отношении древних школ права, позиции, которая в случае с мединцами смягчена сентиментальной привязанностью, которая в случае с иракцами принимает во внимание все возможности. Его зависимость от традиций Пророка также делает невозможным для него откровенное отклонение от любой традиции, за исключением основывающейся на авторитете других, вопреки традициям Пророка, отвечает за неубедительные аргументы и третейские интерпретации. Но недостатки и ошибки в суждениях Шафии не могут уменьшить беспрецедентно высокое качество его технической правовой мысли, которая выделяется, без сомнения, как высочайшее индивидуальное достижение в исламской юриспруденции.
Шафии признает в принципе только точное суждение по аналогии и систематические выводы, за исключением третейских заключений и дискреционных решений, таких, какими были обычно-правовые (заключения) среди его предшественников. Это является одним из важных новшеств, которым его правовая теория совершенно отличалась от теорий античных школ. Его правовая теория логически и формально гораздо более последовательнее его предшественников, которых он постоянно обвиняет в том, что их теории представляют собой массу противоречий. Это базируется, как ранее утверждалось, на тезисах традиционалистов о том, что ничто не может превысить власть формальной традиции Пророка. Приняв это, Шафии отделил себя от естественного и постоянного развития доктрины в древних школах права. Для него сунна более не является санкционирующей практикой, признанной представителями школ, она идентична по содержанию (сути) формальным традициям Пророка, даже если эти традиции были переданы одним лицом в каждом поколении. Следуя Шафии, нельзя заключить, что сподвижники Пророка знали намерения их господина хорошо. Таким образом, они не могли иметь взгляды, несовместимые с ним. Существующие взгляды и практика, введенные другими лицами, а не сподвижниками Пророка, не имели, естественно, в глазах Шафии никакой силы. Эта новая идея сунны, заключенная в формальных традициях Пророка, устраняет концепцию живущей традиции древних школ, даже если живущая традиция была узко названа «сунна Пророка». Традиции Пророка не могли быть недействительными, даже со ссылкой на Коран. Шафии считает само собой разумеющимся то, что Коран не противоречит традициям Пророка, что традиции объясняют Коран. Коран должен, таким образом, интерпретироваться в свете традиций, а не наоборот. Консенсус ученых, который показал живущую традицию каждой древней школы, также стал неуместным для Шафии. Он даже отрицал его существование и обратился к основному весьма важному консенсусу всех мусульман. Тезис о том, что «все, что мусульмане одобряют или отвергают, является хорошим или плохим в свете Аллаха», был сформулирован вкратце до Шафии. Шафии развил его дальше, но принцип, как он был сформулирован, что община мусульман никогда не согласится с ошибкой, был положен в форму традиции Пророка только к середине третьего века хиджри. Этот генеральный консенсус был достаточно неясным, чтобы позволить Шафии следовать традициям Пророка, включая все детали. Если детализированные традиции Пророка должны были иметь преобладающую силу, то не было возможности для использования личного мнения, и суждение человека должно было быть ограничено принятием корректных заключений и систематических выводов из традиций. Шафии был так серьезен в его основном утверждении, что он объявил себя готовым отвергнуть любую его доктрину, которой он может непреднамеренно противоречить традиции Пророка.
Таковы, в основном, принципы правовой теории Шафии. Несмотря на то, что правовая теория Шафии была достаточно жестким новшеством и содержала ряд противоречий, в целом она была прекрасно согласованной системой, далеко превосходящей теорию древних школ. Она была достижением мощного ума и в то же время логическим результатом процесса, начавшегося тогда, когда традиции Пророка впервые были представлены как правовые аргументы. Развитие правовой теории во втором столетии ислама сопровождалось борьбой между двумя концепциями: общей доктриной общины и властью традиций Пророка. Доктрина древних школ права представила непростой компромисс. Шафии отстаивал тезисы традиционалистов, и последующие ученые не имели выбора, кроме как принять принципы его правовой теории.

§ 2. Основные ортодоксальные школы права
Мусульманское право вполне обоснованно называют прекрасным примером «права юристов». Историческим подтверждением этой точки зрения являются многочисленные школы права, сформировавшиеся в огромном количестве в различных районах Арабского Халифата вокруг наиболее авторитетных богословов-толкователей основных источников права – Корана и сунны. Эти авторитетные толкователи и стали их основателями-эпонимами. Деятельность школ права составила важный этап в историческом развитии мусульманской правовой системы. Именно благодаря им, как отмечает А. Фон-Кремер, «в начале средних веков арабы были единственным народом, который в деле развития и научной разработки понятия о праве может представить труды, близко подходящие по своей грандиозности к тому, что в этом отношении создали Римляне, законодатели мира» .
Когда Омейяды из Дамаска были свергнуты аббасидами в 132 году хиджры (750 г.), мусульманское право, как известно, уже обрело свои основные черты; нужда арабского мусульманского общества в новой правовой системе была удовлетворена. Первые аббасиды продолжили и усилили тенденцию на исламизацию, которая становилась все более и более заметной при последних омейядах. В рамках династической политики, чтобы отделить себя и свою революцию от свергнутого правившего дома, аббасиды преувеличивали различия и, сознательно противопоставляя себя своим предшественникам, сделали своей программой установление Царства Божьего на Земле. Придерживаясь такой политики, они установили «мост» через пропасть, с самого начала образовавшуюся между теоретическими требованиями специалистов и практическими нуждами администрации. Они делали упор на консультации со специалистами в религиозном праве по вопросам, входящим в их компетенцию. Так, например, до нас дошел большой трактат Абу Юсуфа, написанный в ответ на запрос халифа Харуна по общественным финансам, налогообложению, уголовному праву и смежным проблемам. Но как религиозные специалисты, составившие при омейядах авангард исламизации, были оторваны от реальности, так и первые аббасиды и их советники не способны были увлечь за собой все общество, тем более что сами халифы не всегда были истинны в своем стремлении претворить в жизнь религиозные идеалы. Скоро открылось, что правление Бога на земле, проповедуемое ранними аббасидами, было лишь удобным прикрытием их абсолютной деспотии. Таким образом, они были неспособны спаять теорию и практику, а их преемникам недоставало не только желания, но и власти для продолжения дела.
Однако ранние аббасиды получили устойчивую связь института кади и шариата, священного закона. Это также было предопределено при омейядах, но именно при аббасидах стало правилом, чтобы кади обязательно знал шариат. Кади больше не был помощником местного правителя в вопросах права, его теперь назначали прямо из центра империи. Он должен был применять исключительно священный закон без вмешательства правительства, но эта независимость осталась теоретической. По мере усиления деспотии временная власть все менее была склонна терпеть какой-либо независимый институт. Кади не только могли быть смещены по прихоти центральной власти, но и зависели от политических властей в исполнении приговоров. Это было особенно важно в отправлении уголовного правосудия. При омейядах, когда кади были помощниками местных правителей в правовых вопросах, они или сами правители устанавливали случаи, в которых уголовная юстиция подпадала под компетенцию административных властей. Но когда при первых аббасидах кади были отделены от общей администрации и подчинены мусульманскому праву по сути и процедуре, а формальные правила доказательства в последней лишили кади возможности предпринимать уголовное расследование, их неспособность решать уголовные дела стала очевидной. Следовательно, политические власти изъяли и передали ведение большей части уголовной юстиции в руки полиции. Тем не менее, институт кади в своей окончательной форме оказался самым мощным из порожденных мусульманским обществом.
Стремление к централизации при ранних аббасидах, повлекшее назначение кади из центра, также привело к созданию института Главного Кади. «Именно с этого времени, – отмечает А. Мец, – эпохи первых Аббасидов – пост верховного кади приобрел необычайно большой вес» . Это название изначально было почетным титулом кади столицы, с которым халифы обычно советовались по ведению мусульманского правосудия. Кади Абу Юсуф первым получил этот титул , а назначивший его на этот пост халиф Харун-ар-Рашид испрашивал его совета не только по финансовой политике и смежным вопросам, как отмечалось выше, но и при назначении всех кади империи. Вскоре Главный Кади стал одним из основных советников халифа, его главной функцией стало назначение и смещение кади, находящихся под властью халифа. Предполагается, что институт Главного Кади, несмотря на его историческую важность, всегда был обделен вниманием теоретиков мусульманского права и имеет персидское происхождение, являясь переводом на исламскую почву зороастрийского Мобедан-Мобеда. Его введение ранними аббасидами совпадает с официальным заимствованием многих черт сасанидской администрации, а древние арабские источники прямо указывали на параллельность двух институтов.
Институтом, заимствованным аббасидами из административной практики сасанидских царей, было «расследование жалоб». Это было атрибутом абсолютной власти: сами халифы или по их поручению министры, специальные должностные лица, а позднее султаны, разбирали жалобы на ошибки или отказ в правосудии, или на другие незаконные действия кади, на трудности в исполнении приговоров, ошибки, допущенные должностными лицами или вельможами, и подобные случаи. Вскоре были учреждены официальные Суды Жалоб. Более важные споры о собственности, в теории принадлежавшие к юрисдикции кади, также рассматривались в Судах Жалоб, так что их юрисдикция в значительной мере соперничала с судами кади. Само существование этих административных судов, учрежденных, очевидно, для дополнения недостающих судов кади, показало, что в ранний период в большинстве случаев ведение правосудия со стороны кади нарушалось.
Суды кади, в определенной степени вытесненные Судами Жалоб, вынуждены были приспосабливаться к расширяющейся юрисдикции «инспектора рынка», который как институт, необходимо напомнить, продолжал функционировать в период омейядов со времен Византии. Первые аббасиды, сохранив его функции, внешне исламизировали этот институт, переложив на него указанную в Коране коллективную обязанность «поощрения добра и подавления зла», делая его ответственным за внедрение исламской морали и поведения в мусульманском обществе и дав ему название «мухтасиб». В добавление к его древней полицейской власти по управлению движением, постройками, санитарией и торговлей и в разрешение возникших дискуссий в его обязанности входило приведение нарушителей к правосудию и наложение суммарных наказаний, включавших порку невоздержанных (к пьянству) и нецеломудренных и даже отсечение рук воров, пойманных на месте преступления. Однако искреннее желание правителей ввести эти меры (положения) шариата в практику обычно приводило к упущению из виду того факта, что деятельность мухтасибов не всегда отвечала строгим требованиям исламского права. Некоторые аспекты института мухтасибов служат примером природы и степени усвоения идеальной системы священного закона при аббасидах. Сам институт сохранился, по меньшей мере, в некоторых исламских государствах до сих пор, наряду с правом каждого мусульманина, независимо от наличия или отсутствия официально назначенного мухтасиба, выступать частным обвинителем или «истцом за всех» (подателем иска, который может быть подан любым человеком).
При омейядах отправление правосудия было оставлено местной администрации и кади, а административная и законодательная деятельность центрального правительства и местных правителей изначально лежала вне сферы формирующегося мусульманского права и лишь постепенно входила в нее. При аббасидах, однако, когда главные черты шариата уже оформились, когда само мусульманское право стало признаваться, как минимум, в теории в качестве единственной законной модели поведения мусульман, кади, вынужденные применять этот закон, назначались под прямым надзором халифа. Сам халиф также должен был быть включен в эту систему. Это не заключалось в наделении его законодательным правом, т.к. было бы трудно признать это право правителя в системе религиозных предписаний, которая была сформирована в противоположность практике управления и быстро разрушалась под влиянием традиционалистов, для которых только формальные традиции, исходящие от Пророка, имели авторитет. Даже о халифах Медины сподвижник Пророка Шафии, поддерживающий тезисы традиционалистов, мог сказать: «Традиция от Пророка должна быть принята, как только становится известной, даже если она не подкрепляется соответствующим актом халифа. Если уже есть акт халифа, а традиция от Пророка, напротив, становится известной позже, то акт должен быть отменен в пользу традиции от Пророка» . Принятое решение должно было наделить халифа атрибутами религиозного ученого и юриста, подчинить его священному закону как кади, дать ему то же право применять собственное мнение, что было обычным для древних школ права. Точная теория всего этого была сформулирована гораздо позднее, но суть была выражена в двух традициях, берущих начало во втором столетии хиджры, доктрина которых выражена омейядским халифом Омаром ибн Абд аль-Азизом следующим образом: «Ни у кого нет права на собственное мнение по вопросам, решенным в Коране; личное мнение халифов затрагивает те вопросы, по которым нет откровения в Коране или в сунне от Пророка; ни у кого нет права на собственное мнение, если вопрос освещен в сунне от Пророка». А также: «Нет Пророка, помимо нашего, и священных книг, кроме наших; что Аллах разрешил или запретил устами Пророка, да пребудет таким вечно; мне не решать, а лишь исполнять, я не новатор, а последователь».
Согласно этой доктрине, сознательно принятой при самых ранних аббасидах, халиф, будучи, однако, абсолютным главой исламского сообщества, не имел права творить законы, а мог лишь давать административные распоряжения в границах, установленных священным законом. Эту доктрину сделали ретроспективно применимой к предыдущему периоду. Она успешно скрыла факт, что многое, бывшее в действительности законодательством халифов Медины и особенно омейядов, в значительной степени, путем прямого одобрения или косвенно – путем провокации противоположных решений, вошло в ткань мусульманского права. Восприятие данной теории не привело даже к четкому разделению законодательной и административной деятельности в будущем. Позже халифам и другим светским правителям часто приходилось законодательствовать для своих административных судов. И хотя на деле это была законотворческая деятельность, правители называли ее административной, они поддерживали фикцию, что их распоряжения служили только для применения, дополнения и усиления шариата и были вполне в компетенции политической власти. Эта фикция поддерживалась так долго, как было возможно, даже несмотря на противоречия со священным законом и вторжение в его сферу. Самыми важными примерами такого рода административного законодательства были указы (канун-наме) османских султанов.
В первые годы правления аббасидов, однако, была предпринята неудачная попытка ввести идею кодификации и законотворчества, тем более что традиция кодификации была хорошо укоренившейся в античном мире, также как и в античной культуре Ближнего Востока. Автором ее был государственный секретарь (министр) Ибн Мукаффа, перс, обращенный в ислам, который был казнен около 140 г. хиджры. В трактате или меморандуме, написанном им в последние годы жизни для халифа Мансура, он находил предосудительными большие различия в юриспруденции и отправлении правосудия между несколькими большими городами (и даже их частями) и между главными школами права. Эти различия, как он говорил, либо увековечивают различные местные прецеденты, либо исходят из систематических рассуждений, иногда ошибочных или заходящих слишком далеко. Поэтому он предложил, чтобы халиф пересмотрел различные доктрины, принял и кодифицировал собственные решения в интересах единообразия и сделал свой свод обязательным для кади. «Это дало бы правителю, – подчеркивает А.Э. Мейер, – централизованный контроль над созданием права, а также предотвратило бы как увеличение количества различающихся юридических интерпретаций предписаний шариата, которые последовали после смерти Пророка (ум. в 632 г.), так и развитие характерных доктрин классическими школами мусульманского права» . Этот свод должен был быть пересмотрен последующими халифами. Халиф и только халиф, как утверждал Ибн Мукаффа, имеет право решать по своему усмотрению. Он может давать повеления по военным и гражданским делам и вообще по всем вопросам, по которым не было прецедента, но сам он должен основываться на Коране и сунне. Однако Ибн Мукффа понимал, что сунна была основана не на подлинных традициях от Пророка и халифов Медины, а в большей степени на административных распоряжениях омейядского правительства. Таким образом, он пришел к выводу, что халиф свободен кодифицировать сунну подходящим образом.
Ибн Мукаффа писал во времена, когда правительство аббасидов пыталось сделать исламское право правом государства, и когда само право еще было на стадии формирования. Революционная пропаганда, приведшая аббасидов к власти, предъявляла экстравагантные требования к священному королевскому сану «братьев Пророка». Хотя аббасиды, достигнув своей цели, быстро отделили себя от наиболее радикальных своих последователей, идея Ибн Мукаффы о государственном контроле над правом (и, следовательно, над религией тоже) была в полном согласии с тенденциями, господствовавшими в начале эры аббасидов. Но это было не более чем промежуточная ступень, а ортодоксальный ислам противился слишком тесному сближению с государством. Результатом этого стало все большее отдаление мусульманского права от практики, но в дальнейшем оно получило больше власти над душами мусульман, чем потеряло во власти над их телами. Предложение Ибн Мукаффы ознаменовало решительный поворот в истории мусульманского права. Хотя, естественно, это раннее предложение кодификации шариата было отвергнуто. Едва ли спустя сорок лет с написания меморандума для Мансура Абу Юсуф создал свой трактат для Гаруна. В то время мусульманское право уже обрело в общем свою форму, которую ему было суждено сохранить в будущем. Это хорошо показывает скорость, с которой мусульманское право развивалось во втором столетии хиджри.
В период ранних аббасидов древние школы права, основанные, главным образом, на учениях в одном географическом центре, превратились в поздний тип школ, основанный на приверженности отдельному учителю. При этом следует отметить, что их было очень большое количество. Так, исследователь мусульманского права М.С. Хайдарова, ссылаясь на авторитетного в мусульманском мире правоведа Ат-Табари Абу Джафара Мухаммад ибн Джарира, отмечает, что «согласно преданиям, уже в начале IX в. исчезло 500 правовых школ» . Религиозные специалисты каждой географической единицы в центральных частях мусульманского мира начали с разработки конкретного минимального соглашения по своим доктринам. И к середине второго столетия хиджри многие вместо разработки своих собственных независимых доктрин начали следовать в общих чертах за признанным авторитетом, в то же время оставляя за собой право отличаться от своего учителя в любых деталях. Это привело, во-первых, к появлению групп или кружков в древних школах права. Таким образом, внутри иракцев Куфы существовали «последователи Абу Ханифы», группа, включавшая в себя Абу Юсуфа и Шейбани; вдобавок Абу Юсуф имел собственных последователей. Сходным образом в школе Медины, особенно в Египте, ей подчиненном, появились «последователи Малика», считавшие книгу своего учителя своей авторитетной книгой. Изначально они были лишь фракцией мединцев, как и последователи Абу Ханифы были лишь частью куфиан. Но широкая литературная деятельность последователей Абу Ханифы, особенно Шейбани, в Ираке и последователей Малика в Северной Африке вместе с другими факторами (даже случайными) привело к тому, что древняя школа Куфы сохранилась только в последователях Абу Ханифы (ханафитах), а древняя школа Медины – в последователях Малика (маликитах). Это превращение древних школ права в «личные» школы, увековечивавшие не живущую традицию города, а доктрину своего учителя и его учеников, было завершено около середины третьего века хиджри. Это был логичный результат процесса, начавшегося в самих древних школах и ускоренного деятельностью Шафии.
Шафии, чья жизнь покрыла вторую половину второго века, начал как член школы Медины и продолжал считать себя таковым даже после того, как выработал основной тезис традиционалистов и пытался привлечь к нему последователей древних школ, особенно мединцев, яростной полемикой. Он делал все возможное, чтобы представить им эту новую доктрину как само собой вытекающее из их собственных посылок учение, которое они, таким образом, должны принять, но принятие доктрины Шафии означало, тем не менее, разрыв со школой Медины, как и с любой другой древней школой. Это не означало присоединения к категории «чистых» традиционалистов, как отмечено в предыдущем параграфе, их стандарты рассуждения уступали древним школам, кроме того, их интересы были гораздо менее технически правовыми. Любой правовед, принявший доктрину Шафии, становился его последователем, таким образом Шафии стал основоположником первой школы права, основанной исключительно на личном базисе, естественно, с общей доктриной, но доктрина эта была раз и навсегда сформулирована основателем . Шафии мог протестовать, что в его намерения не входило основание своей школы, что его взгляды ни на что не претендовали, что он был готов изменить их, если бы обнаружилось невольное противоречие с традицией от Пророка, однако его прямой последователь сочинил «Экстракт из учения Шафии и следствий из его взглядов для пользы тех, кто может ее пожелать», хотя Шафии запретил всем следовать за ним или кем-либо еще. Движение, начатое школой права Шафии, вскоре достигло равного уровня со школами маликитов и ханафитов.
Попытка Шафии вытеснить древние школы права новым учением, основанным на тезисе традиционалистов, провалилась. Но ему удалось сделать этот тезис, который действительно был логичным результатом поисков неопровержимого исламского основания для шариата, превалирующего в правовой теории. Хотя ханафиты и маликиты, продолжатели древних куфийской и мединской школ, не изменили заметно свое позитивное правовое учение по сравнению с тем, что было до появления шафиитов, в конце концов они усвоили вместе с шафиитами правовую теорию традиционалистов. Эта «классическая» теория мусульманского права, утвердившаяся в третьем веке хиджри, во многом была более проработанной, чем собственно теория Шафии, и отличалась от нее в одном существенном вопросе. Шафии, чтобы без оговорок следовать традициям от Пророка, отверг принцип согласия ученых, воплощавшего существующую традицию древних школ, и ограничил собственную идею согласия безымянным учением всего сообщества в целом. Классическая теория вернулась к концепции согласия ученых, которое они признавали непогрешимым, как и общее согласие мусульман. Однако она была вынуждена принять в расчет статус, который тем временем приобрели традиции от Пророка усилиями Шафии, и расширила решение согласия ученых до отождествления сунны с содержанием традиций от Пророка. Главный результат разрыва Шафии с принципом «живущей традиции» стал, таким образом, сам частью «живущей традиции» на более позднем этапе. Цена, которую нужно было заплатить за это признание, была в том, что мера, в которой традиции от Пророка признавали в действительности как основание права, в будущем должна была быть определена согласием ученых, а старание Шафии заменить «живущие традиции» и согласие с традициями от Пророка в качестве высшего авторитета в праве оказалось недолговечным. Факт, что сама шафиитская школа вынуждена была принять изменения в правовой теории своего основателя, показывает влияние, которое идея согласия обрела в исламском праве.
Хотя поздние школы права и переняли существенные черты от «классической» теории, следы различных доктрин древних школ (их предшественников) в той или иной степени остались в них. Прежнее свободное использование собственного мнения, например, признавалось ханафитами законным под названием личного «одобрения» или «предпочтения» в случаях, где строгое применение аналогии привело бы к нежелательным последствиям. Это не означает, что ханафиты были более свободны в течение прошедшего тысячелетия в использовании по усмотрению своего собственного суждения, чем последователи других школ. Это означает только, что официальное учение школы в некоторых случаях основано не на строгой аналогии, а на свободном применении собственного мнения со стороны ранних авторитетов школы. Известно, что Малик тоже применял личное «предпочтение» в ряде случаев. Школа маликитов, однако, предпочитает использовать метод «уважения общественного мнения», который отличается от практики ханафитов лишь названием, а не смыслом. Маликиты приняли общую идею согласия ученых, но помимо ее приписывали такой же авторитет согласию ученых Медины, города Пророка и истинной родины его сунны. Это учение отстаивает древнюю идею местного, географического согласия. Маликиты также продолжают придавать некоторое теоретическое значение «практике» Медины, совпадающей с традициями.
В позднее Средневековье, когда активный центр маликитской школы переместился в Магриб – северо-западную Африку, где и развивался в относительной изоляции, появился ряд черт, необычных для других школ и даже для маликитской доктрины в других странах. Большая часть этих черт подпадает под общий заголовок «правовой практики» и заложена в поздних работах, признанных авторитетными, которые носят названия «Общая практика», «Практика Феза» и т.д. Позднее маликитское учение в Магрибе придает больше значения, чем другие школы права, реально распространенным условиям, не изменяя как-либо идеальное учение, а признавая, что существующие условия не позволяют воплощать строгую теорию на практике и что лучше попытаться контролировать практику насколько возможно, чем совсем ее забрасывать, создавая таким образом подобие защитной зоны вокруг шариата по необходимости. Позднее учение маликитов в Магрибе подкрепляло принцип, что «правовая практика превосходит самое подкрепленное мнение», и признавало ряд институтов, неизвестных «классическому» маликитскому праву. Следовательно, если позднее маликитское учение придавало ограниченное значение практике и обычаю, мусульманское право, включая и маликитскую школу, не считало обычай официальным источником права. Историческим фактом является то, что обычай внес значительный вклад в формирование мусульманского права, но классическая мусульманская теория была занята не историческим правовым развитием, а систематическим обоснованием права, и консенсус ученых отказал в признании обычаю.
Правовое учение, как оно было выработано Шафии, не удовлетворяло бескомпромиссных традиционалистов. Несомненно, оно брало свои истоки в традициях от Пророка, но с помощью высокоразвитого метода систематического рассуждения и рассуждения по аналогии. Традиционалисты, со своей стороны, считали, что лучше не использовать никаких людских рассуждений в праве и старались по мере возможности основывать любой элемент своего учения прямо на традиции от Пророка, «предпочитая слабую традицию строгой аналогии», как точно указали их оппоненты. Хотя количество отдельных традиций от Пророка продолжало увеличиваться, они далеко не покрывали каждый отдельный тип дел, и на самом деле традиционалисты не могли обойтись без рассуждений. Однако рассуждение, которое они использовали, было связано с моральными мотивами и сильно отличалось от систематической правовой мысли, которая была приведена в техническое совершенство Шафии и которую традиционалисты недолюбливали.
Это становится очевидным в правовых работах, вдохновленных традиционалистами, которые содержат взгляды выдающегося традиционалиста Ибн Ханбала (ум. в 241 г. хиджри) и были составлены его учениками около середины третьего века. Они знаменуют начало ханбалитской школы, которая, надо заметить, никогда не впитывала родительское движение настолько, насколько это делали ханафиты и маликиты. В течение некоторого времени Ибн Ханбал и его последователи считались среди других школ права не настоящими «юристами», а простыми специалистами по традициям. Тем не менее, ханбалиты стали одной из признанных школ и, хотя они никогда не были многочисленны, имели в своих рядах удивительно высокий процент первоклассных ученых всех ветвей. Традиционалисты третьего века хиджри, казалось, не проявляли большого интереса к правовой теории, кроме общей идеи авторитета традиций. Но когда ханбалитам пришлось выработать целостную систему взглядов, они вынуждены были впитать «классическую» правовую теорию, основанную не на традициях, а на согласии, и признали рассуждение по аналогии. Великому независимому ханбалитскому мыслителю Ибн Таймийе оставалось отрицать всеобъемлющую функцию согласия в праве и утверждать необходимость рассуждения по аналогии в улучшенном виде.
Примерно тогда, когда движение традиционалистов дало начало школе ханбалитов, Дауд ибн Халаф (ум. в 270 г. хиджри) основал захиритскую школу права, единственную школу, обязанную существованием и названием принципу правовой теории. Их принципом было полагаться исключительно на буквальное значение (захир) Корана и традиций от Пророка и отвергать как противоречащие религии не только свободное применение личного мнения, что было обычным до Шафии, но и использование системного рассуждения и рассуждения по аналогии, которое Шафии сохранил. Например, Коран запрещает «рост», а многие традиции заявляют, что проценты включают и добавочное количество, и отсрочку платежа по договоренности для другой стороны при мене или продаже в золоте, серебре, пшенице, ячмене и финиках. Другие школы расширили это положение по аналогии за пределы указанного списка из пяти предметов либо для всех товаров, либо до тех пищевых продуктов, которые можно хранить и т.д. Захириты, однако, отказались распространять правило на товары, не упомянутые в традициях. В данном случае школа захиритов кажется слабее, но в ряде других она гораздо строже, чем иные школы. Эта школа применяла абстрактный принцип независимо от последствий. Сама мысль, отвергнутая захиритами, не настолько абстрактна, кроме технических методов обоснований, которые они считали субъективными и произвольными. На самом деле захириты тоже не могли обойтись без выводов и умозаключений, но старались представить их уже включенными в текст.
Другая аксиома захиритов гласила, что единственно верным согласием было согласие сподвижников Пророка (Ибн Таймийя взял этот тезис у захиритов в несколько смягченной форме). Правовая мысль захиритов в определенных вопросах схожа с учением ханбалитов и вообще традиционалистов, но она возвращается к бескомпромиссной позиции некоторых «пуританских» движений (например, харийев, мутазила) первого века хиджры.
Было еще несколько других «личных» школ права, если даже не принимать во внимание более или менее независимых ученых, особенно в ранний период. Но начиная с 1300 г. только четыре школы права остались в ортодоксальном исламе. Это ханафиты, маликиты, шафииты и ханбалиты, и данное историческое повествование будет прервано кратким описанием их современного положения и взаимоотношений.
Школа ханафитов зародилась в Ираке, ранние аббасидские халифы оказывали ей расположение. В относительно ранний период она распространилась вплоть до Афганистана, где была признана официальным учением, и Индийского субконтинента (сейчас Пакистан и Индия), где ей следует подавляющее большинство мусульман, включая индийских эмигрантов в других частях света. В качестве примера можно привести соответствующие положения ныне действующих гражданского и уголовного кодексов Афганистана. Так, в параграфе втором ГК Республики Афганистан 1976 г. говорится, что «в случае отсутствия нормы в кодексе, суд выносит решение в соответствии с общими принципами ханафитского фикха исламского шариата» , а статья первая УК Республики Афганистан гласит, что «совершившие преступления (категории – В. Ц.) худуд, кисас и дийят подлежат наказанию в соответствии с положениями ханафитского фикха исламского шариата» . То же самое можно сказать и о большинстве мусульман Китая. В арабских странах ханафитская школа хорошо представлена в Ираке и Сирии. В дальнейшем она стала главенствовать в Турции, в Центральной Азии и, особенно, в Османской империи, где ей всегда сопутствовало расположение династии и официальное признание. Кроме самой Турции, турецкие мусульмане на Балканах, Кипре, Родосе и т.д. тоже являются ханафитами. Как наследие прежнего османского правления ханафитская доктрина официально признана на сегодняшний день в судах, где применяется мусульманское право, даже в тех бывших провинциях Османской империи, в которых большая часть местного населения следует другой школе, например в Ираке, Сирии, Иордании, Израиле, Египте, Англо-Египетском Судане и Ливии.
Маликитская школа произошла от школы Медины, уже обретшей тогда опору в Египте. Она распространилась практически по всей мусульманской Африке: в Верхнем Египте, Англо-Египетском Судане, части Эритреи и Сомали, Ливии, Тунисе, Алжире, Марокко и во всей Центральной и Западной Африке настолько, насколько она является мусульманской, включая французскую Западную (и частично Экваториальную) Африку, Гамбию и Северную Нигерию. Только маликитская школа признана религиозными судами Марокко и Алжира. В Тунисе маликиты и ханафиты занимают равное положение, а «статья 17 ливийского закона о судоустройстве 1958 года, – отмечает М.С. Хайдарова, – предусматривает, что мусульманские судьи в случае молчания закона применяют выводы толка имама Малика» . Мусульмане восточных прибрежных территорий Аравии, омываемых Персидским заливом (Кувейт, Саудовская Аравия (провинция Газа), Бахрейн, Договорный Оман), не будучи ханбалитами (ваххабитами) или сектантами (ибадитами, шиитами), также принадлежат к маликитской школе.
Шафиитская школа берет начало в Каире, где Шафии провел последние годы жизни. Она до сих пор преобладает в Нижнем Египте, Хиджазе (включая Мекку) и частично в Южной Аравии (Аден, Хадрамаут, часть Йемена), а также распространена в некоторых частях Эритреи и Сомали и главенствует среди мусульман в Танганьике и Кении. Примером может служить статья 1 Сомалийского закона о семье 1975 года, которая гласит, что в случае отсутствия нормы, подходящей для данного дела, должны применяться ведущие выводы шафиитской школы права . В некоторых районах Центральной Азии, на Малабарском и Коромандельском побережьях Индии тоже есть шафииты. И, наконец, школа шафиитов представлена господствующим большинством мусульман Индонезии, Малайи и Британских Восточных Индий и несколькими сотнями тысяч мусульман Сиама, Французского Индокитая и Филиппин (Сулу).
Ханбалитская школа, в отличие от других ортодоксальных школ права, не сразу преуспела в распространении на большой территории, но имела сторонников во многих частях исламского мира, включая Персию (до того, как она стала шиитской). Много веков одним из главных центров был Багдад, где эта школа была представлена не только многими серьезными учеными, но и некоторыми бурными элементами населения и их экстремистскими лидерами, чьи восстания во имя сунны принесли много вреда репутации ханбалитов. Ханбалиты были многочисленны в Сирии и Палестине, а Дамаск долгое время был еще одним важным центром школы, чей вклад в интеллектуальный климат Сирии в XIII столетии от Рождества Христова нельзя не оценить. На этом фоне и появились в Дамаске ханбалитский реформатор Ибн Таймийя (ум. в 1328 г.) и его ученик Ибн Кайим аль-Джаузийя. Эти два ученых, однако, в своем учении не во всем типичны для ханбалитской школы. Начиная с XIV века, школа была на краю гибели до тех пор, пока пуританское движение ваххабитов в XVIII веке, и особенно ваххабитское возрождение начала нашего столетия, не придало ей новой силы. Движение ваххабитов выросло из союза между ханбалитским ученым Мухаммадом ибн Абд алъ-Ваххабом, изучившим работы Ибн Таймийи, и мелким арабским вождем Мухаммадом ибн Саудом. Вот почему ваххабиты усвоили особые взгляды Ибн Таймийи на мусульманскую теологию и право, хотя в отношении позитивного религиозного права они следуют нормальному ханбалитскому учению. Тогда как ханбалитская школа всегда признавалась одной из правильных школ права в исламе, нетерпимая позиция ранних ваххабитов к своим собратьям-мусульманам привела к тому, что их долгое время причисляли к еретикам, и ортодоксальной школой их признали только после политических успехов при современном поколении. Ханбалитская школа официально признана в Саудовской Аравии, а обитатели Неджда, восточной половины страны, практически все ханбалиты. Их количество также весьма значительно в Хиджазе, западной части государства, и прибрежных княжествах Персидского залива.
В своих взаимоотношениях ортодоксальные школы права обычно придерживались терпимости. Такое положение восходит к временам древних школ права, которые воспринимали исходные географические различия взглядов как естественные. Максима, что разногласия в сообществе мусульман есть знак расположения свыше, была сформулирована уже во втором столетии хиджры, хотя в уста Пророка она была вложена гораздо позднее. Это признание было взаимным, но сопровождалось яростной полемикой и настоянием на единообразии учения в каждой географической школе. Почва для противоречий по принципиальным вопросам появляется только со времен нововведений Шафии. В этом случае несколько школ, как мы видим, пришло к компромиссу и, вообще говоря, к согласию, которое послужило объединяющим фактором (принципом) ислама, успешно сделав безвредными те различия во мнениях, которые не смогло удалить совсем. Четыре школы, таким образом, одинаково связаны соглашением. Полагается, что все они переводят в отдельные правовые нормы волю Аллаха, выраженную в Коране и сунне от Пророка, их альтернативные толкования одинаково верны, их методы рассуждения одинаково правильны, короче, они одинаково ортодоксальны. То же самое было верно и в отношении других школ права, пока они существовали. До 1300 года не четыре, а до семи школ считались одинаково законными в толкованиях священного закона. Но как только школа переставала существовать, согласие снова вступало в силу, и в дальнейшем недопустимо было придерживаться той школы, которая когда-то была на абсолютно равном положении с другими. Это наглядный пример того, как согласие прогрессивно уменьшает разногласия. Исчезновение целых школ права произошло частично из-за роста значения консенсуса, частично из-за внешних обстоятельств: благоволения правителей к тому или иному учению, более или менее благоприятного географического положения. Даже в самих школах права и их взаимоотношениях согласие действует как объединяющий принцип. Не только признанное учение каждой школы из-за естественного устранения случайных мнений становится с течением времени более единообразным и устоявшимся вплоть до мельчайших деталей. Нередко школа, исходя из своих установок, должна была бы считать действие безразличным или допустимым, а в действительности классифицировала его как похвальное или предосудительное, причина этого – желание не слишком отличаться от школ, считающих его обязательным или запрещенным. Таким образом, эти мирно состязающиеся правовые учения, эти альтернативные объяснения воли Аллаха далеки от того, что называют «сектой».
С другой стороны, в исламе есть секты, противопоставленные «ортодоксальному» или суннитскому большинству. Их происхождение политическое, в том числе и из-за разногласий по поводу преемственности в халифате. О происхождении их правовых систем и их отношении к ортодоксальному мусульманскому праву все необходимое было сказано в предыдущем параграфе, а правовое учение шиитов, численно самой важной их секты, будет обсуждено ниже.
После данного краткого обзора современного распределения и взаимоотношений школ права в исламе мы должны вернуться к периоду ранних аббасидов. В течение первых нескольких десятилетий их правления мусульманское право (с активной помощью правительства), казалось, овладело, наконец, практикой, но этот успех пропал. Применение светского и религиозного права опять разошлись, увеличивающаяся жесткость шариата не позволила ему идти наравне с практикой. Это порождает два параллельных исследования: одно – о дальнейшем развитии самого мусульманского права, другое – о его отношении к меняющейся практике.
В ранний аббасидский период не только появились школы права, но и окончилось формирование самого мусульманского права, симптомом чего было образование школ права. Вся сфера права была пронизана религиозными и этическими стандартами, соответствующими исламу. Мусульманское право было разработано в деталях, принцип непогрешимости шел на пользу прогрессивному суждению и утверждению учения. Правовая теория принимала окончательную форму, а немного позже доктрина, отрицающая дальнейшую возможность «независимого суждения» (иджтихада), официально санкционировала существующее положение вещей. Для самых первых специалистов в религиозном праве поиск правовых установок совпадал с применением собственного мнения, собственных суждений о том, чем должно быть право. Эти специалисты основывались на элементарном руководстве, почерпнутом из Корана и практики местного сообщества мусульман, и применяли, таким образом, полученные нормы к административной практике и обычному праву, распространенному в Аравии и на недавно покоренных территориях. Вопрос о том, кого считать квалифицированным специалистом и кто имеет право независимо применять свое собственное мнение, еще не поднимался. Применять собственные суждения могли все, достаточно заинтересованные в такого рода размышлениях о религиозном праве. Свобода эта была в дальнейшем ограничена несколькими факторами: достижением локального, а затем и общего согласия, формированием групп или кружков в древних школах права, подчинением свободного мнения все более жесткой дисциплине системного рассуждения и, наконец, появлением многочисленных традиций от Пророка (и его сподвижников), традиций, которые в авторитетной форме воплощали то, что на самом деле было не более чем частными взглядами. Таким образом поле индивидуального решения постепенно сужалось, но, тем не менее, в течение всего периода формирования мусульманского права – в течение первых двух с половиной веков ислама – никогда не ущемлялось право ученого или специалиста в священном законе находить собственное решение правовых проблем. Невежды же удерживались на месте неодобрением со стороны признанных специалистов. Только после завершения формационного периода исламского права поднялись вопросы «независимого суждения» и достаточной для него квалификации.
Первые сомнения, что современные ему ученые обладают такой же свободой в рассуждении, как и их предшественники, заметны у Шафии. Начиная с третьего века хиджри, находит почву идея о том, что только несравнимые великие ученые прошлого, а не их потомки, имели право на «независимое суждение» . К этому времени термин «иджтихад» утратил значение свободного использования собственного мнения и стал означать выведение правильных заключений из Корана, сунны от Пророка и согласия путем системного суждения или обоснований по аналогии. Это определение подтверждают многие современные исследования. Вот одно из них: «В классическом исламе под иджтихадом понимается способность и право компетентного законоведа – факиха – выносить собственное решение по важным вопросам религиозной и общественной жизни. Делает он это на основе Корана и сунны, применяя основные методы фикха (кияс, рай и т.д.)» . Шафии был своеобразным орудием в привнесении этой перемены, но он не колебался, подтверждая обязанность отдельных ученых использовать свои суждения в выведении этих заключений. К началу IV века ислама (начало 900 г.) вершина процесса была достигнута. Однако когда ученые оставшихся школ поняли, что все важные вопросы уже тщательно проработаны и окончательно утверждены, согласие приобрело такое значение, что с того времени никто не мог считаться имеющим нужную квалификацию для независимого рассуждения в праве. И вся дальнейшая деятельность была ограничена объяснением, применением и толкованием такого учения, каким оно было сформулировано раз и навсегда. Следовательно, с тех пор каждый мусульманин вынужден был принадлежать к одной из признанных школ.
Начиная с так называемого «закрытия врат (иджтихада) независимого рассуждения», учение (решение) выводится не непосредственно из Корана, сунны и консенсуса, а из авторитетных учебников нескольких школ. Опять же официальная доктрина каждой школы содержалась не в работах старых мастеров, хотя они и могли быть в высшей степени квалифицированы для иджтихада, а в тех работах (обычно позднего периода), которые общее мнение школы признало верным изложением ее учения. Даже самые компетентные современные ученые считаются (и считались на протяжении более тысячи лет) подражателями и копиистами, неспособными сделать приемлемый вывод из зачастую противоречивых мнений старых авторитетов или подвергнуть их разумной критике и обязанными принять последнюю стадию учения, установленную самым недавним соглашением. Окончательное учение школы иногда отличается от взглядов ее основателей и в любом случае опережает их. Детали развития учения каждой школы, хотя и подробно документированы существующими работами, все равно остаются объектом для исследования. Признанные учебники содержат последнюю стадию авторитетного толкования, достигнутого в каждой школе и подтвержденного согласием. Они не имеют природы кодекса: мусульманское право не свод законов, а живой результат правовой науки.
Согласованное суждение, гласящее, что начиная с IV века ислама нет больше ученых, могущих создавать мусульманское право непосредственно из источников, выражает только констатацию факта, а не логическую необходимость, и время от времени появлялись ученые, заявлявшие, что отвечают невероятно высоким требованиям, предъявляемым теорией к квалификации, необходимой для «независимого рассуждения». Как отмечает Н.П. Остроумов, «для получения титула муджтахеда требовалось: 1) знание Корана во всех отношениях, т.е. совершенное научное владение арабским языком, основательное знание всех юридических положений этого первоисточника фикха, их подразделения и соотношения между собою и связь с таковыми же положениями сунны; совершенное знание наизусть подлинного священного текста с толкованиями; 2) совершенное знание всех преданий или, по крайней мере, трех тысяч из них в отношении содержания, истории их появления, соотношения их с постановлениями Корана, подразделения их и знание наизусть достоверных из них, называемых мутаватир и считаемых основами закона (насс); 3) строгая жизнь и благочестие; 4) совершенное знание всех наук шариата» . Однако эти притязания (относительно позитивного права) оставались теоретическими, и никто из этих ученых в действительности не произвел независимого толкования шариата по причине «закрытия врат иджтихада». Отвержение иджтихада повлекло безоговорочное признание учений устоявшихся школ и ученых. Эта противоположность иджтихаду (в его позднем значении) была названа «таклид», что сначала означало род ссылки на сподвижников Пророка, обычный для древних школ. Скорее против этого позднего понятия таклида, чем во имя иджтихада, Дауд ибн Халаф, основатель захиритской школы, а после него выдающийся ханбалит Ибн Таймийя и его ученик Ибн Кайим аль-Джаузия выражали свой принципиальный протест. Они считали неоправданным и опасным слепо следовать какому-либо авторитету, исключая лишь Пророка, в вопросах религии и религиозного права (это касается, конечно, только ученых, а не любителей). Теоретическое отрицание таклида стало одним из догматов школы захиритов, хотя на практике ее последователи едва ли были менее скованы доктриной, чем другие.
Ибн Таймийя не аргументировал четко открытие «врат независимого рассуждения» вновь, ему оставалось лишь заявлять о праве на иджтихад. Но жестко сформулированная идея дала ему возможность отрицать таклид, толковать Коран и традиции от Пророка и достигнуть новых выводов о многих институтах религиозного права. Ваххабиты, составляющие большинство современных ханбалитов, усвоили вместе с теологическими взглядами Ибн Таймийи всю его теорию права, включая отрицание таклида, но в то же время оставили ханбалитское позитивное право таким, каким оно было до Ибн Таймийи, очевидно не заботясь о противоречии результатов. Под прямым или косвенным влиянием ваххабитов и реформистское движение салафийи , и разнообразные школы мысли, известные как модернизм, отрицают таклид с конца XIX века. Некоторые модернисты сочетают это с притязаниями на новый, свободный иджтихад, но ни одно движение не достигло достойных упоминания результатов в позитивном праве. Современное модернистское законодательство в некоторых исламских странах в отношении шариата вдохновляется, скорее, современными конституционными и социальными идеями, чем традиционной проблемой правомерности иджтихада и таклида (это законодательство будет вкратце описано в конце этого параграфа).
Что бы теория ни говорила об иджтихаде и таклиде, деятельность поздних юристов (после «закрытия врат иджтихада») была не менее плодотворна (в пределах, поставленных сущностью шариата), чем деятельность их предшественников. В жизни постоянно появлялись новые факты, их надо было подчинить и придать им форму с помощью традиционных способов правовой науки. Это было задачей муфтиев . Самые первые специалисты в мусульманском праве, например Ибрагим Нахай, были, по сути, муфтиями, чьей главной функцией было советовать заинтересованным членам общества по поводу того, что, по их мнению, можно было назвать правильным поведением с точки зрения религиозного права. Предупредительный и советодательный элемент различим еще в работах Малика. Сначала специалисты образовывали отдельные группы единомышленников-любителей, а во времена Шафии появляется группа профессионалов. Шафии сообщает нам, что знание деталей религиозного права недоступно для большей части общества и даже не все специалисты обнаруживают его. Общество нуждалось в руководстве специалистов с самого зарождения исламского права, эта необходимость росла по мере того, как право становилось сложнее технически, а его выражение – более схоластическим. Практическая ценность священного закона для правоверных мусульман гораздо выше, чем ценность любой светской правовой системы для обычного законопослушного гражданина. Мусульманское право вступает в силу не только тогда, когда человек судится, и не связано исключительно с практическими правовыми проблемами. Оно говорит ему, в чем его религиозный долг, что делает его духовно чистым или оскверняет, что он может есть и пить, как должен одеваться и вести себя в семье и что он вообще может с чистой совестью считать в широком смысле правомерными действиями и приобретениями . По этим вопросам постоянно требуется помощь специалиста.
Сначала деятельность муфтия была, по сути, частной. Его авторитет основывался на репутации как ученого, его мнение не было официально подкреплено, и обыватель мог обратиться к любому ученому, которого он знал и в ком был уверен. Но чтобы снабдить общество и должностных лиц авторитетными советами по вопросам священного закона, исламские правители некоторое время спустя после окончательного установления школ права назначили ученых с признанным положением официальными муфтиями. Главного муфтия страны часто называют Шейх уль-Ислам. Тем не менее, их официальное назначение ничего не прибавило к весу их советов. Они не обладали монополией на фетву, а практика совета с учеными высокой репутации никогда не прекращалась. Кади тоже может советоваться с ученым, если сомневается в чем-то, и официальные муфтии часто приставлены к судам кади. Стороны тяжбы до обращения к кади обычно вооружались насколько только возможно авторитетными фетвами, хотя кади не был обязан принимать какой-либо из этих советов.
Муфтии внесли большой вклад в развитие мусульманского права. Их фетвы часто собраны в отдельных работах, представляющих определенный исторический интерес, так как они показывают нам самые насущные проблемы данного места и времени. Как только решение муфтия признавалось правильным общим мнением ученых, оно включалось в учебники школ. Авторитет фетв авторов учебников вскоре стал не меньше авторитета самих учебников. Также составлялись собрания фетв нескольких ученых, охватывающие все право и служащие дополнением к учебникам. По ряду причин решения кади не имели сравнимого влияния на развитие мусульманского права после завершения его формирования во времена аббасидов, хотя роль кади при закладке его основания была существенна.
Из предыдущих абзацев стало ясно, что мусульманское право, до периода ранних аббасидов бывшее податливым и развивающимся, с того времени становилось все жестче, принимая окончательную форму. Эта жесткость мусульманского права позволила ему сохранить постоянство в веках, принесших упадок политическим институтам ислама. Оно не стало вовсе неизменным, но имевшие место изменения относились, скорее, к теории права и системной надстройке, чем к позитивному праву. Большая часть позднего развития исламской юриспруденции, включая интересные примеры взаимодействия школ, все еще требует изучения. Взятое в целом, однако, мусульманское право отражает и удовлетворяет экономическим и социальным условиям периода ранних аббасидов, но все больше расходится с запросами государства и общества по мере дальнейшего развития.
Уже говорилось, что правительство взяло на себя отправление уголовного правосудия. Из налогов только судебные пошлины шли на умеренные нужды шариата. Относительно государственного права, учение шариата – это фикция и ретроспективная абстракция. В огромной сфере обязательственного и договорного права шариат вынужден уступить все большее поле деятельности практике и обычаю. Теория, как было указано, не считала обычай источником права, но позднее маликитское учение в северо-западной Африке, сохраняя в принципе такую позицию, в какой-то мере приняло во внимание существование обычаев и попыталось сделать существующую практику законной. Это отдельный откровенный пример ситуации, исподволь присутствовавшей всегда и всюду в праве договоров и обязательств. Теория священного закона не подверглась значительному влиянию практики и обычая, хотя степень его была различной в разное время и на разных территориях, но и теория никогда не могла подчинить их себе. Это было, в первую очередь, результатом того, что идеальная теория, будучи по сути ретроспективной, со времен первых аббасидов была неспособна идти в ногу с изменчивыми требованиями общества и общественных отношений. Обязательственное и договорное право стоит между правом семьи, наследования и благотворительной собственности (вакф), с одной стороны, и уголовным, финансовым и государственным правом – с другой. В первых отраслях главенствует шариат (несмотря на существование некоторых нарушающих его монополию обычаев), на последние он оказал очень слабое влияние, если оказал вообще.
Договорное и обязательственное право, находящееся между двумя крайностями, регулировалось обычным правом, разделявшим основные принципы и институты шариата, но выказывавшим большую гибкость и приспосабливаемость. Оно было согласовано с теорией шариата посредством хийал, или «правовых уловок», которые зачастую были правовыми фикциями. Они могут быть кратко описаны как правовые способы достижения внеправовых целей, которые не могли быть достигнуты напрямую с использованием предусмотренных шариатом методов. Сами эти цели могли быть, а могли и не быть не правовыми. «Правовые приемы» позволяли лицам, которые иначе нарушили бы закон или под давлением обстоятельств вынуждены были бы действовать против его предписаний, получать желаемые результаты, следуя в действиях букве закона. Например, Коран запретил взимание процентов. Его запрет имел достаточный вес, чтобы общество не решалось нарушать его открыто и прямо, хотя в то же время была настоятельная потребность в выплате и получении процентов в коммерческой жизни. Чтобы удовлетворить эту потребность и одновременно соблюсти букву религиозного запрета, был разработан ряд уловок. Одна из них заключалась в том, что кредитор покупал у должника какой-либо предмет за определенное количество капитала, выплачиваемое в наличных, а должник незамедлительно покупал ту же самую вещь у кредитора за большие деньги, включавшие основную сумму и наросшие проценты. Эта сумма выплачивалась через определенный срок в будущем. Существуют сотни таких приемов, многие из них высоко техничны, и все скрупулезно следуют букве закона.
Обход закона и другие приемы известны и иным правовым системам, в особенности римскому праву, в котором правовые фикции играли существенную роль. Но в римском праве их функцией было создание правовых рамок для новых запросов практики с минимумом нововведений, в мусульманском же праве они должны были обходить ясные правовые предписания. Взимание и выплата процентов действительно соответствовали нуждам коммерции, но установки Корана и вслед за ним исламского права ясно и четко запретили это. «Правовые приемы» представляли собой modus vivendi (временное соглашение) между теорией и практикой: максимум того, что мог обычай, и минимум (так сказать, формальное признание) того, что теория вынуждена была требовать. Это как бы добровольное отречение от теории, а практически от всей сферы торгового права в пользу обычая, было облегчено священным и потому непостижимым характером мусульманской правовой теории, который призывал к соблюдению буквы, а не духа закона. Многие религиозные юристы и представители шариата, начиная с великих ханафитских авторитетов Абу Юсуфа и Шейбани, вырабатывали такие приемы и предоставляли их в распоряжение общества. Одна такая книга, приписываемая Хассафу, ханафитскому юристу III века, а возможно написанная в Ираке в IV столетии хиджри, позволяет нам различить через тонкую завесу их юридически бесспорных форм реалии практики в данном времени и месте.
Еще одной чертой обычного торгового права было то, что оно опиралось на письменные документы. Как отмечено выше, мусульманское право на ранней стадии своего становления расходилось с ясными предписаниями Корана и текущей практикой в отрицании законности письменных доказательств и сведении правовых доказательств к присяге свидетелей. Письменные документы, однако, оказались столь необходимыми на практике, что несмотря на их продолжительное неприятие, они постоянно использовались, стали обычным сопровождением всех важных сделок и дали начало высокоразвитой отрасли практического права с собственной многотомной литературой. Теория продолжала считать, будто документов нет, а есть только устная присяга свидетелей, быть может подкрепленная их собственными частными записями. Однако для практики документы были существенными, а «засвидетельствование» – только формальностью для придания им полной законности. Профессиональные свидетели фактически стали исполнять функции нотариусов. К тому же авторы практических сборников юридических формул сами были религиозными юристами и специалистами в шариате и поставляли формы для всех возможных нужд практики, которые надо было только «засвидетельствовать», чтобы сделать полностью законными. В конце концов, даже строгая теория соизволила признать существование письменных документов и допустила то, что они являются законными доказательствами. Маликиты в большей степени, ханафиты с неохотой, а шафииты и дальше в принципе отрицали их. Но во всех школах использование письменных документов было одинаково распространенным. В тот период, когда применение мусульманского права и организация его органов правосудия были модифицированы независимыми исламскими правительствами, письменные документы, как правило, были признаны законными доказательствами, имеющими законную силу компетенции кади. Рассмотрение дел с предоставлением документальных свидетельств входило в компетенцию кади.
Письменные документы часто составляли существенный элемент хийала. Более сложный хийал часто состоял из нескольких сделок между вовлеченными сторонами, каждая из которых была совершенно законной в отдельности, а вместе они давали требуемый результат (который, надо помнить, не мог быть достигнут одной сделкой по правилам шариата). Каждая сделка была записана и засвидетельствована в письменном виде. Взятый в отдельности документ по одной сделке или заявление одной из сторон могли быть использованы на ее исключительную пользу и для целей, противоположных цели всего соглашения. Чтобы предотвратить это, официальные документы передавались на хранение доверенному посреднику вместе с неофициальным страхующим документом, который устанавливал реальное положение сторон и реальное содержание соглашения. Затем посредник, действуя по содержанию страхующего документа, давал каждой стороне только те бумаги, на которые она имела право на данном этапе. Он предотвращал недозволенное использование любого документа, составляя по необходимости компенсирующий документ или заявление, приготовляемые заранее с целью защиты от злоупотреблений какими бы то ни было документами. В целом феномен обычного торгового права важен для социологии мусульманского права в Средневековье.
Эти и сходные вопросы взаимодействия теории и практики составляют другую ждущую изучения сферу в истории мусульманского права. Приведенные примеры показывают, что теория шариата обладает огромной способностью к ассимиляции, способностью достигать духовного верховенства, даже если материальные условия не поддаются контролю. Дальнейшее рассмотрение практики как таковой лежит вне данного обозрения развития мусульманской юриспруденции. Следует, однако, заметить, что негативные ссылки к практике служат одним из главных источников данного исследования.
Таким образом, между правовой теорией и правовой практикой в большинстве исламских стран постепенно установилось равновесие. Наступило неловкое перемирие специалистов в религиозном праве и политических властей. Шариат не мог оставить притязаний на абсолютную теоретическую законность, но пока мусульмане признавали его религиозным идеалом, он не настаивал на воплощении в практике. Законы, управляющие жизнями мусульманских районов, никогда не совпадали с чистым мусульманским правом. Эти обычные и нормальные условия иногда нарушались неистовыми реформаторскими движениями, как, например, движение альморавидов в северо-западной Африке и Испании с 1050 по 1146 годы, фуланитов (фульбе) в Западной Африке, включая северную Нигерию в XIX веке, ваххабитов в Аравии в XIX веке и снова в нашем веке. Альморавиды и фуланиты были маликитами, ваххабиты, как отмечалось выше, ханбалитами. Все эти движения ставили своей целью ввести в странах, где они появились, исключительно исламское право, чтобы уничтожить двойную систему отправления правосудия и объявить вне закона обычное и административное право. Источниками права, например, ваххабиты считали только Коран и сунну. В прошлом влияние этих религиозных движений за соблюдение шариата обычно имело тенденцию «вынашиваться», пока не устанавливалось новое равновесие между теорией и практикой.
По сути сходные, хотя и отличающиеся результатами усилия прилагали существующие исламские государства (позже периода ранних аббасидов) с целью подчинить практику священному закону. Самые примечательные и одновременно самые успешные попытки были сделаны в Османской империи при султанах Мехмеде II (1444-1446 гг., 1451-1481 гг.), Баязиде II (1481-1512 гг.), Селиме I (1512-1520 гг.) и Сулеймане I Законодателе (1520-1566 гг.). Эти султаны были серьезнее ранних аббасидов в своем стремлении быть благочестивыми правителями. Они наделили исламское право в его ханафитском толке самой высокой степенью действительной законности в обществе развитой материальной цивилизации . С упразднением шариата в Турции в 1926 году история исламского права в этой стране завершилась.
Вполне уместным здесь будет упомянуть о государственном деятеле и основателе империи Великих Моголов Захир-ад-дине Мухаммад Бабуре (1483-1530 гг.), проводившем государственно-правовые реформы. Значительное внимание реформы уделяли мусульманскому праву, которому был посвящен трактат в стихах «Мубайин», написанный для наставления наследника престола Хумаюна по вопросам управления государством. «Приспособление мусульманского права к управлению государством, – отмечает С.А. Азимджанова, – такова важная практическая задача, которую ставил перед собой Бабур» .
Другая важная, но менее продолжительная попытка применять на практике все мусульманское право была предпринята в Индии при Могольском императоре Аламгире (1658-1707 гг.) в составе ортодоксальной реакции после эфемерного религиозного эксперимента императора Акбара. Здесь также избрали учение ханафитов. Было составлено огромное собрание фетв и выдержек из ранних работ по праву по приказу императора, чье имя оно и носит. Этот пример государя, ставшего официальным крестным отцом труда по религиозному праву, почти уникален. Сильное влияние шариата на практику продолжалось и в период британского управления Индией.
Когда в 1772 году Ист-Индийская Компания решила утвердить суверенные права и британские судьи были призваны отправлять правосудие за пределы «факторий» компании, они обнаружили, что не только гражданское, но и уголовное право регулируется шариатом. Успешно измененный шариат оставался основой индийского уголовного права до 1862 года. Исламская система доказательств не была полностью изменена до 1872 года. Относительно семейного, наследственного права и других регулируемых религией отраслей законность шариата для мусульман была гарантирована распоряжением генерал-губернатора Уоррена Гастингса 1772 года, которое осталось в силе и по сей день . В то же время кади были заменены британскими судьями. На самом деле первым судьям помогали «правовые чиновники», фактически муфтии, которые должны были разъяснить правильное толкование священного закона. Как следствие, все больше судей в мусульманских частях Британской Индии набиралось из мусульман. Но весь судейский корпус обучался английскому праву и английским правовым концепциям, например учению о прецеденте. Нормы, выведенные из английского общего права и права справедливости, неизбежно вторглись в исламское право и все чаще применялись в Индии. Апелляционная юстиция Тайного совета даже вопреки его воле не могла не повлиять на право. Одно из его решений по вакфу, применившее английскую модель рассуждения к институту мусульманского права, имело такие серьезные последствия, что его вынуждены были скорректировать Актом узаконения вакфа от 1913 года, который, в свою очередь, наделили обратной силой в 1930 году. Так англо-мусульманское право, выработанное, в основном, индийскими юристами-мусульманами английской выучки, стало независимой правовой системой, существенно отличавшейся от жесткого исламского права шариата. Самым важным отдельным актом в этой сфере в заключительные годы британского правления в Индии стал Акт по шариату 1937 года, который запретил применение обычаев среди мусульман Индии и подчинил их официальной доктрине шариата, измененного статутом и интерпретированного англо-индийской юстицией. Введение чистой теории шариата вместо обычая в стране, где в любом случае шариат был ограничен и глубоко англофицирован даже в центральных положениях, было актом намеренного архаизма и пуризма.
На Ближнем Востоке западное влияние на мусульманское право не было формально правовым, как в Индии, но представляло собой следствие сначала западных тенденций, затем движения модернистов. И то, и другое появилось в результате контакта мира ислама с современной западной цивилизацией. Модернизм нацелен на приспособление ислама к современным условиям обновлением тех его частей, которые считаются средневековыми и выпадающими из современной жизни. Мусульманское право в своей традиционной форме, в которой оно так долго существовало, – первоочередной объект для критики модернизма, но перемены, предлагаемые модернистами, изменяют его до неузнаваемости.
В течение XIX века последствия контакта с Западом в исламском праве ограничивались перенятием западной формы кодекса, разделенного на статьи. Это проявилось в официальной кодификации ханафитского права договоров, обязательств и гражданского процесса в Маджалле (Османский Гражданский кодекс) и в частной, но официально одобренной кодификации ханафитского права семьи и наследования, собственности и вакфа, предпринятой Кадри-пашой в Египте . Только сейчас готова почва для законотворчества исламских правительств в семейном и наследственном праве, праве вакфа, т.е. по предметам, которые всегда составляли оплот шариата. Законодательное вмешательство в сам шариат (в противоположность скрытому или явному ограничению сферы его применения обычаем или законами) предполагает рецепцию западных политических идей. Современный правитель, современное правительство и особенно парламент соотносятся с исламским правом иначе, чем традиционный исламский правитель или даже бывший исламский халиф. Законодательная власть больше не удовлетворяется тем, что ей оставляет или что готов оставить шариат, но желает сама определять сферу, которая останется шариату, ограничить его и изменить остальное по своему усмотрению. Это модернистское законодательное вмешательство в шариат началось с османского семейного права 1917 года, которое позже было отменено в Турции, но сохранилось в некоторых бывших частях Османской империи. Затем с 1920 года модернистское законодательное движение интенсивнее проявилось в Египте, где его основными вехами были Декрет № 25 от 1929 года по семейному праву, Декрет № 78 от 1931 года по организации шариатских судов, Закон № 77 от 1943 года по наследованию, Закон № 48 от 1946 года по вакфу и Закон № 71 от 1946 года по легатам. Остальные исламские государства последовали этому примеру. Все отрасли права, в которых шариат еще применяется на практике, были более или менее изменены. Это привело к беспрецедентному симбиозу религиозного и светского права. Метод законодателей-модернистов граничит с необузданным эклектизмом, провозглашенное «независимое суждение» выходит за рамки всего, что применялось в период образования мусульманского права. Любое мнение, высказанное когда-либо в прошлом, вырывается из контекста и используется как аргумент. С одной стороны, законодатели-модернисты склонны отрицать религиозный характер центральных положений шариата, с другой стороны, они используют произвольные и натянутые толкования Корана и традиций везде, где это отвечает их целям. По сути, они новаторы, но формально пытаются избежать сходства с беспрецедентным вмешательством и подкрепить современные нововведения традиционными авторитетами. Правовой модернизм на Ближнем Востоке является отречением от жесткого исламского права шариата в той же степени, в какой и от англо-мусульманского права.
Вместе с тенденцией к улучшению шариата существует стремление выработать новые законы на основании главных принципов шариата. Тогда как современные светские египетские кодексы были скопированы с французского гражданского права, некоторые институты и отдельные нормы были заимствованы у шариата, например институт преимущественного права покупки и правило о том, что плата за алкогольные напитки не может быть затребована через суд. Предлагается нечто еще более амбициозное: взять несколько главных идей исламского права и построить на их основе новую современную систему. Это называется «светское исламское законодательство» – противоречие in adjecto в свете истории. Но существенно то, что желают наполнить современное светское право исламским духом те же люди, которые в значительной степени отстаивают изменение мусульманского права в тех областях, где оно еще применяется на практике. Они также поддерживают совместную юрисдикцию, соединяя шариатские и светские суды. Это равнозначно секуляризации, но сочетающейся с требованием возврата к принципам мусульманского права. Общая цель этой программы и программы правового модернизма – выразить современные, заимствованные на Западе идеи традиционными средствами.
Таким образом, созданное представителями всех правовых школ, а не только рассмотренных, мусульманское право, сочетает в себе божественный характер, благодаря Корану и сунне, с рациональными принципами, выработанными юристами. Все это придает мусульманскому праву черты постоянства, стабильности и одновременно гибкости, так как производный характер иджтихада от «божественного» первоисточника открывает возможность для применения его в целях обоснования практически любых изменений в общественной и политической жизни как законных, с точки зрения шариата. Мусульманское право, как мы видели, достаточно открыто готово сосуществовать с другими традициями, правовыми системами и даже заимствовать их . В связи с этим рассмотрение источников мусульманского права, его основы представляется, безусловно, важным.
§ 3. Источники мусульманского права
Учение об источниках, как отмечает Л.Р. Сюкияйнен, относится к числу наиболее разработанных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием . Тем не менее, в российской правовой науке ощущается недостаток научных исследований в данной области. По общему признанию классических и современных специалистов в области мусульманского права, существует четыре корня или источника мусульманского права, то есть Коран, сунна (традиции Мохаммада), иджма (консенсус) и кияс. При этом Л.Р. Сюкияйнен подчеркивает, что «мусульманские исследователи выделяют в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и сунны.., а вторую – нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных правоведов-муджтахидов и факихов, и умозаключения по аналогии (кияс)» . Среди современных ученых чаще всего упоминают имена К.С. Хургронье, Г.X. Босквета, Дж. Шахта, С.Г. Весей-Фиджеральда, М. Хаддури, X. Дж. Либесни, Л.Р. Сюкияйнена. Классических ученых подразделяют на три группы. К первой группе принадлежат ученые, произведения которых, прежде всего, исследуют источники мусульманского права, основания их обязательности и их иерархию, а также общие правила извлечения из данных источников конкретных норм. Работы такого профиля наиболее характерны для шафиитского мазхаба. Среди них можно выделить такие труды как: «ал-Бурхан» Абд аль-Малика аль-Джувайни (1028-1085 гг.); «ал-Мустасфа мин илм-ил-усул» Абу Хамида аль-Газали (1058-1111 гг.); «ал-Махсул фи-л-усул» Фахр ад-дина ар-Рази (1149-1209 гг.); «ал-Ихкам фи усул ал-ахкам» Сейф-ад-дина аль-Амиди (ум. в 1233 г.); Минхадж ал-вусул ила илм ал-усул Абдаллаха ибн Умара аль-Байдави (ум. ок. 1286 г.). К данной категории относятся также произведения представителей других толков: «ал-Мутамад фи усул ал-фикх» мутазилита Абу-ль-Хусейна Мухаммада аль-Басри (ум. в 1044 г.); «ал-Ихкам фи усул ал-ахкам» захирита Ибн Хазба (994-1064 гг.); «Мунтаха ас-сул ва-л-амал» маликита Абу Амра Усмана ибн аль-Хаджиба (ум. в 1249 г.). Ко второй группе принадлежат ученые, в трудах которых главное внимание уделяется не источникам мусульманского права, а формулированию правил извлечения конкретных решений из них на основе анализа и систематизации применяемых выводов. Такие произведения характерны прежде всего для ханафитского мазхаба и примерами их являются: «ал-Усул» Абу Зейда Абдаллаха ибн Умара ад-Дуббаси (ум. в 1038 г.); «ал-Усул» Фахр-аль-исляма Али ибн Мохаммада аль-Баздави (ум. в 1089 г.); «ал-Манар» Абдаллаха ибн Ахмеда ан-Насафи (ум. в 1310 г.); «Хашийат насамат ал-асхар» Мохаммада Амина ибн Абидина (ум. в 1836 г.). В эту же категорию входят работы «ат-Тамхид фи тахридж ал-фуру ала-л-усул» шафиита Абд ар-Рахима ибн аль-Хасана аль-Иснави (ум. в 1370 г.) и «Танких ал-фусул фи илм ал-усул» маликита Шихаб-ад-дина Абу-ль-Аббаса Ахмеда ибн Идриса аль-Карафи (ум. в 1285 г.). К третьей группе принадлежат авторы, сочинения которых сочетают оба указанных выше подхода к предмету дисциплины усул ал-фикх. К ним следует, прежде всего, отнести труды выдающегося маликита Абу Исхака аш-Шатыби (ум. в 1388 г.) «ал-Мувафакат фи усул аш-шариа» и «ал-Истисам», представляющие собой наиболее полное обобщение и законченную систематизацию классической концепции усул ал-фикх. К этой же категории можно отнести «Танких ал-усул» и комментарий к нему «ат-Тавдих ли-т-Танких» ханафита Садр аш-шариа ибн Масуда (ум. в 1346 г.); «Джам ал-джавами» шафиита Тадж-ад-дина Абд аль-Вахаба ибн Али ас-Субки (ум. в 1369 г.); «ат-Тахрир» ханафита Мохаммада ибн Абд аль-Вахида Камаль-ад-дина (ум. в 1456 г.).
Разработанная крупнейшими правоведами средневековья классическая концепция усул ал-фикх без принципиальных изменений принята современной мусульманской юриспруденцией, а сам усул ал-фикх рассматривается ею в качестве теоретических основ фикха.
Как было упомянуто, изучением источников мусульманского права занимается наука усул ал-фикх. Рассмотрим наиболее важные ее положения.
Согласно мусульманской правовой доктрине, шариат содержит в себе предписания относительно всех деяний и высказываний человека. Одни из этих предписаний в конкретной (катиййат ад-далала) или аллегорической (занниййат ад-далала) форме изложены в Коране или сунне (традиций Мохаммада), другие установлены в форме общих ориентиров и принципов (ал-каваид ал-куллиййа), рациональное осмысление которых ведет к искомому предписанию.
Все эти обязательные для мусульманина предписания либо в виде готовых ответов, либо путем рационального приложения иррациональной доктрины к частным случаям (ал-иджтихад) извлекаются из определенных источников. Совокупность всех этих обязательных для мусульманина предписаний, социальных норм (мусульманское право), а также исламскую доктрину о правилах поведения мусульман заключает в себе понятие «фикх».
При рассмотрении шариата существенным является его соотношение с фикхом. Дело в том, что «по вопросу о соотношении понятий «шариат» и «фикх» в современном мусульманском правоведении нет общепризнанной позиции» . В одних случаях эти понятия идентичны, в других близки, а в некоторых диаметрально противоположны. Тем не менее, в истории права за шариатом закрепилось значение тех обращенных к людям предписаний, которые явились результатом откровения и содержались в Коране и сунне Пророка, а понятие фикха, по мере эволюции мусульманской общины, претерпело существенные изменения. Термин «фикх» стал применяться в смысле, противоположном достоверному априорному знанию (илм) положений Корана и сунны Пророка, а в дальнейшем и решений его сподвижников, которые были точно установлены и понимались однозначно, и поэтому не требовали для своего применения на практике дополнительного толкования. Фикх же означал вынесение самостоятельных решений в случае отсутствия в указанных источниках готовых ответов на конкретные вопросы. В результате фикх стал означать собственно мусульманскую юриспруденцию, предмет которой составила лишь одна из сторон шариата – так называемые практические решения (нормы), в то время как вопросы догматики стали изучаться теоретическим богословием (калам), а проблемы внутреннего убеждения и самоусовершенствования – этикой (ахлак).
Фикх разделен на две ветви: усул ал-фикх, или основу (корни) юриспруденции, и фуру, его детализированное применение. Для нашего исследования принципиальный интерес представляют категории «фикх» и «усул ал-фикх», а также соотношение между ними. Из вышесказанного в отношении фикха можно сделать заключение, что фикх не есть создание новых норм-предписаний, а лишь поиск их в Коране и сунне, так как только Аллах и его посланник могут знать, что и почему следует предписать человеку. Все имплицитно содержится в канонических источниках, следует только извлечь требуемое предписание, применяя предусмотренные приемы рационального формулирования правовых норм.
Конкретный источник – это конкретное положение установленных источников предписаний, заключающее в себе конкретное предписание по конкретному вопросу. Например, 42-й айят суры «Трапеза»: «Вору и воровке отсекайте руки в назидание за то, что сделали они, в назидание от Бога» – конкретный источник, касающийся конкретного вопроса – наказания за воровство, и определяет конкретную норму – отсечение руки вору и воровке.
Таким образом, согласно классической концепции усул ал-фикх, конкретные источники – это источники, указывающие на предписание относительно каждого отдельно взятого вопроса, поэтому они являются объектом исследования фикха, который, следовательно, и занимается выяснением предписаний, содержащихся в этих конкретных источниках. При этом фикх опирается на базовые принципы и методы, установленные учением усул ал-фикх. Само же это учение занимается исследованием не этих конкретных источников, а общих источников в целях выяснения общих предписаний. Это учение направлено на разработку материалов, которые факих и применяет к конкретным источникам, чтобы добиться выяснения шариатского предписания.
Суммируя вышесказанное, можно сделать заключение, что усул ал-фикх занимается установлением общих источников и разработкой основ теории и методологии и определяется в арабской литературе как наука об основах и общих источниках, с помощью которых достигается извлечение фикха, где «основы» – это общие вопросы, суждения (предписания), которые применяются к частным случаям, и благодаря первым выясняется предписание относительно вторых. Например, установлен принцип: «повелительное наклонение указывает на обязанность, если какой-то довод не отменяет это». Приведенный принцип – «основа», применяющаяся ко всем конкретным текстам, подходящим под него, то есть это означает, что из такого, к примеру, айята как: «Верующие! Вино, игра в жеребьи, кумиры, стрелованье гнусны, это дело сатаны, потому устраняйтесь от этого, и может быть будете счастливы» (5/92), – вытекает обязанность избегать указанных действий, на что указывает императив «устраняйтесь».
Общие источники устанавливаются учением усул ал-фикх на основании доказательства (худжжат) их доказательной силы (ал-худжжиййа). Таковыми классическая концепция, бесспорно, признает Коран, сунну, «согласованное решение» (иджма) и «суждение по аналогии» (кияс). Они рассмотрены ею не только с точки зрения их доказательной силы, но в ней определено место каждого из них в общем ряду, установлены условия их применения, методы и приемы руководства и многое другое, что необходимо мусульманскому законоведу-факиху в его деятельности по извлечению (истинбат) предписаний из их источников.
Таким образом, дисциплина усул ал-фикх исследует общие источники с точки зрения указания ими на шариатские нормы по их конкретным признакам, тогда как фикх занимается этими конкретными признаками в целях извлечения из них конкретных предписаний, опираясь на базовый материал и основы общей теории его исследования, установленные учением усул ал-фикх.
Суть концепции усул ал-фикх состоит в достижении практических шариатских норм путем разработки основ теории и методологии исследования их источников, правильное применение которых позволяет муджтахиду избежать ошибок и облегчает стоящую перед ним задачу. То есть перед дисциплиной усул ал-фикх и самим фикхом стоит единая цель – поиск шариатских предписаний, однако первая занимается разработкой методов поиска и способов извлечения, а второй – практическим извлечением в свете установленных первой принципов и методов.
Следовательно, усул ал-фикх – это источники мусульманского права как исламского комплекса социальных норм, основы теории и методологии исламской юриспруденции.
Коран
Коран занимает основополагающее положение среди различных источников мусульманского права. Изучение правовых норм, содержащихся в Коране, станет, таким образом, отправной точкой нашего исследования. Как утверждают, Коран содержит божественные откровения, переданные Мохаммаду через ангела Гавриила (такая манера описания Корана типична для всех авторов по мусульманскому праву) . Коран, как утверждают, не был дан миру в виде кодекса, а давался фрагментами в течение периода около 22 лет, т. е. с 609-го по 632-й годы. Свод этих откровений, как отмечено, не был собран и опубликован в форме Корана (известного нам) в течение 18 лет после смерти Мохаммада. Несмотря на это, активно утверждают, что Коран беспримесный и достоверный. В поддержку достоверности Корана Брохи цитирует следующее высказывание сэра Вильяма Муира в «Жизни Мохаммада»: «Наверное, нет другой работы в мире, которая сохранилась бы на протяжении двенадцати веков с таким чистым и без примеси текстом» .
Коран, естественно, не является книгой права. Он посвящен таким различным вопросам, как теология, мораль, гигиена, этикета и право. Нормы правового значения занимают только его незначительную часть. Взгляды среди авторов по мусульманскому праву разделяются в отношении числа стихов, посвященных правовым нормам в Коране (Остророг придерживается мнения, что из 6000 стихов 500 стихов относятся к праву и т.д.). Поскольку трудно точно определить число стихов, относящихся к праву, так как разделительная линия между правовыми и другими нормами никогда в истории права не была четко определена, необходимо подчеркнуть, что коранические правовые нормы касаются таких различных аспектов, как брак, развод, уголовное право, законы войны, договор и мир.
Что представляет собой привнесение этих правовых норм? Какое отношение имеют эти правовые нормы к праву современных мусульманских стран? Эти вопросы имеют жизненно важное значение.
Теория о божественном характере коранических норм
Для того чтобы понять значение этих правовых норм, необходимо выяснить их происхождение. Большинство авторов мусульман и не мусульман, кажется, согласны с вопросом об их происхождении. Цитируя репрезентативные взгляды, Абдур Рахим пишет: «Многие из стихов, устанавливающих правовые нормы, появились в виде ссылок на случаи, имевшие место в действительности». Похожим является заключение профессора Макдональда, следуя которому, «Законодательная часть Корана появилась из таких кусочков (фрагментов), ниспосланных с небес, чтобы разрешить нужды и ссоры по пустякам, а также вопросы жителей города Медины. Система была одной из чисто оппортунистических, но что могло лицо законодателя, то это сказать нельзя?». Такого же содержания работы Амира Али, Юсуфа Али, Грюнебаума и Джозефа Шахта.
Эти авторитеты полностью уяснили, что правовые нормы Корана представляют собой по своей природе правовые решения социально-экономических и политических проблем, которые возникли в течение времени жизни Мохаммада в Мекке и Медине. Пользуясь современной правовой терминологией, они охватывают правовые прецеденты прошедшего периода, то есть первой части седьмого века Аравии.
Но большинство авторов по мусульманскому праву, и особенно мусульманских авторов, придают кораническим нормам очень разное и, как правило, более высокое значение. Типичной точкой зрения этой группы является следующее мнение профессора Аль-Азхара в Каире Мохаммада Абдаллаха Драза: «Коран, слово Божье, является совершенным сам по себе, он неоспоримо верен, непогрешимо справедлив». Такое описание характерно для мусульманских авторов всех периодов истории ислама, не исключая и наших. Например, делегация мусульманских государств Дальнего Востока в ноте, представленной Комитету юристов ООН, утверждает: «Правовые нормы (в исламе) происходят от божественных команд, выраженных прямо в Коране или косвенно в традициях от Пророка «Аль-Сунне». Значительно позднее Исследовательский комитет, назначенный правительством Пенджаба (Пакистан) для расследования беспорядков в 1953 году, обратился к вопросу мусульманского права в похожих терминах. «…Мы представляем себе ислам как систему, которая охватывает, как любая систематическая религия, следующие пять предметов: 1) догму, так сказать, принципы веры; 2) культ, то есть религиозные обряды и соблюдение правил, которые лицо должно выполнять; 3) этику, то есть правила морального поведения; 4) социальные, экономические и политические институты; 5) истинное право.
Принципиальной основой этих категорий является откровение, а не разум, хотя они могут совпадать. Совпадение, тем не менее, случайно, так как человеческое рассуждение может быть ошибочным, а истинным разумом обладает только Бог, который посылает Свое Послание человечеству через Им избранных посланников для управления и руководства людьми. Необходимо, таким образом, принять догму, соблюдать культ, следовать этике, соблюдать право и установить институты, которые Бог открыл, хотя их размышления могут быть не явными, даже если они будут противоречить человеческому разуму. Так, ошибка со стороны Бога Невозможна, все, что открыл Бог, будь его субъекты чем-то оккультным или сверхъестественным, история, финансы, право, поклонение или что-либо, что в соответствии с человеческим мышлением требует научного подхода, как, например, рождение человека, эволюция, космология или астрономия должны быть приняты как абсолютная истина».
Короче говоря, точка зрения о том, что коранические правовые нормы основаны на божественной воле, принадлежит мусульманским авторам. Довод (аргумент), вероятно, состоит в том, что если Коран священен, как он провозглашает себя, правовой порядок Корана также должен быть священным. Несомненно, в таком утверждении есть своя логика. Но сама формулировка восходит, скорее, к теологии, чем к правовой науке. Вполне вероятно, что ранние теологи-юристы едва ли могли различать две дисциплины – теологию и право. Хотя профессор Дж. Н.Д. Андерсон пишет: «В жизни набожного мусульманина, так было на протяжении веков, доминировали две науки – теология и право. Теология предписывала все, во что он должен верить, тогда как право заключало в себе все то, что он должен делать или от чего воздерживаться» . Но этот недостаток не мешает нам описать их истинное назначение. Сегодня мусульманские юристы всех периодов, от Шафии до Абдур Рахима, отразили вышеупомянутую теорию. Интересно отметить, как Ибн Халдун, известный философ-историк XIV века, столкнулся с этой проблемой примирения права и теологии. Он описывает функцию истории следующим образом: «История является дисциплиной, широко культивируемой среди рас и наций… Как образованный, так и невежда могут ее постичь. Так как внешне история представляет собой не более чем информацию о политических событиях, династиях и случаях далекого прошлого…
Внутреннее содержание истории, с другой стороны, охватывает предположение и попытку найти истину, хитроумное объяснение причин и истоков существующих вещей и глубокое знание того, как и почему произошли события».
Следовательно, истинной функцией истории является выяснение происхождения и сути любого явления. Но этот постулат, как верил Ибн Халдун, должен был применяться в случае с фундаментальными догматами ислама, такими как: «нет Бога кроме Аллаха, а Мохаммад является его Пророком, так как они не могут вызывать вопросов». Ибн Халдун объяснил эти доводы следующим образом: «…каждый может сомневаться во всесторонности своих предписаний и результатах его предписания, и должен следовать Законодателю (Мохаммаду), дающему команду ему, во что верить, что делать». Если команды Законодателя относятся к делам чисто теологического характера, то всякий может быть убежден в них без сомнений. Что касается команд Законодателя, относящихся к сфере права, то Ибн Халдун говорит: «Нас учил Законодатель (Мохаммад), который знает лучше нас вещи, которые ведут нас к счастью, потому что он видит то, что за пределами чувственного восприятия». Такого рода рассуждения являются наиболее характерными для мусульманских сочинений. Наставления в традиционных мусульманских центрах проходят по сходной линии. Известно, что наиболее важными отраслями обучения в Аль-Азхаре (Каир) являются: «догматическая теология (илм ал-калам, илм ал-таухид), комментарии Корана (тафсир), традиции (хадис), юриспруденция (фикх) и ее принципы (усул ал-фикх)». Они, как утверждают, основаны на божественном откровении и, соответственно, не открыты для исследования или критики; они должны быть восприняты как переданные предками. Даже большие реформаторы и прогрессивные мыслители, подобные Мохаммаду Абдо (1849-1905 гг.) и Мохаммаду Икбалю (1876-1938 гг.) вряд ли могли бросить вызов этой позиции «фундаментализма» в исламе. Икбал, который приводил доводы за пересмотр определенных «фундаментальных принципов», вероятно, думал, что коранические нормы были достаточно динамичными для удовлетворения меняющихся нужд общества. Принимая фундаментальные основы мусульманского правового порядка в том виде, какими они были, Абдо и Икбаль только выступали за определенные, все еще незначительные перемены в правопорядке ислама. Абдо и Икбаль, главным образом, выступали против традиционной доктрины «закрытия врат иджтихада». Икбаль, например, писал, что «призыв современного поколения мусульманских либералов к пересмотру фундаментальных правовых принципов в свете их собственного опыта и альтернативных условий современной жизни… полностью оправданы». Таким образом, рациональный или логический метод в исламе немного приостановился на точке, где идеология командует преданностью верующего, хотя маудудисты доказывают, что «невозможно, чтобы любая божественная команда конфликтовала с разумом человека как таковым». Другими словами, в традиционной интерпретации мусульманского права логический метод ограничен догмой теологии.
Как бы там ни было, теория о том, что правовой порядок является непогрешимым и священным, не является новой для правовой истории и не уникальна в мусульманском праве. Похожие притязания можно обнаружить в иудейских, греческих и индусских законах. Поунд Р., например, пишет: «В примитивном праве совокупность правовых предписаний часто приписывается Богу или божественно вдохновленному пророку, или мудрецу, или всему комплексу правовых и политических институтов, приписываемых Моисею, подобно тому как законы и институты Спарты были приписаны Ликургу, римские правовые и политические институты военного характера – Ромулу, а религиозного характера – Нуме».
Таким образом просматривается тенденция придать божественный характер происхождению правовых норм, и это продиктовано, как отметил Р. Поунд, «…попыткой придать символическую святость праву античностью и авторитетом обычая, на котором покоится всеобщая безопасность». Маджид Хаддури, с другой стороны, придерживается точки зрения о том, что «для того чтобы дать рациональное оправдание этому правовому порядку, ислам, как и другие религии, утверждает, что его идеальная система происходит от божественного источника, охватывающего волю Бога и справедливость» . Какой бы ни была мотивация оправдания притязания на то, что правовые нормы являются божественными, феномен этот является общим для большинства примитивных и средневековых правовых систем. Странно, как теория божественного происхождения правового порядка может показаться убедительной рационалистам космического века, но нет сомнения, что она казалась достаточно убедительной для многих поколений в прошлом и выполнила, в свою очередь, очень полезное социальное назначение в свое время.
Традиционная интерпретация Корана
Исходя из предпосылки о том, что Коран представляет собой воплощение слова Бога, классические юристы создали комплекс правил конструкции, применимой к правовым нормам в Коране. Как испытали и мусульманские, и немусульманские авторы, правила конструкции в большинстве случаев аналогичны тем, которые относятся к статутной конструкции в англо-американской правовой системе.
В своих трактатах по мусульманской юриспруденции Абдур Рахими перечисляет правила конструкции, применимые к кораническим правовым нормам. Говорят, что главной функцией интерпретации является раскрытие намерения законодателя, примирение друг с другом двух явно конфликтующих или противоречащих правовых текстов, а также в случае двух реально конфликтующих текстов. Считается, что последний с точки зрения времени текст имеет преимущество над предшествующим. Такие же каноны предложил Мохаммад Али в книге «Религия ислам». Он утверждает, например, что Коран следует интерпретировать как интегральное целое и что конфликты, если они есть, между двумя пассажами в Коране будут примирены в процессе гармонической интерпретации. Эти каноны, без сомнения, остались нам из ряда правил Шафии, упомянутых с большой подробностью в ал-Рисала. Особую важность в этом отношении заслуживает доктрина аннулирования, к которой обращается Шафии в ал-Рисала. Как отмечает Маджид Хаддури в «Islamic Jurisprudence», Шафии сказал: «Бог в действительности создал человечество для того, чтобы Его установленные знания потребовались в его создании и для того, чтобы…». Это важно, так как это является доказательством развития природы мусульманского права и свидетельством роли человеческого мастерства в его развитии.
Маулана Маудуди, разработавший новые каноны интерпретации, утверждал, что для того чтобы выбрать истинный метод корректной интерпретации Корана, необходимо, прежде всего, размышлять над его словами и его конструкцией в соответствии с требованием арабского языка и в его контексте. Затем стихи, касающиеся конкретного предмета, разбросанные в различных частях Корана, необходимо собрать с целью определения, какая из возможных интерпретаций согласуется с ним, а какая расходится.
Эти правила, без сомнения, ценны до некоторой степени, но они не затрагивают корень дела. С другой стороны, необходимо помнить, что Маудуди, подобно другим мусульманским юристам, придерживается мнения, что коранические нормы имеют вечное и универсальное значение.
Хотя сегодня, когда Комитет Мунира вынужден был интерпретировать коранические правовые нормы, касающиеся джихада, он не показал восприятие статутной модели конструкции. Действительно, мусульманские и немусульманские авторы согласились с этим, хотя и по различным причинам. Для мусульман Коран является словом Бога, а следовательно, должен быть принят буквально и несомненно, а для не мусульман, хотя и не является словом Бога, но поскольку он содержит правовые нормы, они должны быть составлены в письменном виде.
Таким образом мы видим, что коранические правовые нормы наиболее часто интерпретируются в такой же манере, что и законодательный инструментарий. Но Коран не является кодексом права. Мохаммад был законодателем в современном значении термина. Как можно применить законы статутной конструкции в интерпретации коранических норм? Как можно понять суть и значение этих норм, особенно когда значение слов и особенности структуры языка могут изменяться во времени? По этим причинам буквальная интерпретация не является наиболее подходящей интерпретацией коранических норм.
Сунна
Классическая теория мусульманского права определяет сунну как модель поведения Пророка. Именно в такой трактовке понимал сунну Шафии, так как для него сунна и сунна от Пророка были одним и тем же. Но, строго говоря, сунна означает нечто другое, как «прецедент», «образ жизни». Гольдциер показал, что этот изначально языческий термин был воспринят исламом, а Марголиус сделал заключение, что сунна как принцип права изначально означала идеал или нормативный обычай общины и только впоследствии она приняла ограниченное значение прецедента, установленного Пророком . Как совершенно справедливо отмечает Дж. Шахт, суммируя позицию Шафии по отношению ко второму источнику права, сунна «имеет цель создать метод, при помощи которого эти правовые традиции могут быть использованы для дальнейшего развития правовой доктрины шаг за шагом на протяжении все еще в большей степени не очерченного периода времени до Шафии» . «Подобно «общему праву», – отмечает С.Г. Весей-Фицджеральд, – основанному на решениях судей, записанных в ежегодниках и правовых отчетах, так и сунна, «общее право» ислама, собрана из традиций, которые в этом смысле представляют собой «правовые отчеты» раннего ислама» . Поэтому не случайно мусульманское право называют прецедентным. С доисламской эпохи для арабов законами их политики, морали и этики служили традиции предков. Правильным они объявляли то, что согласовывалось с обычаями предков, и ошибочным, что им противоречило. Эти обычаи и право древности объединялись понятием «сунна» (слово «сунна» в переводе с арабского языка означает «путь», «обычай», «пример»), которая для каждого араба была неотвратимой силой, так что ислам, с одной стороны, не мог не считаться с нею, а с другой – использовал ее в собственных интересах. Как было отмечено выше, со временем сунна была ограничена обычаями эпохи Пророка и его сподвижников. Сообщения или рассказы о высказываниях и поступках Мохаммада, о ситуациях, в которых был совершен поступок или произнесено высказывание, составили самостоятельную и притом сильно разросшуюся ветвь арабской литературы, а учение о Пророке стало составной частью ислама. Сунна признается всеми течениями ислама в качестве второго после Корана источника представлений об образе жизни, своде правил и законов, согласно которым должна протекать индивидуальная и социальная жизнь мусульман. Учение о сунне после некоторой разработки и приведения в систему превратилось в юридическую доктрину. Сунна объясняет и дополняет Коран. Как справедливо замечает А. Массэ, «если сунна может обойтись без Корана, то Коран не может обойтись без сунны» . Мохаммад, управляя единолично сравнительно небольшой мусульманской общиной и решая не очень сложные вопросы первоначального ислама, от имени «невидимого Аллаха» давал по конкретным возникавшим политическим, юридическим, религиозным или моральным проблемам соответствующие указания, которые в дальнейшем либо вошли в Коран, либо косвенно отразились в нем. После смерти Пророка новые поколения мусульман столкнулись со множеством вопросов, для решения которых коранических установлений оказалось недостаточно даже при самом расширенном и изобретательном их толковании. Поэтому важным источником дополнительных предписаний была повседневная практика, поступки, речи, советы и рекомендации Мохаммада, которые передавались устно сподвижниками Мохаммада и назывались хадисами у суннитов и ахбарами у шиитов. Совокупность этих источников была зафиксирована в сунне, содержащей основные нормы мусульманского религиозного образования, и знание ее стало одним из главных критериев для признания авторитетности муджтахида или факиха (богослова-законоведа) , его права быть имамом.
Каждый хадис перечня состоит из двух частей: матна (текста) – собственно информационной части, и иснада (передатчиков) – перечисления людей, через которых матн передавался от первоисточника до последнего лица, произведшего запись. Первоисточниками выступали люди из ближайшего окружения Мохаммада, к которым восходит подавляющее большинство признанных достоверными хадисов. Поначалу хадисов было сравнительно немного, но постепенно количество передаваемого материала и число участвующих в этой передаче людей увеличивалось. Увеличение происходило за счет возрастания числа иснадов, варьирования каналов передачи самого матна. Главным же источником пополнения служили, вероятно, благочестивые измышления, невольная или намеренная фальсификация, в результате которой в число хадисов попали афоризмы и сентенции, авторские и анонимные, фольклорные и литературные. «То, что имеет место массовая подделка традиций, – отмечает С.Г. Весей-Фицджеральд, – является общепризнанным фактом со стороны мусульманских и западных ученых» . Действительно, о существовании и опасности таких подделок было хорошо известно с самых ранних времен ислама. На первый взгляд, они могут быть достаточно невинными и безвредными. Многие из сподвижников были людьми, кто знал Пророка близко. А психологическим шагом от чувства самоуверенности в том, какой, вероятно, могла быть точка зрения Пророка, для того чтобы убедить кого-либо в том, что он в действительности так решил, является тот шаг, который может просто сделать честный и искренний ум, не осознавая, что этим переступил границу между мнением и фактом. Многие хадисы фабриковались в интересах отдельных лиц или группировок. За каких-нибудь два с лишним столетия передачи, собирания и изучения хадисов их число достигло астрономических цифр; называют и 300, и 600, и 700 тысяч, миллион и даже полтора миллиона .
В связи с этим в мусульманской науке сложилась специальная отрасль знания – «Основы науки о предании» (усул ал-хадис), занимающаяся выявлением степени достоверности хадисов через критику надежности иснадов. Как отмечает Адам Мец, «…ал-Хаким (ум. в 405/1015 г.) поставил на ноги как самостоятельную науку «Основы науки о предании» (усул ал-хадис) в том виде, как она существует по сей день…» . Собиранием и критическим исследованием целого комплекса данных о передатчиках, именовавшихся ар-риджал («мужи»), занимались так называемые мухаддисы, в среде которых проверка передатчиков предания как гарантов правдивости получила название ал-джахр ва-т-тадил («отвод и подтверждение»). Она привела к возникновению в рамках «науки о предании» особого направления марифат ар-риджал ал-хадис («знание о мужах»), перечни которых (вместе с краткими биографическими данными и характеристикой), составленные в алфавитном порядке по именам или же по разрядам – поколениям (табакат), образовали целые тома словарей или справочников (как о заслуживающих доверия лицах, так и о «недостойных» его передатчиках). Мусульманская религиозно-правовая традиция построила целую шкалу тех необходимых свойств, которыми должен отличаться полноценный передатчик хадисов: «сика – «надежный», муткин – «точный», сабт – «солидный», худжжа – «авторитет», ‘адл хафиз – «хорошая память», дабит – «достоверный», садук – «правдивый», махаллуху ас-сидк – «склонный к правдивости», ла ба’с бихи – «не внушающий опасения» .
В «Основах науки о предании» в связи с чрезвычайной детализацией сложилась целая ее система со своей специфической терминологией. Хадисы подразделяются на «достоверные» (сахих), «хорошие» (хасан) и «слабые» (заиф), а также на другие группы в зависимости от характера и особенностей иснада, матна и количества передатчиков. Письменная фиксация хадисов прошла несколько этапов от бессистемной записи до тематической группировки. Наиболее авторитетные сборники хадисов были составлены во второй половине IX в. Их шесть: «1) ал-моватта Малика Ибн-Анаса (715-795 г.), 2) сахых Имама Мухаммеда Аль-Бухари (819-870 г.) 3) сборник Муслима Нишапурского (817-875 г.), бывшего учеником Аль-Бухари, 4) аль-джами-уль-Кабира Асу-Исы Тирмизи (ум. в 892 г.)» . Самыми авторитетными сборниками мусульманских преданий считаются сборники Бухари и Муслима, которые известны под общим названием «Два Сахиха». Особенно выделяется сборник Бухари, ставший на практике вторым после Корана авторитетом.
Названным сборникам Бухари и Муслима отдавалось преимущество перед другими за более строгий выбор преданий, за удачное распределение их по главам и рубрикам и за краткие и удачные объяснения их содержания. Кроме того, Бухари и Муслим отличались духом примирения крайних взглядов. Они признавали много таких преданий, которые при историческом толковании могли оказаться недостоверными или даже противоречащими тому, что они принимали за достоверное. Но представители золотой середины предпочитали обнародование лишь преданий авторитетных людей, стараясь по возможности обезвредить их при помощи толкований вместо того, чтобы совершенно отвергать, потому что, отвергая такие предания, они содействовали бы продлению религиозной борьбы и подвергли бы опасности единство религии.
В мусульманском богословии сунна подразделяется на сунну «высказанную», сунну «практическую» и сунну «определяющую».
«Высказанная» сунна (ал-кавлиййа) – это слова пророка Мохаммада, сказанные им по различным поводам и случаям.
«Практическая» сунна (ал-филиййа) – это поступки Мохаммада.
«Определяющая» сунна (ат-такририййа) – это решения Пророка Мохаммада в отношении суждений, принятых его сподвижниками. Решение Пророка может быть представлено в виде выражения одобрения, признания его молчанием, отсутствия порицания.
Следуя другой классификации, сунну подразделяют на: ахадис кудсийа – традиции, требующие наличия прямого божественного вдохновения; традиции от самого Пророка и традиции, охватывающие правовые решения первых четырех халифов или других сподвижников Пророка. Об этом делении можно только сказать, что ахадис кудсийа, т.е. «высказывания, входящие в своды хадисов, но считающиеся словами Аллаха, а не Мохаммада» , если они достоверны, то должны иметь место в Коране, а сам факт того, что их там нет, является аргументом против их достоверности.
В традиционном толковании сунна занимает видное место (хотя и следующее за Кораном) среди различных корней мусульманского права. Следовательно, тщательное изучение сунны или хадисов является одинаково основополагающим для мусульманского права. Более того, в том виде, в каком правовые нормы сохранены в хадисах, они, как утверждают, непогрешимы в такой же степени, как и коранические нормы, изучение которых приобретает все большее значение. Кроме того, традиции Мохаммада (при условии гарантии их достоверности) касаются теологии, этики, торговли и права. Правовые нормы, в свою очередь, имеют отношение к таким различным вопросам, как домашние отношения, собственность, уголовное право и право войны.
Теория непогрешимости сунны
Шафии был, вероятно, одним из ранних юристов, утверждавшим, что сунна, особенно когда она достоверна, непогрешима. Шафии писал: «Если традиция удостоверена как исходящая от Пророка, мы должны покориться ей, а разговоры о том, как и почему, – являются ошибкой. Сам вопрос «как» может быть применен только к человеческим заключениям, поскольку они производны и лишены авторитета; если обязывающие распоряжения, спрашивая «почему», могли стать предметом аналогии или проверки рассуждением, то не будет конца доказательствам, а аналогия сама по себе потерпит неудачу». Следует, однако, заметить, что Шафии рассматривал сунну как равную по авторитету Корану. В действительности же, подобно другим ранним юристам, он утверждал, что она рангом ниже Корана .
С тех пор точка зрения Шафии завоевала такой авторитет среди мусульман, что правовые нормы, содержащиеся в сунне, как и в Коране, являются обязательными для мусульман. Нет сомнений, что таких объяснений был целый ряд. Шафии придерживался той точки зрения, что поскольку Бог сделал покорность Пророку обязательной, то сунна, которая содержала поступки Пророка, должна считаться тоже обязательной. В одном из современных докладов предложено такое же объяснение: «Люди, которых Бог избрал в качестве посредников для передачи своих посланий, являются расул (посланниками) или наби (пророками). Поскольку каждый поступок и высказывание Пророка, в том числе и Нашим Святым Пророком, были определенно стимулированы Аллахом, они имеют такую же степень непогрешимости, как само формальное откровение, так как пророки являются масум, неспособными делать или говорить что-либо, что противоречит божественной воле. Эти высказывания и поступки являются сунной, имеющей такую же непогрешимость, как Коран» . Как отмечает Хургронье, способ, которому следовал в своих поступках Мохаммад, с самого начала был всеобще признанным правом. Не требовалось ни откровения, ни рассуждения для того, чтобы придать законную силу его праву; для посланника Бога было естественным объяснять послания, которые он получал по мере надобности.
Такая рационализация, как кажется, происходит на том основании, что суждения Мохаммада являются обязательными как коранические правовые нормы. Начиная с теологического предположения о том, что сунна божественно инспирирована, мусульманские юристы пришли к заключению, что сунна, подобно Корану, непогрешима, универсальна и извечна. Шафии, как говорит Шахт, проявлял уклончивость в вопросе о том, была ли сунна божественно инспирированной или нет . Другие юристы выразили точку зрения о том, что сунна по природе своей является «косвенным» или «внутренним» откровением или что сунна имеет такую же степень непогрешимости, как Откровение. Такого рода объяснению, естественно, не хватает принятия во внимание общества, времени и, кроме того, контекста, в котором были сформулированы нормы.
Еще большее удивление, тем не менее, вызывает то, что традиционные мусульманские юристы, несмотря на факт, что классическое мусульманское право было сформулировано ранними юристами в рамках теологии, утверждают, что оно полностью отличается от теологии. В то время, как такое утверждение может быть законно поддержано в отношении правил мусульманского права, оно является незаконным, когда применяется ко всему комплексу права. Потому что, как отмечают наши предшественники, право, содержащееся в Коране и сунне, основывается, следуя традиционным юристам, скорее, на божественной воле, чем на социальных нуждах.
Концепция сунны в мусульманском праве
Следуя классической правовой теории, правовые нормы, содержащиеся в хадисах, являются обязательными в такой же мере, как и Коран. Принимая это предположение как законное, все еще остается открытым вопрос, как толковать эти правовые нормы. Безусловно, мусульманские юристы создали науку «критика хадисов», но она относилась совершенно к другому аспекту дела, то есть к тому, до какой степени традиции, приписанные Мохаммаду, необходимо рассматривать в качестве подлинных. Естественно, некорректно говорить, что нет правил толкования хадисов. Наиболее часто хадисы толкуются таким же способом, что и Коран, то есть буквально . Возникает вопрос, является ли принцип буквального толкования наиболее приемлемым в конструкции хадисов.
Для того чтобы ответить на вопрос, определим значение термина «сунна». Сунна буквально значит «путь, процедура, способ действий». Но в техническом значении термин означает высказывания и поступки Мохаммада, также как и его невысказанное одобрение по особому образу поведения. Более того, концепция сунны, как показали нам проницательные исследования И. Гольдциера и Дж. Шахта, унаследована исламом от арабов. Гольдциер, например, писал: «Сунна не является изначально мусульманским словом, не является она и идеей, характерной для ислама. Корнями она глубоко уходит в этические сентименты самого язычества, которое Пророк пытался низвергнуть. Сунна является идеей, которую адаптировал ислам из арабского язычества…» . Для того чтобы понять сунну в исламе, необходимо знать доисламскую арабскую концепцию сунны.
Для арабов сунна значит «традиционное использование обычая, освященного наследственным употреблением, переданного практикой последующих поколений» . Таким образом, сунна в призме анализа современной правовой теории аналогична обычному праву. Но для арабов она значит нечто больше этого, так как, как отметил И. Гольдциер, сунна представляет для арабов-язычников «идеал жизни» . Поэтому сунна принадлежит к категории более широкого значения.
Обоснованным будет надеяться, что концепция сунны в исламе означала то же самое, что и арабская концепция сунны до тех пор, пока ее не модифицировал ислам. Мусульманское право, без сомнений, внесло много изменений. Например, он заявил в недвусмысленных выражениях, что только сунна Пророка была источником правовых норм и регуляторов. Так, Дж. Шахт подчеркивает, что «до того как Шафии охарактеризовал сунну как «…модель поведения пророка», господствовала точка зрения среди мусульманских юристов, что сунна «…отражает живущую традицию мусульманской общины». В этом смысле сунна гораздо ближе доисламской арабской концепции, но Шафии, как было отмечено выше, внес изменение в эту концепцию» .
Таким образом, с одной стороны, значение и рамки доисламской концепции сунны были очерчены, а с другой – расширены, поскольку ранние юристы в процессе систематизации мусульманского права широко заимствовали, обычно без подтверждения со стороны современных правовых систем. «Правовые максимы, иудейские и христианские материалы, даже афоризмы из греческой философии, – утверждает профессор Гибб, – были вложены в уста пророка и казалось, что нет пределов процессу фабрикации» . Имеет место также утверждение, что большинство из правовых норм и регуляторов, приписанных пророку, в действительности принадлежат гораздо более раннему периоду в мусульманской истории права. Гольдциер пишет, «что только очень маленькую часть канонических компиляций можно с уверенностью отнести к раннему периоду, которым они датируются» . Если изыскания и исследования И. Гольдциера, К.С Хургронье и Дж. Шахта считать убедительными и решающими, тогда необходимо признать, что сунна содержит не только то, что Пророк ислама говорил и делал в ходе разрешения споров, а также и то, что последовавшие халифы и исламские правители утвердили в качестве правил в ходе их управления правом и юстицией. Уместным будет привести и такой пример. Как отмечает Дж. Шахт, «ибн Мукафа, государственный секретарь в поздний омейядский период и в ранние аббасидские времена, подверг острой критике старую идею о сунне. Предшествуя Шафии, он понял, что сунна, как ее понимали в его время, основывалась на достоверных прецедентах, установленных Пророком и первыми халифами, но в большей степени – на административных регуляторах омейядского правительства. Вопреки Шафии, тем не менее, он не прибег к традициям от Пророка, а извлек противоположное заключение о том, что халиф был свободен фиксировать и кодифицировать утвержденную сунну» .
Ранняя компиляция сунны
Задолго до того как юридическая наука ислама признала сунну в качестве устанавливающей правовые нормы и регуляторы, она считалась авторитетной и находилась в большом уважении среди мусульман. Действительно, авторитет сунны был так высок, что обращение к правилу, содержащемуся в хадисах, имело решающее значение. Как заметил К.С. Хургронье, «решающий аргумент в этих спорах заключался сначала в определенном поступке или решении пророка; компетенция Мохаммада как законодателя еще не была установлена в виде ясной доктрины, но вся община гарантировала, что кто бы ни процитировал прецедент пророка, он будет верен».
Очевидно, необходимость в записи сунны Мохаммада возникла еще в раннем исламе. Обязанность по ее записи, тем не менее, оказалась не слишком простой, поскольку компилирование сунны началось ранними традиционалистами тогда, когда целый ряд подделок был уже в обращении. Наиболее важной задачей традиционалистов было отличие достоверной сунны от поддельной. По сообщению Бухари (ум. в 870 г.), одного из наиболее известных традиционалистов, он знал 600 000 традиций, запомнил из них 200 000, но признал только 7 397 как подлинно авторитетные. А так как многие традиции повторялись в этой компиляции, число достоверных уменьшилось до 2 762.
Неудивительно, что Абу Ханифа, живший во времена, когда традиции были еще свежи в памяти наследников-сподвижников Мохаммада, как сообщают, принял только семнадцать или девятнадцать в качестве подлинных . Как бы то ни было, мусульманские компиляторы традиций сформулировали правила с целью проверки достоверности. Например, говорят, что форма, в которой сообщается традиция, наиболее важна. «А» сообщил мне, что «Б» сказал ему, что он слышал от «В» (и так далее в соответствии с интервалом времени между Мохаммадом и говорящим), что Посланник Бога однажды сказал это или то или поступил таким или иным образом и т.д. Если традиция передает сами слова Мохаммада, она считается доказанной как достоверная. Если она таким образом не передана, то традиция не свободна от сомнений. Кроме таких тестов, как надежность передатчиков и полнота иснада, в «Критике хадисов» также применялись и другие методы проверки аутентичности хадисов. Традиции также подразделялись и классифицировались на три категории на основе полноты иснада: сильные, хорошие или слабые. Все изобретения в мусульманском праве доказали свой позитивный характер тем фактом, что большинство действующих традиций не выше подозрения даже с ортодоксальной точки зрения. Один автор действительно достаточно честно отметил, что «хадис является формой, в которой мы утверждаем свои заключения» . Авторитет для созидательной деятельности в отношении хадисов иногда исходил от следующих традиций Мохаммада: «Высказывания, приписываемые мне, которые согласуются с Кораном, возвращаются ко мне, высказал их я на самом деле или нет», и «Все что есть хорошее, я высказал его» .
Большой спрос на традиции Пророка можно объяснить тем, что они, наряду с кораническими нормами, были признаны решающими в рассмотрении споров. По мере роста спроса росло предложение, иногда выше спроса, а так как каждый правовой вопрос должен был иметь соответствующий хадис, появилась необходимость примирения противоречащих хадисов.
Традиционное толкование сунны
Ранние юристы сформулировали ряд правил с целью разрешения конфликтов между противоречащими традициями. Шафии, например, упоминает различные критерии толкования. Он утверждает, что конфликты, если таковые имеются, между двумя или больше традициями должны быть разрешены в процессе гармонического (дружеского) толкования. Утверждают, что «Китаб Ихтиляф ал-Хадис» специально посвящена этому предмету. Дж. Шахт сообщает, что Шафии никогда не считал две традиции от Пророка противоречащими, если только был способ принять их обе; он никогда не лишал законной силы одну из одинаковых, так как все были одинаково обязательными; он считал их противоречащими только в том случае, если нельзя было применить один без аннулирования другой» . Шафии сказал, что когда конфликтующие традиции не могут быть примирены, тогда более согласующаяся с Кораном должна быть избрана в качестве авторитетной . Он также сказал, что в случае двух противоречащих традиций более поздняя по времени будет считаться преобладающей над более ранней традицией. Видно, что коранические правовые нормы толкуются почти в одинаковой манере. Абдур Рахим фактически говорит, что правила толкования, применяемые к кораническим нормам, применяются с одинаковой силой и к правовым традициям Мохаммада .
Все эти законы толкования похожи на обычно применяемые в статутной конструкции. Но сунна никогда не предназначалась на роль правового кодекса. В таком случае оправданным ли будет толковать ее буквально, как кодекс.
«Согласованное решение» (ал-иджма)
«Под именем Иджма, – отмечает Н.П. Остроумов, – разумеется непогрешимое согласие мусульманской общины в вопросах веры и законоведения, выраженное в форме соборного постановления и разрешающее возникшее сомнение» . В классическом учении об источниках мусульманского права иджма означает консенсус всех крупнейших законоведов в каждую данную эпоху после кончины посланника по правовой норме в отношении конкретного прецедента, не урегулированного Кораном и сунной. Факт достижения консенсуса по спорному вопросу считается доказательством того, что принятое путем его решение является законной нормой в отношении этого вопроса.
Основой для возникновения «согласованного решения» считаются приписываемые Мохаммаду слова: «никогда среди моей общины не будет единодушного согласия в заблуждениях», то есть истина там, где есть общее согласие общины. Из Корана отнесли к этой новой мысли следующие стихи: «Таким образом, Мы поставили вас народом посредствующим, чтобы вы были свидетелями перед сими людьми, а посланник сей был свидетелем перед вами» (Коран 11:137); «но если бы они предоставили его (то или другое сомнение) суду посланника и имеющих власть между ними, …то узнали бы истину» (Коран 4:85). А в айяте 62 суры «Жены» сказано следующее: «Верующие! Повинуйтесь Богу, повинуйтесь посланнику сему и тем из вас, которые имеют власть». А обладателями религиозной власти, как хорошо известно, являются муджтахиды и муфтии, следовательно, именно муджтахидам Коран повелевает подчиняться в вопросах шариата.
Возникновение понятия «согласованное мнение» связано с именем так называемых «семи факихов Медины» (Сайд ибн аль-Мусайиб, Урва ибн аз-Зубейр, Абу Бекр ибн Убайда, аль-Касим ибн Мохаммад, Убайдаллах ибн Абдаллах, Сулейман ибн Йасар и Хариджи ибн Зейд) второй половины VII в., установивших порядок изучения спорных религиозных и религиозно-правовых вопросов. Как гласит традиция, эти факихи с целью вынесения единственно верного решения занимались установлением максимально достоверного варианта решения той или иной проблемы, вынесенного определенными авторитетными людьми, путем сбора всевозможных сведений и опроса возможно большего количества людей. Затем полученная ими информация сравнивалась и обсуждалась, на основании чего и выносилось решение.
Ранние правовые школы признавали согласованное решение мусульманской общины, фактически понимавшееся как единое мнение сподвижников пророка. На рубеже VII-IX вв. Мохаммад Шафии впервые сформулировал положение о «согласованном решении» как дополнительном источнике, применяемом при молчании Корана и сунны, и определил его как единогласное мнение всех мусульман. К началу X века основные школы права стали понимать под «согласованным решением» консенсус не всех мусульман, а крупнейших мусульманских правоведов-муджтахидов, и классическая концепция усул ал-фикх закрепила за ним статус третьего основного источника мусульманского права.
Ранее данное нами определение иджма дает основания полагать, что принцип «согласованного мнения» может быть осуществим при соблюдении нижеследующих условий:
наличие на момент прецедента нескольких муджтахидов как условие наличия нескольких мнений, подлежащих согласованию. Таким образом, при жизни Мохаммада «согласованное решение» в качестве источника мусульманского права не существовало, так как тогда пророк являлся единственным законодателем и толкователем права;
согласие на конкретную правовую норму всех муджтахидов соответствующего поколения, независимо от их гражданской и национальной принадлежности;
согласие каждого муджтахида на открытое выражение путем высказывания или практического действия, а также молчаливого подтверждения и одобрения весьма известных поступков. Ссылаясь в этом последнем случае на пример Абдаллы, сына халифа Омара, факихи признают, что вообще всякий спор может быть прекращен «всеобщим молчаливым согласием». Вот какой исторический факт приводит Н.П. Остроумов в подтверждение «всеобщего молчаливого согласия»: «В преданиях рассказывается, что Абдалла, сын халифа Омара, получил в числе предметов военной добычи рабыню, обнял ее на глазах своих сотоварищей, со стороны которых не последовало тогда никакого замечания. Очевидно, они имели в виду, что такая нескромность была допущена сыном халифа, но молчание их было принято потом как подтверждение права Абдаллы на рабыню, и стали затем ссылаться на этот случай в смысле положительного юридического факта, придавшего молчанию значение юридического подтверждения» ;
достижение абсолютного единогласия муджтахидов по обсуждаемому вопросу. Согласие большинства, в том числе подавляющего, не является «единогласным решением» (иджма), так как не может считаться решительным аргументом в пользу правильности принимаемого решения, поскольку при существовании разногласий существует и вероятность как правильного, так и ошибочного решения .
Такое решение, выработанное путем «единогласного решения», отвечающего перечисленным требованиям, принимается как факт и становится, безусловно, принимаемой к соблюдению правовой нормой. Здесь также необходимо заметить, что муджтахиды любого последующего поколения не имеют права сделать урегулированный ранее прецедент объектом иджтихада и подвергнуть принятую путем «единогласного решения» норму оспариванию или купюрам.
Значительная часть мусульманских богословов, как суннитов, так и шиитов, отрицают практическую возможность вынесения «единогласного решения», основанного на соблюдении вышеуказанных четырех требований. Прежде всего, нет единых критериев для муджтахидов. Если же допустить, что все муджтахиды на момент свершения определенного факта известны, остается весьма трудным в силу их географической разобщенности выяснить и доподлинно воспроизвести мнение относительно каждого факта. Если же предположить, что известны все муджтахиды и реальны способы выяснения достоверного мнения каждого из них, тогда может возникнуть вопрос о гарантии того, что ставшее известным мнение муджтахида не изменилось после того, как он познакомился с мнением своих коллег. Следовательно, достижение «единогласного решения» (иджма) в точном смысле этого понятия невозможно. Более того, если решение муджтахида основано на имеющемся конкретном указании источника, то нет никакой необходимости в согласовании этого решения с другими муджтахидами, то есть нет необходимости обращения к «единогласному решению». Если же согласовывается решение, принимаемое на основе гипотетического указания основополагающего источника, то в таком случае достижение «единогласного решения» весьма проблематично.
Современный арабский законовед-богослов, ныне покойный Абд аль-Ваххаб Халляф, бывший профессор Каирского университета, полагал, что возможность достижения «единогласного решения» в полном соответствии с его определением и требованиями зависит от контингента исполнителей и условий исполнения, и считал целесообразным поручить это дело исламским правительствам, мотивируя свое предложение так: «Каждое правительство может установить условия, при которых лицо допускается к иджтихаду, может выдать диплом муджтахида тому, кто удовлетворяет этим условиям. Поэтому каждое правительство может знать своих муджтахидов и их мнение по любому вопросу. Если каждое правительство одобрит мнение своих муджтахидов в отношении прецедента и будут согласованы мнения всех муджтахидов во всех исламских государствах в отношении нормы по этому прецеденту, то это и будет «единогласное решение» (иджма), а согласованная норма – правовой нормой, подлежащей неукоснительному соблюдению» .
Абд аль-Ваххаб Халляф придерживается того мнения, что иджма в полном ее значении никогда не достигалась, а называемые «единогласным решением» решения считались согласованными только присутствовавшими при обсуждении вопроса религиозными авторитетами. Эти решения основывались на совещательном принципе. Ученый приводит ряд убедительных и хорошо известных всем примеров из истории. Например, многочисленные предания свидетельствуют, что халиф Абу Бакр, а также халиф Омар, в случае отсутствия в Коране и сунне ответа на возникший вопрос, собирали на совещание самых авторитетных лиц мусульманской общины. И если им удавалось достичь согласия в отношении решения, останавливались на нем. Естественно, что присутствовать на совещании могли далеко не все признанные авторитеты того времени, так как многие из них находились по своим делам в других районах и даже странах. Другим важным фактом является то, что у нас не имеется свидетельств откладывания окончательного решения Абу Бакром до тех пор, пока не станет известным мнение всех муджтахидов из числа сподвижников в различных районах и странах. Несомненно, он ограничивался согласованным мнением участников совещания, то есть мнением ограниченного коллектива, которое, будучи коллективным мнением, ближе к истине, чем мнение единоличное. Такие решения принимались за «единогласное решение». Подобная ситуация была характерна только для эпохи сподвижников и омейядских государей в Андалусии. По окончании эпохи сподвижников к согласованию мнений не обращались, и правовые нормы исходили не от коллектива, а являлись дискреционным решением конкретного муджтахида в конкретной стране и обстановке.
Все ортодоксальные правовые школы признают «единогласное решение» третьим основным источником мусульманского права. Вместе с тем существуют различия между мазхабами в отношении к иджме. Это касается круга лиц, мнение которых может считаться авторитетным, а также подходов к принятым категориям этого источника права.
К примеру, маликитский и шафиитский мазхабы признавали лишь «практическое» и «высказанное вслух» «единогласное решение». Причем шафииты считали «единогласное решение» не самостоятельным, а дополнительным к Корану и сунне источником права. Ханбалитский мазхаб признавал все три категории «единогласного решения», но исключительно мединских муджтахидов.
Ханафитская школа принимает «единогласное решение», «высказанное вслух», а также «практическое» решение тех сподвижников, которые считаются ими передатчиками достоверных хадисов, а также консенсус этих двух категорий, достигнутый иракскими муджтахидами. Некоторые течения в рамках ханафитского мазхаба допускали возможность применения и «молчаливого единогласного решения». Тем не менее, во время рассмотрения новых вопросов ханафиты считают допустимым принятие «единогласного решения» (иджма) любой другой авторитетной группы. Благодаря этому в различных мусульманских регионах могут вырабатываться независимые региональные «единогласные решения».
За исключением ханафитского мазхаба, в котором «единогласное решение» (иджма) получило возможность развития в правотворческий институт, в остальных мазхабах иджма представляет собой канонизированный источник правового материала, приспособленный к учению определенной школы.
По мнению многих специалистов в области мусульманского права, в принципе «согласованного решения» лежит ключ к пониманию эволюции ислама и мусульманского права. Например, И. Гольдциер, говоря о заслугах известного знатока мусульманского права К.С. Хургронье, подчеркнул, что решающим принципом для правильного суждения о религиозных явлениях ислама служит не столько то, что об этом говорят Коран и сунна, сколько то, как эту букву толкует община. Он поясняет, что принцип «единогласного решения» облегчает путь к признанию всякого исторически возникшего явления, коль скоро оно (часто вопреки сильному сопротивлению пуристов) фактически санкционировалось общим согласием (которое дает возможность оправдать всяческие наросты как соответствующие учению ислама, несмотря на все их противоречие его истинным воззрениям). Этот принцип стал правовым базисом для всяких нововведений. Благодаря этому принципу в борьбе разноречивых мнений одерживали верх компромиссные формулы, и учение отдельных богословов поднималось до степени церковного авторитета. Отсюда догматика ислама, считающаяся теперь ортодоксальной, представляет собой плод «единогласного решения» (иджма) .
«Суждение по аналогии», или ал-кияс
Термин ал-кияс, в науке – усул ал-фикх, понимается как сопоставление неурегулированного основополагающими текстами вопроса-«извода» (ал-фар) с урегулированным вопросом-«основанием» (ал-асл), построенное на установленной специальными приемами аналогии «причины» (ал-ила) «извода» и «причины» «основания», которая известна или выявлена определенным методом, и выведение «суждения» (ал-хукм) в отношении «извода» по аналогии с «суждением» в отношении «основания».
Иными словами, если каноническим текстом установлена норма в отношении конкретного прецедента и установленным путем выяснена «причина» (или «условие») этой нормы, то любой вновь выявленный факт, «причина» которого аналогична «причине» установленной текстом нормы, приравнивается к тому прецеденту в «суждении»-норме на основании установленной аналогии причин.
Приведем примеры силлогизмов, разъясняющие приведенное определение понятия кияс:
убийство наследником своего наследодателя – вопрос, урегулированный сунной: «Убийца не наследует». Это происходит по причине преждевременности свершившегося в результате деяния факта смерти, то есть в силу противоречия следствия этого деяния 145-му айяту суры «Семейство Имрана»: «Не подобает душе умирать иначе, как с дозволения Аллаха, по писанию с установленным сроком…». Следовательно, в виду аналогии причин убийца завещателя в его пользу не получает наследства по завещанию;
бумага, скрепленная отпечатками пальцев, считается, как и бумага за письменной подписью (что предусмотрено гражданским кодексом), документальным свидетельством на основании аналогии «причин»: и подпись, и отпечатки пальцев указывают на конкретное лицо.
Приведенные примеры позволяют нам выявить четыре указанных в определении элемента формулы кияс: основание («убийца своего наследника не наследует, так как убийство означает преждевременное наступление смерти»; «бумага с письменной подписью является документальным свидетельством, так как подпись указывает конкретное лицо»), извод («убийца завещателя в его пользу»; «бумага с отпечатками пальцев»), где предметом сравнения являются: убийца наследодателя – убийца завещателя; бумага с подписью – бумага с отпечатками пальцев; суждение («не наследует», «является документальным свидетельством») и причина («преждевременность», «указывает конкретное лицо»).
Большинство мусульманских богословов считают кияс законным источником практических норм, занимающих четвертую ступень иерархической лестницы источников мусульманского права. За сторонниками «суждения по аналогии» закрепилось название «утверждающие ал-кияс». Наряду с ними есть и «отвергающие ал-кияс» – низамиты, захириты, исмаилиты и ряд других шиитских группировок, не признающих его источником правовых норм.
Сторонники кияса доказывают его правомочность как источника права, ссылаясь на Коран, сунну, высказывания и поступки сподвижников пророка, а также на логически рациональные выводы. Например, в качестве наиболее убедительных доказательств законности кияса они выдвигают три следующих айята Корана:
– 62-й айят суры «Жены», который гласит: «Верующие! Повинуйтесь Богу, повинуйтесь посланнику сему и тем из вас, которые имеют власть. А потому, если между вами откроются споры о чем-нибудь, предоставляйте их суду Бога и посланника, если вы сделались верующими в Бога и в последний день: это самый лучший, самый прекрасный способ для разрешения их». Основываясь на этом айяте, они утверждают, что и неурегулированный вопрос следует «вернуть» Аллаху и посланнику. «Возвращением» его к Аллаху и посланнику является любое возвращение к ним. Несомненно, что уподобление неурегулированного вопроса урегулированному в силу их равенства в причине установленного предписания является возвращением неурегулированного вопроса Аллаху и посланнику, так как в этом заключается следование их предписаниям;
– 2-й айят 59-й суры «Изгнание»: «Он заставил неверных из людей Писания выйти из своих жилищ при первом изгнании. Вы думали, что они не выйдут, и они думали, что их защитят от Бога их крепости; но Бог постиг их оттуда, откуда они не рассчитывали, и бросил страх в сердца их: они разрушили дома свои собственными руками и руками верующих. Возьмите это в назидание себе, одаренные зоркостью ума». Здесь доводом для них служит повеление-«назидание», то есть сравнивайте себя с ними, потому что вы – такие же люди, как и они, и если поступите также, как они, то и с вами случится то же, что случилось с ними. Данный айят, по их мнению, указывает на то, что милость и наказание Аллаха и все его предписания – заключения из посылок, следствия причин; из имеющихся посылок вытекают заключения, из причин – следствия. «Суждение по аналогии» же и есть не что иное, как следование «образу действий» Аллаха – выведение следствия из причины. Именно на это и указывает повеление Аллаха «возьмите это в назидание» или его слова, то есть то же самое может произойти и с вами, ибо аналогичные причины при аналогичных условиях вызывают аналогичные следствия.
Сторонники «суждения по аналогии» ссылаются и на другие строки Корана, в которых они видят подтверждение того, что предписание существует вместе с причиной. Наиболее яркими аргументами в пользу кияса, почерпнутыми из сунны, его сторонники считают следующие:
рассказ Мааза ибн Джабаля о том, что пророк, отправляя его в Йемен, спросил: «Как будешь судить?». На что Мааз ответил: «По Корану, а если не найду в нем решения, по сунне посланника, а не найду и в ней – прилагая максимум усилий, вынесу самостоятельное суждение». И пророк остался весьма доволен ответом своего сподвижника. В этом хадисе сторонники «суждения по аналогии» усматривают доказательство того, что посланник Аллаха разрешил прибегать к творческой рациональной разработке правовых вопросов (иджтихад) в случае отсутствия необходимого ответа в Коране и сунне, так как иджтихад и есть «приложение усилий» с целью прийти к суждению. Он включает в себя и «суждение по аналогии», а значит, последнее тоже было дозволенно посланником как одна из составляющих иджтихада;
авторитетными сборниками хадисов подтверждается, что посланник нередко обращался к суждению по аналогии, если не имел «ниспосланного» ему предписания относительно конкретного казуса. При этом нет никаких свидетельств того, что руководство «суждением по аналогии» объявлялось прерогативой исключительно посланника.
В качестве доказательств законности «суждения по аналогии» как источника права его сторонники приводят также многочисленные высказывания и поступки сподвижников пророка.
Самыми вескими рациональными доводами богословов в пользу кияса являются следующие:
Аллах установил предписания только во благо. Именно благо рабов божьих есть искомая цель установления правовых норм. Если неурегулированный вопрос соответствует урегулированному прецеденту в отношении причины суждения, которая и является предметом блага, то уравнение их в отношении суждения является осуществлением блага, которое и есть целью законодателя в его законотворчестве. Аллах, например, не мог запретить употребление виноградного вина из-за его опьяняющего действия, заботясь тем самым о рассудке своих рабов, но разрешить при этом употребление другого напитка, обладающего тем же действием (опьяняющим свойством), потому что смысл этой заботы – отвращение от опьянения, а значит, от любого напитка, ведущего к нему.
Тексты Корана и сунны количественно ограничены, тогда как число проблем и ситуаций бесконечно, поэтому основополагающие тексты в силу своей количественной ограниченности не могут быть единственными источниками законодательства. Кияс и является именно тем источником, который способен гибко приспосабливаться к реальной действительности и отвечать ее постоянно возрастающим требованиям, предоставляя возможность устанавливать правовые нормы, удовлетворяющие и общим целям законодательства, и общественным интересам.
Кияс – это источник, который поддерживается здравым смыслом и логикой. Из-за запрета на напиток, потому что он ядовит, с этим напитком сравнивается любой другой ядовитый напиток: ведь никем не оспаривается положение, что то, что произошло с одним из двух, должно произойти с другим, поскольку между ними нет никакой разницы.
Противники «суждения по аналогии» свое отношение к нему объясняют, в частности, следующим:
кияс базируется на предположении, ибо умозрительна сама причина предписания текста, а Аллахом не одобряется руководство предположением («Не следуй тому, о чем у тебя нет знания»). Отсюда, по их мнению, устанавливать нормы путем «суждения по аналогии» неправильно, так как, по сути, это следование гипотезе. Для оппонентов противников этого источника права данный аргумент последних несостоятелен, так как, утверждают они, Аллах запретил полагаться на предположение в вопросах доктрины; практические же нормы, установленные самим Кораном, в большинстве своем излагаются в нем в неоднозначной форме, в виде общих ориентиров. Не руководствоваться ими – абсурд, следовательно, абсурдно отвергать и кияс как источник права;
кияс основан на различии взглядов на мотивировку суждения, что вызывает различие и противоречие суждений, тогда как мудрый закон не приемлет противоречий его норм.
Это утверждение противников кияса его сторонники считают еще более несостоятельным, чем первое, так как расхождение на основе кияса касается не доктрины или основ религии, а «второстепенных» практических норм, и не только не ведет ни к какому пороку, но, возможно, служит интересам людей.
Высказывания некоторых сподвижников пророка свидетельствуют о неодобрении ими «самостоятельного суждения» (рай) и вынесении предписаний на его основании. Например, слова халифа Омара: «Остерегайтесь сторонников «самостоятельного суждения», потому что они – враги преданий хадисов. Они не в состоянии помнить хадисы, поэтому высказывают самостоятельное суждение. Они вверглись в заблуждение…».
Подвергая сомнению саму достоверность приведенного высказывания Омара и высказываний других сподвижников, к которым апеллируют противники «суждения по аналогии», их оппоненты, тем не менее, заявляют, что подобные высказывания имели своей целью не протест против этого источника права, а запрет следовать собственным пристрастиям к самостоятельному суждению, не питаемому основополагающими источниками.
Обязательными элементами кияса являются:
«основание» (асл) – модель урегулированного вопроса;
«извод» (фар) – модель неурегулированного вопроса, подлежащего сопоставлению с основанием в отношении суждения;
«суждение основания» (хукм ал-асл) – главная мысль всей формулы, которую предполагается применить к изводу, то есть уже существующее предписание – правовая норма;
«причина», или «условие» (илла), – качество, свойство суждения основания, на основе наличия которого и в изводе последний уподобляется основанию по суждению в отношении его, то есть решение в отношении извода выносится по образцу суждения в отношении основания.
Два первых элемента суждения – извод и основание – представляют собой, например, две какие-то ситуации, два факта или два других объекта рассмотрения, то есть сравнения, в отношении одного из которых решение-(суждение) указано, основание должно быть установлено одним из основополагающих текстов, извод не установлен ни текстом, ни «единогласным решением» (иджма) и не должно быть никакого различия, препятствующего равенству основания и извода в отношении суждения.
Третий элемент суждения – суждение основания – может быть применен к изводу при определенных условиях, так как не любую законодательную норму, установленную текстом в отношении какого-то факта, будет правильным распространить на основе аналогии на другой факт. Суждение, то есть существующая практическая норма, может приниматься к исследованию на предмет наличия аналогии с целью установить возможность применения этого суждения – правовой нормы, к изводу, только при том условии, если оно отвечает следующим требованиям:
это должна быть практическая правовая норма, установленная Кораном или сунной.
Относительно практической нормы, установленной путем «единогласного решения» (иджма), существуют две противоположные точки зрения: а) принимать ее к рассмотрению неправильно, так как условиями «единогласного решения» не предусматривается обязательного указания его «опоры», а не зная опоры, то есть источника суждения, нельзя понять его причину, поэтому суждение, достигнутое «единогласным решением», не может служить объектом «суждения по аналогии»; б) суждение, вынесенное «единогласным решением», может привлекаться к «суждению по аналогии», так как оно строится на выведении аналогии причин, значит, в любом случае непременно обращается к поиску подлинной причины суждения избранного основания, и его принцип реализуется только в том случае, если выявлена причина суждения, привлекаемого к сопоставлению.
должна быть доступна для понимания «причина» суждения «основания». В противном случае принцип «суждения по аналогии» неосуществим, так как он основан на постижении причины суждения основания и осознании наличия той же причины в изводе. Поясним это требование. Все практические правовые нормы выведены исключительно в интересах людей. Нет ни одной нормы, которая бы не имела под собой конкретной причины. Однако в шариате существуют нормы двух категорий:
а) нормы, причины которых известны только Аллаху; эти нормы касаются вопросов служения богу, и смысл этих норм или их причины людям постичь не дано;
б) нормы, причины которых указаны либо в прямой форме, либо в форме общих ориентиров, которыми следует руководствоваться, и являются доступными для упоминания.
Только относящиеся ко второй категории нормы и могут служить материалом для сопоставления. Это могут быть как конкретные, так и неоднозначные положения Корана и сунны. Условие допустимости привлечения этих норм-предписаний в качестве суждения основания формулы кияс – ясность причины или возможность ее выявления, доступность их смысла для постижения.
суждение не должно предназначаться только для своего «основания». Будучи предназначенным только для своего основания, суждение не может применяться к другому основанию. Оно считается таковым в двух случаях:
а) если наличие причины этого суждения невообразимо в другом основании. Например, сокращение молитвы для путешественника. Смысл этого суждения понятен, он состоит в устранении трудности, но причина суждения – путешествие, а наличие путешествия невообразимо без расстояния.
б) если источник указывает на предназначенность суждения основания только для этого основания. Например, существуют нормы, установленные только для пророка Мохаммада. Ему, в отличие от других мусульман, дозволено было иметь более четырех жен; на его женах нельзя было жениться после его смерти, хотя вдова любого другого мусульманина по истечении установленного срока имеет право выйти замуж вновь, то есть такие суждения связаны только с пророком Мохаммадом.
Наконец, четвертый элемент формулы «суждения по аналогии» – причина. Этот элемент заслуживает особого внимания, так как именно причина является основой суждения по аналогии.
Илла, то есть причина, представляет собой свойство в основании, на котором построено его суждение и по которому узнается наличие этого суждения в отношении извода. Так, опьяняющее действие – свойство виноградного вина, на котором основано суждение в отношении него – запрет на него, и по которому узнается наличие запрета на любой опьяняющий напиток. Причина, согласно науке об источниках мусульманского права, есть определение суждения.
Мусульманские богословы согласны с тем, что любое предписание установлено Аллахом во благо его рабов. Это благо заключается либо в принесении какой-либо пользы им, либо в отвращении от них какого-либо вреда. Мотив установления любой правовой нормы – принесение какой-то пользы людям или отвращение от них какого-то вреда. Именно этот мотив установления нормы и является целью ее установления, обоснованием нормы. Так, обоснование дозволения больному прекратить пост в месяц рамазан – устранение трудности больного; обоснование отсечения вору руки – охрана имущества людей и т. д.
Любое суждение строится, прежде всего, на своем обосновании, и наличие суждения связано с наличием обоснования, отсутствие суждения – с отсутствием обоснования, так как именно обоснование есть мотив установления и цель суждения – правовой нормы. Однако обоснование установления некоторых норм может быть скрытым, неявным, то есть неощутимым, и невозможно установить ни его наличие, ни его отсутствие. Невозможно ни строить на нем суждение, ни связывать наличие суждения с наличием обоснования, отсутствие первого – с отсутствием второго. Например, установление отцовства посредством супружества: обоснование установления – половая связь, приведшая к беременности жены от мужа. Это скрытое обстоятельство, знать которое невозможно. Обоснование может быть гипотетическим обстоятельством, то есть неточно определяемым. Например, обоснованием освобождения больного от религиозного поста – устранение трудности, которую составляет для больного человека его соблюдение, но это предположительное обстоятельство, так как степень этой трудности зависит от состояния здоровья конкретного человека. Построенное на таком обосновании суждение будет неточным.
Ввиду скрытости обоснования установления некоторых норм или его неточной определяемости следует принимать к рассмотрению какое-то другое обстоятельство, которое является явным, точно определяемым, то есть на котором строится суждение, с наличием которого связывается наличие суждения, с отсутствием – отсутствие, и которое соответствует обоснованию суждения, то есть является объектом обоснования или источником нахождения обоснования, на котором строится суждение, так как это обстоятельство ведет к установлению обоснования суждения. Это явное, четко определяемое обстоятельство, на котором построено суждение, так как оно (обстоятельство) есть источник нахождения обоснования суждения, и так как построение на нем суждения ведет к установлению обоснования суждения и обозначается в науке об источниках мусульманского права термином илла – «причина», или «условие».
Разница между обоснованием суждения и причиной суждения состоит в том, что обоснование суждения – это мотив и искомая цель установления суждения. Это то самое благо, к утверждению или преумножению которого стремился законодатель посредством введения правовой нормы, или это та самая пагуба, устранить или преуменьшить которую он стремился путем установления правовой нормы. Тогда как причина суждения – это то явное, точно определяемое обстоятельство, на котором построено суждение и с которым последнее связано своим наличием и отсутствием, потому что построение на нем суждения и его связь с ним ведут к выявлению обоснования установления правовой нормы (суждения). Так, обоснованием сокращения молитвы для путешественника является сокращение трудности. Однако это гипотетическое обоснование, нечетко определяемое, на котором нельзя строить суждение, поэтому предметом последнего законодатель счел путешествие как четко определяемое, явное обстоятельство, усмотрев в нем источник установления обоснования суждения, то есть его «причину». Действительно, особенность путешествия такова, что оно сопряжено с определенными трудностями. Устранение трудности путешественника и есть обоснование сокращения для него молитвы, в то время как «причина» сокращения – путешествие.
Принимая во внимание выше изложенное, все правовые нормы строятся на их причинах, а не на обоснованиях, то есть своим наличием или отсутствием они обязаны «причинам», а не «обоснованиям». Суть этого заключается в том, что правовая норма существует тогда, когда существует ее «причина», даже при отсутствии своего обоснования, и отсутствует тогда, когда отсутствует и «причина», даже при наличии обоснования, т.к. в силу скрытости или нечеткой определяемости обоснования в некоторых суждениях оно не может служить указателем наличия или отсутствия суждения, а связанная с таким обоснованием норма не может считаться состоятельным регулятором отношений. Таким образом, любой, кто находится во время рамазана в путешествии, может прекратить пост ввиду наличия «причины» – путешествия, даже если в своем путешествии он не видит для себя никакой трудности. Такое же право предоставлено и больному. Вместе с тем и не больному, и не путешественнику не разрешается не поститься даже в том случае, если пост представляет для него огромную трудность.
Следовательно, поскольку правовое решение строится на его причине, а не на обосновании, то законовед, обращаясь к «суждению по аналогии», должен проводить сравнение «основания» и «извода» по «причине», а не по обоснованию, а судья должен выносить решение тогда, когда имеется «причина», невзирая на обоснование. Вместе с тем на практике не будет принят к слушанию иск, например, об установлении отцовства, если существуют бесспорные доказательства того, что супруги не встречались друг с другом со времени заключения брачного договора , то есть суждения – установления отцовства – не будет, хотя «причина» – брак – имеет место.
Учением о «суждении по аналогии» (кияс) разработаны требования к «причине», так как не любое свойство урегулированного текстом основания (а оно может заключать в себе несколько свойств) является пригодной «причиной суждения», по аналогии с которым предполагается вынести суждение в отношении «извода». Здесь мы приведем только те требования к «причине», которые бесспорно принимаются богословами:
«Причина» должна быть «явным свойством» (васф захир).
«Причина» должна быть «точно устанавливаемым (определяемым) свойством» (васф мундабит).
«Причина» должна быть «соответствующим свойством» (васф муна-сиб).
«Причина» не должна быть свойством, ограниченным основанием, то есть она должна являться таким свойством, наличие которого можно установить в нескольких субъектах, и которое имеется в других «основаниях», так как цель выявления «причины суждения основания» – установление переходности этого «суждения» на «извод», то есть возможности его применения к «изводу».
Подводя итог вышесказанному относительно «суждения по аналогии» (кияс), следует отметить следующее:
метод «суждения по аналогии» аналогичен методу исследования правовых вопросов, широко применяющемуся римско-византийскими юристами, в основе которого лежит логика Аристотеля;
обращение к «суждению по аналогии» требовало от факиха крайней изощренности ума и обширнейших знаний, владения в совершенстве всем богословско-правовым комплексом со всеми его вариантами, ясного понимания поставленной перед ним задачи, умения здраво оценить полученные результаты;
отличительной особенностью «суждения по аналогии» является его способность гибко приспосабливаться к конкретной обстановке, в чем состоит одновременно и положительная, и отрицательная стороны кияса как источника мусульманского права. С одной стороны, он предоставляет возможность в некоторой степени отказаться от слепого подчинения догмам ортодоксального ислама, не противореча при этом его духу и общим целям, и согласовать право с требованиями времени. С другой стороны, эта же способность делает его орудием произвола в руках правящего класса, к которому относятся в мусульманских странах и религиозные верхи.
§ 4. Маджалла – первая крупномасштабная кодификация норм мусульманского права
Реформистское движение, начавшееся в 1839 году с Гюльханейского хатти шарифа и положившее начало, по сути дела, кодификации мусульманского права, вызвало ряд изменений в Оттоманской империи, пытавшейся следовать примеру быстро развивавшейся Европы. Многие административные и юридические институты были реорганизованы на западный лад, а европейское право было внедрено в различные сферы. Маджалла, тем не менее, была одним из важных средств сохранения исламских институтов, в то время как Оттоманская империя преобразовывалась из исламского в западное общество.
Хотя Маджалла была продуктом оттоманского реформистского движения, она базировалась на праве ханафитской школы. Она не вводила новых принципов права, а кодифицировала исламские принципы, которые служили гражданским правом Оттоманской империи. Такое ее название показывает на тот факт, что слово Маджалла означает дигесты правовых норм и принципов. Полное название кодекса звучит как Маждалат-и Ахками Адлие – Книга правил справедливости.
Чтобы понять природу этого кодекса, необходимо знать, почему и как она была составлена в качестве официального кодекса права и оценить ее значение в оттоманской правовой системе.
Маджалла явилась результатом политики реформ так называемого Танзимата. Знаменитая характеристика этого периода представляет собой существование двух отдельных правовых систем, происходящих из различных источников. До 1839 года существовала только одна система права в Оттоманской империи – шариат. Прерогативы султана, базировавшиеся на древнем праве таазир, заставили его (как верховного руководителя страны) ввести правила для регулирования публичных дел. Эти правила, тем не менее, не могли противоречить правам народа, которые защищались шариатом, или идти вразрез с основными принципами ислама. До 1839 года право в стране было преимущественно исламским; после 1839 года были приняты новые законы, заимствованные из западных кодексов. С тех пор в империи развивалась дуалистическая система права: одна взяла за первооснову исламское религиозное право, другая основывалась на континентальных, особенно французских, кодексах.
Непосредственные причины для развития дуалистической системы можно найти в проблемах, которые возникли в течение правления султана Селима III в 1789 году. В то время, когда Европа осуществляла большой прогресс, оттоманская сила приходила в упадок, так как Империя потерпела поражение в попытке получить выгоду из западного прогресса в науке и технологии. Когда султан начал понимать слабость империи по отношению к Западу, он хотел спасти себя от бедствия принятием европейских институтов и техники. В то же время Турция нуждалась в новых институтах и процедурах, чтобы облегчить ее возрастающие активные отношения с европейскими государствами.
Реформы начались в армии в конце XVIII века, но встретили сильное сопротивление, которое привело к убийству султана Селима III в 1807 году. В 1826 году, в течение правления Махмуда II, реформы продолжались (в это время они распространялись на военную сферу), а в 1839 году, когда на троне находился Абдул Маджид, они достигли своей высшей точки с принятием хартии Гюльхане, которая открыла эру Танзимата. Из-за того, что мусульманское право потерпело поражение и не могло регулировать такие проблемы, как внешний обмен, корпорации и коммерческие сделки, было трудно противостоять появляющимся деловым отношениям между оттоманскими субъектами и иностранцами, поэтому в 1850 году был принят Французский коммерческий кодекс для облегчения торговли с европейскими странами. В других сферах, где мусульманское право было явно устаревшим, таких как морское дело, уголовное право и принуждение в принятии решений судом, были введены подобные европейские кодексы.
Было ясно, что старые шариатские суды не смогут пользоваться этими новыми законами, что нужна новая юридическая система. В 1837 году, перед провозглашением хартии Гюльхане, был учрежден комитет для подготовки административных и юридических реформ, создания новых законов и регуляторов и наблюдения за их применением. В 1868 году этот комитет был разделен на две секции: Государственный совет, который продолжал выполнять обязанности по подготовке законов и надзору за вступлением их в силу, и Юридический комитет, который разрешал случаи, к которым было применимо новое вестернизированное право. После 1840 года специальный коммерческий суд занимался спорами, возникавшими между европейскими и местными торговцами. Новая система секуляризированных судов была создана специальным указом в 1871 году и просуществовала до 1880 года.
Применение новых законов и правовых механизмов создали определенные затруднения. Такие компиляции, как Коммерческий кодекс, были западными, но наряду с ними продолжало действовать оттоманское гражданское право, основывающееся на шариате. Таким образом, существовали принципиальные непримиримые различия между традиционным правом империи и новыми статутами, происходящими из иностранных источников.
Эта трудность была сформулирована комитетом, который подготовил Маджалла, следующим образом:
«В течение этого века торговые отношения расширились до такой степени и требуют такого комплексного характера, что турецкое право не может решать проблем, касающихся таких дел, как документы обмена или банкротства, поэтому нужен новый специальный Коммерческий кодекс для применения к таким случаям. А для дел, выходящих за рамки этого Кодекса, необходимо обращаться к гражданскому праву страны. Например, в Коммерческом суде, где процесс происходит в соответствии с положениями Коммерческого кодекса, необходимо прибегать к гражданскому кодексу по таким делам, как наследование, гарантии и посредничество.
Первая трудность, с которой встретился комитет, состояла в том, что не существовало единого мусульманского кодекса. Нормы были разбросаны в работах различных юристов, и большинство из них было написано на классическом арабском языке, для пользования которыми юристы в светских судах обладали недостаточными или вообще не обладали знаниями (арабского языка). Мусульманские юристы, в свою очередь, не были не только знакомы с принципами западного права, но часто затруднялись в выведении принципов из отличающихся и разбросанных источников шариата» .
Обсуждая эту ситуацию, комитет подчеркивал:
«Если положения о сделках были достаточными для нужд народа, то они (судьи) будут применять их, но люди думают, что так как судьи гражданских судов не являются экспертами религиозного права, они не могут разрешать эти споры, как они делают это в соответствии с законом, а будут решать по своему усмотрению. В коммерческих судах, где применяется коммерческое право, возникли большие трудности по вопросам, находящимся за пределами коммерческого права. Невозможно обращаться к европейским законам, так как они не являются законами Турции, и никакое решение суда не может основываться на положении, не являющемся правом страны. Также невозможно посылать чисто коммерческие дела в религиозные суды, так как ради маленького вопроса они должны применять религиозное право ко всему делу. Более того, процедура двух судов полностью отличается. Судьи коммерческих судов не ссылаются на религиозные книги по праву из-за незнания их» .
Комитет чувствовал, что невозможно будет назначать лиц, обладающих опытом знаний религиозного права в гражданские суды, так как только немногие из них и даже они встречались с большой трудностью в употреблении надлежащих законных положений из-за большого количества и различия источников.
Турецкий государственный деятель Али Паша, принимая во внимание тот факт, что коммерческие суды пользовались законами, перенятыми, главным образом, из Франции, приходит к аргументированному логическому выводу, что Французский гражданский кодекс должен быть принят в качестве Гражданского кодекса Оттоманской империи. Другие из числа наиболее консервативных и религиозных школ настаивали на том, чтобы гражданский кодекс был компиляцией исламских принципов, взятых преимущественно из ханафитской школы. Этой группой руководил известный ученый и государственный деятель Севдет-паша.
Верх взяла точка зрения, защищаемая Севдет-пашой, и официальный комитет был сформирован в 1869 году для подготовки гражданского кодекса, основывающегося на принципах ханафитской школы. Комитет заседал до 1888 года, но был распущен до завершения работы. За время существования комитета произошло много изменений в его составе. Даже Севдет-паша, являвшийся его председателем, оставлял его время от времени из-за давления других дел, но он всегда сохранял глубокую заинтересованность в работе комитета и играл наиболее значимую роль в подготовке Маджаллы.
Цель Маджаллы и процедуры, использованные при ее составлении, были заложены Севдет-пашой в докладе комитета в следующем виде:
«Работа по компиляции религиозных принципов для создания кодекса, содержащего положения для удовлетворения нужд нашего общества, была возложена на нас указом султана. Мы собрались в канцелярии Верховного суда и собрали точки зрения и идеи наиболее известных ханафитских юристов по предмету муамалат для принятия настоящих положений. Результатом нашей работы является классификация в соответствии с различными субъектами права, и кодекс назван Моджалат-и Ахкам-и Адлие» .
Различные части Маджаллы были опубликованы и вступили в действие на протяжении ряда лет. Первая часть (посвященная вступительной части и книга о продаже) была опубликована в 1870 году, шестая и последняя в 1877 году. Маджалла была представлена султану и после его одобрения получила обязательный характер. В докладе комитета говорилось, что в соответствии с мусульманской доктриной в спорных делах обязательным является мнение, которого придерживается султан. Таким образом, если взгляды, выраженные в этой книге, будут найдены приемлемыми, они будут отданы на рассмотрение и утверждение султану.
Хотя комитет впоследствии кодифицировал процессуальное право, он был распущен подозрительным султаном Абдул Хамидом II в 1888 году, до того как он начал работу над другими отраслями гражданского права.
Маджалла имела силу закона и использовалась в качестве гражданского кодекса Оттоманской империи. Она только постепенно была перенесена в завоеванные страны. Тем не менее, она не была кодексом в строго европейском понимании, так как она не была завершена и не была эксклюзивным утверждением права в том виде, в каком оно существовало во время кодификации, а, скорее, обычными дигестами существующих норм мусульманского права.
Интерес представляет организация и базовые принципы Маджаллы. Хотя Маджалла была гражданским кодексом Оттоманской империи, она не содержала всех положений гражданского права. Маджалла состояла из вступительной части и шестнадцати книг, каждая из которых была посвящена различным вопросам: торговле, наследованию, поручительству, возмещению долга, залогам, доверительной собственности и опекунству, дарению, незаконному присвоению и разорению, запретам, принуждению и преимущественному праву на покупку, совместным владениям, посредничеству, дарственным записям и распискам, признаниям, искам, свидетельствам, приведению к присяге и отправлению правосудия судами.
Общее число статей составляет 1851.
Вступительная часть Маджаллы содержит основополагающие принципы, которые предназначены служить руководством для судей в применении его положений в особенных случаях. Например, статья 2 гласит что, «решение должно соответствовать цели (вещи), т.е. чтобы оценить какое-нибудь действие, надо исследовать намерение». А статья 3 говорит: «В договорах (следует) принимать во внимание цель и намерение договаривающихся, а не буквальный смысл употребленных ими выражений и слов». Эти два правила охватывают важные принципы для толкования контрактов, которые идентичны с принципом цели, принятым современными гражданскими кодексами. Статья 5 гласит, что «каждой вещи естественно оставаться в том состоянии, в котором она находится», а статья 6: «То, что существовало издревле, должно уважаться», то есть существование ситуации должно быть принято в неизменном виде до тех пор, пока не будет доказано, что она была изменена законным актом. Здесь, таким образом, получил закрепление один из важных принципов, их еще называют методами мусульманского права, о неизменности состояния .
Некоторые из этих основополагающих принципов применяются в случаях убытков и компенсации. Таким образом, статья 7 устанавливает, что несправедливость не может быть устранена такой же несправедливостью; статья 27: «Значительный вред может быть устранен при помощи меньшего»; статья 31: «Вред должен быть устранен по мере возможности». Это значит, что губительная ситуация не может считаться законной, даже если она существует длительное время, так как несправедливость не может создать справедливость. Пагубная ситуация конституирует исключение из принципа, заложенного в статьях 5 и 6, и должна быть исправлена. Пагубная ситуация не может быть устранена созданием другой пагубной ситуации. Она может быть только устранена актом, порождающим меньший убыток.
Статьи 36 и 45 рассматривают обычай как источник права и устанавливают принцип, что он будет применяться тогда, когда это необходимо, так как «обычай имеет силу закона». Статья 40 устанавливает, что обычай может изменить значение закона, а закон может изменяться по прошествии времени (ст. 39). В соответствии со статьей 43, дело, отвечающее обычаю, принимается как договорное обязательство, даже если оно не стало частью текста соглашения, подобно тому, что правило, установленное обычаем, имеет такую же силу, как правило, установленное законом (ст. 45).
Среди других основополагающих принципов принцип, содержащийся в статье 55, устанавливает: «Вещь, не дозволенная в принципе, может получить разрешение по исполнении», в статья 56: «Совершение легче начинания». Маджалла дает следующий пример для иллюстрации принципа статьи 55. Неприемлемо давать долю неразделенного совместного имущества в качестве подарка, так как в соответствии со статьей 57 дарение считается совершенным только тогда, когда завершена его формальная передача, а формальная передача совместного имущества невозможна. Вместе с тем, если кто-либо затем будет притязать на право доли как совладелец, а имущество будет разделено, реципиент дарения наделяется правом на долю. Целью закона является вмешательство в права индивида только тогда, когда это совершенно необходимо и для уважения желаний договаривающихся сторон.
Моральные принципы, как основное правило, поставлены выше экономических нужд. Статья 30 гласит: «Устранение зла следует предпочесть извлечению выгоды», так как если даже экономическая выгода может быть в сохранении зла, то она может послужить средством поиска справедливости. Если дом построен нелегально на земле другого лица, то дом будет разрушен, если собственник земли этого пожелает, несмотря на финансовые затраты.
Теория реальной ответственности или риска выдвинута в ряде предшествовавших статей: «Вред соответствует пользе. То есть тот, кто пользуется выгодами, должен нести и сопряженные с ними расходы» (ст. 87); «Труд пропорционален (извлекаемой) выгоде, и выгода пропорциональна (затрачиваемому) труду» (ст. 88). Из этого следует, что если ситуация создаст выгоду для лица, так что лицо будет ответственно за риск, исходящий из нее, то есть бизнесмен или собственник фабрики будет ответственным за ущерб, который он причинит другим лицам, даже если с его стороны не было ошибки. В континентальном европейском праве ответственность основывается, главным образом, на принципах небрежности. Если ущерб не касается небрежности, то он не подвергается компенсации; реальная ответственность применяется в определенных исключительных случаях. В Маджалле, напротив, реальная ответственность является существенным принципом.
Книга I Маджаллы посвящена продаже, которая рассматривалась как базовый контракт. Она разделена на вводную часть и семь глав, каждая из которых разделена на ряд секций. Во вступительной части (ст.ст. 101-166) содержатся разъяснения и дефиниции многих правовых терминов и фраз, использованных в книге. Например, даны определения и проиллюстрированы различные формы терминов «продажа» и «собственность».
Книга II посвящена наследованию и разделена на вступительную часть и восемь глав. Во введении к этой книге объяснены используемые термины и классифицированы различные формы наследования.
Каждая книга Маджаллы содержит дефиниции и классификации предмета, с которым имеет дело. Но классификация является как незавершенной, так и недостаточно организованной. Маджалла страдает от недостатка единообразия, и некоторые из ее предметов задействованы в разных местах. Например, книга о трастах содержит определенные положения, касающиеся как депозита, так и ссуды, а в книге о совместном владении есть некоторые полностью совпадающие положения.
Последние четыре книги Маджаллы посвящены больше гражданскому процессу и организации суда, чем субстанциональному гражданскому праву. В книге о признаниях есть нормы о различных формах принятия иска; книга об исках содержит положения о предъявлении и защите иска и о процессуальном отводе, а книга о свидетельских показаниях касается различных аспектов свидетельств, таких как доказательства, документы и клятвы. Необходимо отметить, что нет норм, касающихся брака, развода, наследования и вакфа. Комитет хотел добавить специальные секции по этому предмету, но не хватило времени сделать это до его роспуска.
Частное владение движимым имуществом находилось в рамках Маджаллы, но оно регулировалось не кодифицированными нормами шариата. Земельное право, обнародованное до Маджаллы, применялось к arazii emiriyye и arazii memluk. В случае с государственной землей (arazii emiriyye), государство являлось собственником земли, а индивиды приобретали права на землю с разрешения государства . Отношения между государством и индивидом считались договорными и регулировались статутными правилами.
Маджалла основывается исключительно на ханафитской школе права, и для того чтобы удовлетворить консерваторов, во внимание принимались только точки зрения наиболее известных юристов этой школы. Таким образом, источники Маджаллы были очень ограничены. Можно сказать, что каждая часть представляет собой обобщение определенной книги фикха. Трактовка дел и используемые в каждой главе термины придают Маджалле характер больше учебника, чем гражданского кодекса.
Свидетельством этого являются положения Маджаллы, которые оперируют следующими основными категориями: контракты, собственность (имущество), гражданские правонарушения, незаконное приобретение и процесс.
Маджалла охватывает принципы контрактов, полностью отличающиеся от тех основных принципов, которые приняты континентальным и англо-американским правом. О том, что нормы Маджаллы основываются на моральных принципах больше, чем на экономической целесообразности, свидетельствуют нормы контрактов. Маджалла не принимает западный принцип свободы контракта, а вместо этого устанавливает подробные ограничения, для того чтобы защитить индивида в пользовании правами, которые он приобретает контрактом. На Западе свобода договора ограничена общественным порядком и основными нормами поведения, но индивид свободен в заключении любого контракта с учетом этих ограничений. Маджалла, напротив, определяет виды контрактов, которые могут быть заключены, и условия, которые к ним предъявляются. Относящиеся к нему условия находятся в главе о продаже.
В отчете о работе комитета проблемы, касающиеся условий, предъявляемых к контрактам, формулировались следующим образом:
«Коммерческие сделки главным образом основываются на определенных условиях… ханафитская школа утверждает, что большинство условий, основывающихся на заключении контракта о продаже вещи, делает продажу ничтожной» .
После цитирования точек зрения известных юристов различных школ в отчете следует:
«…Ханафитской школой был избран средний курс, и условия были поделены на три категории: имеющие силу условия; условия, делающие контракт недействительным, и условия, которые потеряли законную силу. Таким образом, любое условие, выдвинутое в пользу одной из договаривающихся сторон и не отвечающее самой сути договора или которое не гарантирует основные элементы договора, является аннулирующим и ведет к отмене продажи. Условие, не приносящее выгоду одной из сторон, рассматривается как потерявшее законную силу. Продажа считается действительной, так как предмет купли-продажи подлежит присвоению и овладению проданной вещью, и продавец беспрепятственно может определить цену собственности. Но если условие выгодно только одной из договаривающихся сторон, которая настаивает на выполнении такого условия, а другая сторона намеревается избежать его, то это послужит причиной спора, и нельзя настаивать в таких условиях на том, что продажа завершена. Продажа вещи на условии такого рода, тем не менее, разрешается, если это позволено обычаем, так как в этом случае спор как таковой, в конце концов, будет разрешен обычаем…
Глава первая, параграф четвертый книги I Маджаллы о продаже касается продажи вещи по условию. В соответствии со статьей 186, «продажа, заключенная под условием, являющимся результатом самой сущности контракта, действительна, равно как и само условие». Маджалла разрешает удерживать проданную вещь до тех пор, пока не будет уплачена ее цена, а статьей 187 объявляет продажу действительной, если она является предметом условия, которое «должно обеспечить одно из основных обязательств контракта». Статья 188 оговаривает, что продажи и условия являются действительными, когда условие санкционировано местным обычаем. Наконец, статья 189 устанавливает, что «когда в продажный договор включено условие, которое не благоприятствует ни той, ни другой стороне, продажа является действительной, условие же, как бы несуществующим». Пример сводится к тому, что продажа животного осуществляется на условии о том, что оно не будет продано третьей стороне. В этом случае продажа является действительной, а условие – ничтожным. В других главах Маджалла не повторяет положения об условиях, но подчеркивает условия, которые являются неприемлемыми. Например, в главе об аренде и наследовании статья 428 устанавливает, что условие, запрещающее субаренду, является действительным.
В отношении контрактов существует тенденция установления в рамках Маджаллы устойчивой концепции справедливости (правосудия) и предупреждения получения незаконной выгоды. Существует также попытка регулировать каждую деталь и не оставлять ничего для толкования индивида. В европейских континентальных кодексах имеется немного сходных положений, которые должны рассматриваться сторонами. Например, в контракте аренды, в соответствии со статьей 449, «сдаваемая в наем вещь должна быть определена». Таким образом, если один или два магазина подлежат аренде, а конкретный магазин не определен или арендатор не сделал выбор, то контракт считается ничтожным. Так как контракт недействителен, то невозможно внесение никаких юридических разъяснений или требований в намерения сторон. Если необходимо нанять опытного работника, то необходимо во всех деталях определить суть работы, которая должна быть выполнена, и метод выполнения (ст. 455). Если даже положения незаконной аренды сдающим в аренду выполнены, плата ренты арендатором не является обязательной, так как контракт считается ничтожным. Тем не менее, эквивалент суммы денег может быть присужден решением суда в пользу сдающего в аренду. Хотя эта сумма считается компенсацией, а не платой в выполнение контракта, она не должна превышать размер, зафиксированный в контракте.
Свобода контракта в этой связи также ограничена детализированными Маджаллой нормами. Наиболее яркие примеры можно найти в договоре продажи. Статья 105 устанавливает: «продажа состоит в обмене вещи на вещь». В соответствии со статьей 126 «собственность состоит из чего-то, чего желает человеческая природа и что не зависит от требования времени». Вещи, запрещенные исламом, не могут быть проданы. К этой категории относятся вино, свинина, мертвые животные и деньги. Нематериальные вещи также не могут быть предметом продажи. Статья 210 ставит общее условие, что «продажа вещи, которая по большому счету не рассматривается как собственность… ничтожна».
Освобождая экономические концепции от всего неэкономического, Маджалла исключает много вещей из рамок договора продажи, ограниченных предметом продажи и ощутимо отстающих от экономических требований времени. Тот факт, что нематериальные вещи, такие как электричество, не могут быть предметом договора продажи, препятствует многим сделкам, включая кредитную продажу, и послужил причиной многочисленной критики кодекса.
Немалый интерес представляют вопросы, связанные с недвижимым имуществом. Концепция недвижимого имущества, содержащаяся в Маджалле, практически полностью схожа с аналогичными концепциями в западноевропейских кодексах. Статья 1192 устанавливает, что любое лицо может делать со своей собственностью, находящейся в абсолютном владении, что пожелает, при условии сохранения прав других. В соответствии со статьей 1194, абсолютное владение распространяется на собственность в воздушном пространстве и под землей без ограничения. Маджалла придает большое значение отношениям между соседями и регулирует их в деталях в главе третьей книги о совместной собственности.
В четвертой главе книги о совместной собственности Маджалла рассматривает собственность, зарезервированную для общественных целей, таких как вода, трава и огонь. Следовательно, статьи 1235, 1236 и 1237 устанавливают, что вода, которая протекает под поверхностью земли, природные богатства, море и большие озера, не принадлежащие никому, находятся в общественном пользовании. Реки распределены на две категории: те, которые являются предметом права частной собственности, и те, которые таковыми не являются. Реки, дно которых не проходит через собственность, находящуюся в абсолютном владении лица или группы лиц, не являются предметом прав частной собственности.
Реки, которые могут быть предметом приобретения частными лицами, разделены на две категории: реки, которые не исчерпываются на территории частного собственника, а продолжают свой курс (протекают) через свободную землю, которая свободна для всех, и реки, которые текут полностью в пределах частной собственности. К последней категории относится право на преимущественную покупку, то есть если река течет через собственность ряда владельцев, и один собственник продает свой участок, другой соседний владелец имеет право на покупку его земли на том же условии, что и предполагаемый третий покупатель.
Право на преимущественную покупку шифа – законное право на покупку недвижимой собственности другого лица – является очень важным в мусульманском праве вообще и рассматривается подробно в Маджалле.
В соответствии со статьей 1008, существует три ситуации, когда возможна преимущественная купля: 1) совместное владение собственностью, предполагающее, что один из совладельцев продает свою долю, другой имеет преимущественное право на покупку этой доли по такой же цене, как и третья участвующая сторона; 2) Обладатели права совместных услуг, таких как права на общую дорогу, пользование водой, имеют привилегию преимущественной покупки (случай с совместными бенефициариями частной речки также относится к этой категории); 3) право на преимущественную покупку ближайших соседей.
Статьи 1009, 1010 и 1012 определяют ситуации неправомерных притязаний на преимущественную покупку.
Глава пятая книги о совместной собственности придает немаловажное значение отношениям между совладельцами. Согласно статье 1308, совладельцы ответственны за содержание собственности в долевых пропорциях. Если один из совладельцев отремонтирует все имущество с согласия остальных, то последние должны ему возместить затраты. В случае отсутствия совладельца, нуждающегося в ремонте имущества, находящийся на лицо совладелец должен получить разрешение на производство ремонта у судьи. Он заменяет решение отсутствующего или отсутствующих (ст. 1310). Если один из владельцев отремонтирует имущество без получения согласия других совладельцев или суда, он теряет право требования компенсации или обращения в суд на одобрение ремонта. Его действия рассматриваются как акт дарения. Суд, тем не менее, может принять решение о разделе имущества, если оно может быть поделено (ст.ст. 1311 и 1312). Лишение права обращения в суд за разрешением на такой ремонт основывается на основополагающем принципе статьи 25 о том, что несправедливость не может быть устранена поручением такой же несправедливости. Совместная собственность может быть разделена за исключением нескольких случаев. Если в этих исключительных случаях один из владельцев пожелает отремонтировать имущество, а другие не дадут на это согласия, ремонтные работы могут быть выполнены с разрешения суда, а остальные владельцы обязаны заплатить полагающуюся за их долю стоимость.
Параграф второй этой же главы содержит положения, касающиеся очистки и углубления дна реки и ватерлинии. Статья 1321 предусматривает очистку дна рек, которые не являются частной собственностью, а находятся в общественном владении. Очистка дна таких рек является обязанностью государства, но если финансовая ситуация государства делает невозможным определение дна реки, тогда определение дна реки становится обязанностью общественности.
Значительный интерес представляют вопросы, связанные с незаконным присвоением и порчей имущества. Регулирование, касающееся незаконного приобретения и разорения, находится в книге VIII. Статья 881 определяет незаконное приобретение как изъятие и удержание имущества другого лица без его согласия. Порча может быть или прямая (ст. 887), или непрямая (ст. 888), в зависимости от того, само ли лицо испортило вещь или является причиной порчи.
Незаконно присвоенное имущество должно быть возвращено на то место, откуда было взято (статья 890). Если такое имущество испорчено, то лицо, которое присвоило его, обязано уплатить за ущерб, не зависимо от того, по его вине это произошло или нет (ст. 891). Если взятая вещь изменилась (например, если фрукты высохли), собственник обладает правом забрать имущество обратно или потребовать эквивалентную плату (ст. 897). Если лицо, которое взяло имущество, что-то добавило к нему, владелец волен потребовать плату за имущество в первоначальном виде или взять исправленное имущество после оплаты стоимости дополнения (ст. 898). Если стоимость вещи после ее незаконного присвоения упала в цене, то ее владелец может отказаться взять ее обратно. Тем не менее, если цена снизилась из-за использования вещи, лицо, которое присвоило ее, должно компенсировать владельцу величину, на которую понизилась ее стоимость (ст. 900).
Если недвижимое имущество незаконно присвоено, оно должно быть возвращено безальтернативно (ст. 905). Если построен дом или посажено дерево на незаконно приобретенной земле, они должны быть убраны до возвращения земли. Если перемещение дома или дерева послужит причиной повреждения земли, владелец земли может приобрести их, уплатив стоимость перемещения (ст. 906). Маджалла таким образом стремиться защитить владельца земли больше, чем лицо, которое усовершенствовало имущество, игнорируя ущерб, который может понести последний. Сделано только исключение, если стоимость строения или дерева больше, чем земли, и если лицо, построившее дом или посадившее деревья, верит, что оно имело законное право это делать. В этом случае хозяин дома или дерева может приобрести землю, заплатив ее стоимость.
Когда порча имущества доказана, то Маджалла возлагает ответственность за ущерб на лицо, испортившее вещь (ст. 912). Следовательно, ребенок, испортивший имущество, или лицо, которое испортило случайно имущество другого лица, обязано выплатить компенсацию (ст.ст. 913, 916). Намерение и небрежность не учитываются, а обязанность основывается исключительно на результате действия. Если поступки обеих участвующих сторон станут причиной ущерба, ответственность разделяется (ст. 15). Если кто-либо потянет пальто другого и разорвет его, он один несет ответственность за ущерб. Но если он держал пальто, а другое лицо потянуло и разорвало его, или если он сидел на поле пальто другого лица, и это лицо порвало свое собственное пальто, вставая, компенсация составляет только половину стоимости пальто.
В противоположность вышесказанному, если порча является косвенной, лицо, причинившее порчу, ответственно, если только его действие имело незаконную природу (ст. 924). Следовательно, если лицо совершило действие (законное само по себе), которое в свою очередь может вызвать порчу вещи, и в то же время последует другое действие, то ответственность несет совершивший второе действие (ст.ст. 90, 925). Например, А вырыл колодец, а Б загнал также туда животное В. Только Б ответственен в этом случае. Владелец животного не несет ответственность за ущерб, причиненный животным, если не имела место невнимательность или если он предупредил, что животное опасно (ст. 920).
Книга XIII посвящена признаниям, книга XIV – искам, книга XV – свидетельствам, а книга XVI – отправлению правосудия, но Маджалла не кодифицировала эти темы систематически. Признание определяется как «заявление одного лица, разрешающее подачу иска другим лицом против него». Для того чтобы признание имело силу, необходимо, чтобы лицо было взрослым и находилось в здравом уме (хотя нет необходимости в том, чтобы тот, в пользу кого сделано признание, был в здравом уме), действовало по своей свободной воле, не было сделано неправоспособным, что может сделать его зависимым от опекуна. В дополнение это признание не должно противоречить очевидным фактам (ст.ст. 1572-1578).
Последствиям признания посвящена третья глава книги XIII. В соответствии со ст. 1587, «каждый является связанным своим собственным признанием, если только это признание не отвергнуто судебным решением». Статья 1588 гласит, что «в частном праве отказ от признания недопустим. Когда, например, кто-либо признал, что он должен такому-то лицу такую-то сумму, он не может уже отказаться от этого признания и остается связанным им». Если лицо утверждает, что его признание не было правдивым, то лицо, имеющее от этого выгоду, имеет право на клятву о том, что оно (признание) было правдивым. Например, А письменно признал, что он занял сумму денег у Б, а впоследствии стал отрицать, что он занимал эту сумму, заявляя, что он никогда не получал денег. В этом случае Б должен принять присягу, что признание не является ложным (ст. 1589).
Параграф третий книги XIII имеет дело с признаниями, сделанными в течение смертельной болезни, каковой является болезнь, обычно приводящая к смерти, и когда смерть наступает в действительности на протяжении года. В таких примерах признание является или ничтожным, или рассматривается как завещание. Статья 1608, которая регулирует письменные признания, устанавливает, что «записи в книгах, держание которых коммерческой практикой считается обязательством, приравнивается к письменным признаниям. Подобные записи могут фигурировать на суде в качестве доказательств».
Книга XIV содержит правила об условиях иска и его законности, защите иска, сторонах иска, процессуального отвода и ограничении. Иск определяется как действие, сделанное в суде одним лицом для доказательства своего права по отношению к другому (ст. 1613). Обе стороны должны находиться в здравом уме и быть совершеннолетними, хотя сумасшедшие и несовершеннолетние подростки могут возбуждать дела через опекунов (ст. 1616). Ответчик должен быть известен. Не может быть подан иск против неизвестного лица. «Так, если истец говорит, что он должен получить определенную сумму с одного или нескольких жителей такого-то селения, но не обозначает с кого именно, то его иск не является действительным. Личность ответчика должна быть установлена определенным образом» (ст. 1617).
В принципе, когда расследуется иск, должны присутствовать или быть представленными обе стороны. Если ответчик не явится или не назначит представителя, то суд должен послать ему судебные повестки для явки в суд на три отдельных случая. Если он опять не явится, суд назначит для него представителя и продолжит рассмотрение случая, и «если, по мнению судьи, претензия истца является достаточно доказанной, он постановляет решение» (ст.ст. 1618 и 1834). Даже после вынесения заочного решения ответчик может явиться в суд и показать, что он имеет защиту против иска. В этом случае будет слушаться защита, а решение может быть изменено (ст. 1836).
Хотя Маджалла не занимается корпорациями или лицами, наделенными правом действия от имени корпорации, существуют две статьи, связанные с этим делом. В деревне, численность населения которой превышает сотню, лицо или несколько лиц могут подать или защищать иск в пользу общины в делах, касающихся всей деревни, таких как вода, или касающихся их прав. В деревнях, численность населения которых меньше сотни, иск должен подаваться всем населением (ст.ст. 1645-1646). Иски, касающиеся общественных мест, таких как автострада, могут подаваться любым горожанином (ст. 1644).
Глава вторая книги XIV об исках имеет дело с положением об ограничениях. В общем, иски могут быть поданы в течение пятнадцати лет, но разрешается 35 лет для подачи исков, касающихся основополагающих учреждений священного фонда (вакфа). По истечении этого срока право на иск утрачивается за давностью (ст.ст. 1660 и 1661). Иски, касающиеся прав на государственные земли, частные дороги или воду могут приниматься только в течение десяти лет со времени подачи первого иска. В соответствии со статьей 1674, в большинстве случаев по прошествии времени право не теряется. Если ответчик определенно предоставит право другой стороне в суде после того, как положение об ограничениях истекло, он не может ходатайствовать о его защите в будущем.
Хотя период ограничения истечет без интервалов и прерываний, есть несколько казусов, которые прерывают период: несовершеннолетие истца, сумасшествие, путешествие в место, находящееся на большом расстоянии (расстояние определяется Маджаллой в 18 часов), или боязнь истца из-за сильного положения ответчика (ст. 1663). Если подан иск, период прерывается, но заявления, сделанные судом, не устанавливают перерыва. Согласно статье 1675, «в исках, относительно составляющих общее достояние вещей, давности нет. Например, будет действительным иск жителей какой-либо общины относительно принадлежащего им пастбища, даже если собственник имел это пастбище в своем пользовании в течение 50 лет».
Книга XV трактует свидетельские показания свидетелей, документальные и основанные на догадках свидетельства, а также принесение клятвы. Основным видом свидетельства является свидетельство, данное свидетелем. Тем не менее, необходимо выполнить ряд формальных условий, чтобы сделать свидетельские показания действительными. Необходимо наличие или двух свидетелей мужчин, или одного мужчины и двух женщин. Но могут быть случаи, когда свидетельства мужчин получить невозможно. В этом случае допускаются свидетельства одних женщин, так как, согласно статье 22, крайняя необходимость оценивается по своему достоинству и, согласно статье 21, она делает запрещенное дозволенным. Однако будет действительно свидетельство, сделанное одними женщинами, относительно фактов, происшедших в местах, куда запрещен доступ мужчинам. Свидетельство, поддержанное недостаточным количеством свидетелей, равно как и свидетельство немого или слепого, не приемлемо. Это объясняется тем, что, например, свидетельство слепого не может считаться полным и точным. Свидетельства должны касаться, главным образом, того, что свидетель видел, а это для слепого невозможно. Но если свидетель лишился зрения во время, следующее за тем фактом, свидетельствовать относительно которого он приглашен, его свидетельство должно быть принято и считаться действительным. «Что касается немого, если он неграмотен, то он не может свидетельствовать в силу того обстоятельства, что он не может выполнить необходимого условия для действительности свидетельства, то есть произнести слово «шэхадэт» (ст.ст. 1685 и 1686).
Как правило, доказательство, основанное на слухах, в основном неприемлемо. В случаях, касающихся установления религиозных фондов или предположительной смерти лица, свидетельские показания допустимы, если таковые характеризуются свидетелем. В делах государственного администрирования, отцовства, смерти свидетельские показания, основанные на слухах, могут быть приняты, даже если свидетель точно не определит, что он передал свидетельство, основанное на слухах (ст. 1688). После того как было дано свидетельское показание свидетелем, суд занимается выяснением его правдивости. Если станет ясно, что свидетель является честным и надежным лицом, то его показания принимаются. Детальные правила, касающиеся этого выяснения, находятся в шестом параграфе первой главы.
Первый параграф второй главы книги XV о свидетельствах содержит правила о документальном свидетельстве. Запись или печать становится законным основанием для иска, если она свободна от какой-либо подделки или подлога (ст. 1736). Свидетельство, основанное на предположении, может быть принято судом в соответствии с параграфом вторым этой главы. Предположение определяется в ст. 1741 как обоснованный вывод, который приравнивается к определенному знанию, весьма близкому к истине. Например, А сбежал с места, где был убит человек, держа окровавленный нож. Считается, что он должен быть убийцей, а другие возможности, такие как суицид, не принимаются во внимание.
Последняя книга Маджаллы (книга XVI) имеет дело с отправлением правосудия. Судьей является лицо, «назначенное верховной властью для решения по закону возникающих между обывателями исков и тяжб» (ст. 1785). Он должен быть развитым, самостоятельным, умным, твердым, серьезным и внушающим доверие (ст. 1792). Он должен обладать хорошим знанием фикха и законной процедуры (ст. 1793). Он должен быть способным решать споры и отличать правду от неправды (ст. 1800). Он должен осуществлять судебное разбирательство публично, но никогда не выражать свое мнение до завершения судебного процесса, так как келейное решение дела является поводом для его отмены (ст. 1815). Арбитраж имеет место в Маджалле, глава книги XVI содержит его нормы. Необходимо отметить, что правила, касающиеся процедуры, очень детализированы и не оставляют широких дискреционных полномочий.
Право, как любой живой организм, подвержено эволюции и изменениям. Исключением не является и мусульманское право, в том числе и такой его знаменитый памятник, как Маджалла.
Нет сомнений, что Маджалла содержит много авторитетных принципов, удовлетворявших нужды Оттоманской империи. Тем не менее, ее тенденция иметь дело скорее с деталями, чем с широкими принципами, часто ограничивала полномочия судьи, а также свободу действий сторон. Стиль и рамки Маджаллы отводят ей важное место среди других правовых систем, и она была хорошо воспринята западными учеными. Действительная слабость Маджаллы заключалась в ее жесткости и твердости. А так как ее положения основывались на неизменных принципах исламской религии, то они не могли быть адаптированы к нуждам постоянно меняющегося общества. Хотя ее компиляторы старались кодифицировать принципы, которые бы могли удовлетворять нужды народа, их источники были ограничены. Они ограничили себя принципами и точками зрения ханафитских юристов и не могли использовать точки зрения юристов других школ.
После установления конституционного правительства в Турции в 1908 году, уменьшилась критика Маджаллы, но внесение поправок было трудным, а пересмотр ее принципов считался опасным. Гражданский процессуальный кодекс, который вступил в силу в 1880 году и был исправлен и дополнен в 1914 году, основывался на французском праве. Многие его положения противоречили Маджалле, но находились в гармонии с нуждами торговли и коммерции. Он воспринял принцип свободы договора и возросшие полномочия судьи на решение по собственному усмотрению.
В 1920-1921 годах экспертный комитет начал готовить поправки для внесения в Маджаллу. Хотя комитет был ограничен мусульманским правом, он не был связан учением юристов ханафитской школы. Комитет заменил многие положения, особенно касающиеся договоров продажи и аренды, но его предложения никогда так и не вступили в законную силу. В 1923 году другой комитет был сформирован с более широкими полномочиями для подготовки нового гражданского кодекса, основывающегося не только на исламских принципах, но и на современном гражданском праве западных стран. Работа над ним еще не была закончена, как правительство Анкары решило принять шведский гражданский кодекс. Этот кодекс заменил Маджаллу, а также другие законы, которые противоречили ему.
Таким образом, «право личного статуса», как видно из проведенного анализа, полностью отсутствовало на начальном этапе развития мусульманского права. Главной причиной этого была неготовность мусульманской правовой системы к кодификационным работам, так как ей в большей степени, чем другим правовым системам, присущ казуистический характер. Он во многом продиктован особенностями догматов мусульманской религии, делающей право застывшим, неэластичным и трудно поддающимся изменениям. Роль одного такого механизма играет принцип бида, не допускающий никаких нововведений, в том числе и в праве. Другим сдерживающим и тормозящим фактором развития права стал так называемый период «закрытия врат иджтихада» (т.е. прекращение создания новых норм права рациональным путем) и наступление периода «таклида» («подражания», «консерватизма»), когда можно было лишь только следовать уже созданным в «золотой век мусульманского права» нормам. Тем не менее, прогрессирующая реальная жизнь постепенно стала приспосабливать к новым условиям и право. Стала совершенствоваться юридическая техника, появились новые методы и принципы, своеобразный правовой инструментарий, при помощи которого мусульманское право развивалось на всем протяжении его истории и продолжает свое развитие и сейчас, несмотря на то, что период «таклида» продолжается.
В XIX веке начался беспрецедентный период реформ политических и правовых структур, ставших ценой для Оттоманской империи, как и Японии, за вступление в клуб развитых европейских стран . С одной стороны, был принят целей ряд кодексов по европейскому образцу, заменявших соответствующие нормы мусульманского права. С другой стороны, произошла кодификация гражданских норм мусульманского права, этот кодекс получил название «Маджалла». Именно она подготовила все предпосылки для кодификации «права личного статуса» на следующем этапе, некоторые институты которого она уже кодифицировала.
§ 5. Право личного статуса
Современное законодательство и доктрина стран Ближнего Востока основной сферой применения мусульманского права в области гражданских отношений считают так называемый личный статус мусульман, распространяющийся, в основном, на брачно-семейные отношения, отношения наследования и дарения, учреждения благотворительной собственности «вакф» и некоторые другие. Более того, «право личного статуса» является, по сути дела, единственной правовой сферой, где практически полностью применяются только нормы мусульманского права. Как указывают исламские идеологи, предписания Корана относительно вопросов отправления культа и права личного статуса однозначны и изложены в нем в конкретной форме как независимые от развития среды, поскольку они отражают неподверженные изменениям интересы и потребности мусульман. «Не случайно, – отмечает Л.Р. Сюкияйнен, – если в середине XIX века в большинстве развитых из них (мусульманских странах – В.Ц.) мусульманское право, занимавшее прежде господствующие позиции в правовой системе, постепенно начало уступать место законодательству, заимствовавшему западноевропейские правовые буржуазные образцы, то «права личного статуса» данная перестройка в целом не коснулась» . Но с течением времени социальные перемены в жизни мусульманских стран, которые проходили под значительным влиянием капиталистических стран, закономерно потребовали внесения изменений и в эту отрасль мусульманского права. Свидетельством этому являются принятые в большинстве мусульманских стран законодательные акты в области личного статуса, основанные на нормах мусульманского права, а в тех странах, где такие акты не приняты, соответствующие нормы мусульманского права вошли составной частью в гражданские кодексы. Такой вывод подтверждается и одним из авторов фундаментального исследования «Мусульманское право и юриспруденция», изданного в 1990 году: «За мою долгую практику я уяснил, что за исключением дел личного статуса применение шариата минимизировано, особенно в коммерческих делах» .
На основании приведенных авторитетных высказываний можно сделать два вывода. С одной стороны, право личного статуса является правовым институтом, сохраняющим в современных условиях нормы мусульманского права. С другой стороны, сохраняя тесную связь с религиозными нормами, закрепленными в Коране, а значит, не подлежащими изменению, право личного статуса является преградой и сдерживающим фактором естественного творческого развития права как живой материи.
В наши дни в силу целого ряда причин, которые требуют отдельного исследования, в ряде мусульманских стран Ближнего Востока, Азии и Африки идет процесс возврата к правовым кодексам, преимущественно основывающимся на Коране и традициях, после почти векового функционирования квазиевропейских правовых систем. Этот процесс имеет место и на территории бывшего СССР. Например, в Чечне шариат провозглашен основным правовым регулятором. Указом Президента Ингушетии официально признано многоженство – один из основных институтов мусульманского права и т. д. К тому же мусульманские общины в Европе и других частях мира и возросшая коммерческая и политическая интеграция с мусульманским миром заставляет приспосабливать мусульманские правовые концепции также и за пределами мусульманского мира. Все это, безусловно, вызывает возрастающий интерес ученых, особенно юристов и широкой общественности.
Личный статус (ал-ахвал аш-шахсийа) является современным правовым термином в арабском языке, неизвестным классическим исламским юристам и не существовавшим в классических текстах исламской юриспруденции. В 1880 году, когда был издан первый законопроект шариатских судов, египетский законодатель использовал фразу «положения шариата» (ал-мовад-дуль-шариа), относившуюся к вопросам личного статуса.
В действительности эта концепция, кажется, не была известна ранним исламским юристам, для которых шариат состоял из двух основных разделов: веры в религиозные догматы и следования правилам, касающимся поступков в частной и общественной жизни. Последний, в свою очередь, был разделен на ритуалы и сделки для регулирования действий между лицами, таких как контракты, брак, кровнородственные институты или акты, связанные с собственностью, то есть продажа и рента. Шафииты сделали брак и дела, относящиеся к нему, отдельной категорией права наряду с тремя другими категориями: ритуалом, сделками и наукой о наказаниях и тюрьмах.
Первоначальное развитие «права личного статуса» было связано с начавшейся в конце XIX века интенсивной кодификацией норм мусульманского права. Кодификации предусматривали введение в правовые системы элементов светского права по образцу европейских правовых систем. Проводившиеся реформы в правовой сфере предусматривали разработку и обнародование новых светских законопроектов по разным отраслям гражданского, уголовного и процессуального права. Но они проводились «за пределами личного статуса (лицо, семья, наследование) в сферах, которые не затрагивают «священные основы» , так как реформаторы «не могли, да и не осмеливались, затронуть основы веками укоренившегося мусульманского феодально-коранического права» . Тем не менее, предпринимались попытки кодификации и предписаний, относящихся к личному статусу, несмотря на возникающие сложные проблемы. Поскольку в этой сфере нельзя было изменить нормы мусульманского права, задача состояла в том, чтобы их систематизировать.
Проведение такой работы имело бы важное практическое значение, так как избавило бы от необходимости ссылаться на многочисленные труды в этой области, зачастую противоречащие друг другу, составленные, в основном, на арабском языке, непонятном для большинства населения мусульманских стран, говорящих на других языках. Такая рационализация вызывала недовольство и у традиционной мусульманской элиты, обладавшей монополией на толкование мусульманского права. Поэтому длительное время искусственно сдерживалось создание давно назревшего законодательства в области личного статуса.
Разработанный и принятый в Османской империи, проводившей политику реформ (Танзимат), Гражданский кодекс, впоследствии постепенно распространивший свое действие на страны, входившие в состав империи, не содержал норм относительно брака, развода, наследования и вакфа. В этой связи необходимо привести существенное замечание Дж. Шахта, считавшего, что «комитет хотел добавить специальные разделы по этому предмету, но не хватило времени сделать это до его роспуска» .
Впервые термин стал известен в Египте в 1890 году из названия книги «Нормы шариата относительно личного статуса» Мохаммада Кадри-паши, впоследствии министра юстиции Египта. Видному ученому власти поставили задачу составить проект закона в этой области права . Еще раньше он составил две другие книги по гражданским сделкам и вопросам вакфа. Подготовленный вариант кодекса, как и две предыдущие книги, основывался на ханафитской доктрине и содержал в себе 647 статей. Этот проект, как и подготовленный в Алжире аналогичный проект Л. Морана, «остались лишь частными трудами, хотя их высокая научная ценность и в то же время полное соответствие ортодоксальным положениям были повсеместно признаны» . Вероятно по этой причине, не будучи одобренными в качестве официального закона, они широко применялись при регулировании всех основных институтов данной отрасли вплоть до создания первых семейных законодательств, а впоследствии использовались при создании законов «личного статуса». На протяжении еще, по крайней мере, четырех десятилетий в арабских странах нормы семейного права оставались в целом не кодифицированными.
Лишь незадолго до официальной ликвидации Османской империи в некоторых государствах, входивших в ее состав, вступили в силу первые законодательства, регулирующие данный правовой институт. Сначала в 1915 году султан издал два указа, которые предоставили жене право требовать развода по суду в случае длительного отсутствия мужа, не обеспечивающего средствами для содержания семьи, или его неизлечимой болезни. Тем не менее, главным событием стало принятие в 1917 году османского семейного закона – первого в истории развития семейного права мусульманских стран акта кодификации в рассматриваемой сфере общественных отношений. Этот закон, состоящий из 157 статей, сравнительно подробно регулировал вопросы брака и развода. В его основу были положены выводы ханафитского толка, но в отдельных случаях, нередко имеющих принципиально важное значение, использовались положения и иных школ права. Наряду с этим этот закон закрепил ряд норм, которых вообще не содержало традиционное мусульманское право. Вместе с тем предусматривалось, что в случае молчания закона судья применяет выводы ханафитского толка. Следует также отметить, что этот акт включал специальный раздел, положения которого должны были распространяться на христиан и иудеев, но применяться мусульманскими судами. На практике эти нормы в арабских странах, входивших в состав империи, не действовали. Однако с принятием османского закона данные суды здесь стали рассматривать все дела, связанные с личным статусом не мусульман, за исключением брачно-семейных .
Сам термин впервые был использован в Ираке в «Законопроекте о судах» от 28 ноября 1917 года, затем в «Акте о шариатских судах» 1923 года и «Базовом Законе Ирака» (монархической конституции).
Первое определение личного статуса было дано 21 июня 1934 года Кассационным судом Египта в следующем виде: «Личный статус является суммой все телесных или семейных предписаний известного лица, который отличает его от других и дает законные последствия в рамках права в его социальной жизни, такие как принадлежность к мужскому или женскому полу, состояние в браке, статус вдовца или разведенного, родителя или законного ребенка, обладание полной или неполной дееспособностью по причине несовершеннолетия, слабоумия или умопомешательства, обладание абсолютной или ограниченной дееспособностью.
Что касается дел, относящихся к имуществу, то все они являются по природе своей вопросами о статусе недвижимости. Но египетский законодатель, найдя, что вакф, дарение и все завещания, без сомнения, являются договорами, включает их в проблемы личного статуса…» . Такой вердикт, кажется, разрушает их собственную надежду на создание объективного критерия для различия дел, касающихся статуса движимого и недвижимого имущества. Не удалось также различить статус и дееспособность как следствие статуса.
Иракский законодатель воздержался от какой-либо дефиниции личного статуса и вместо этого перечислил относящиеся к нему вопросы, а именно:
а) вакф, условия, бенефикарии и его учреждение, управление, опека;
б) статус, включающий живых, умерших, пропавших или отсутствующих;
в) дееспособность и к ней относящиеся случаи;
г) помолвка, брак, запрещенные категории, регистрация и свидетельство;
д) права и обязанности супругов, приданое и содержание;
е) расторжение брака;
ж) отцовство (происхождение) и степени родства;
з) опека и воспитание;
и) содержание предков, потомков и других родственников;
й) опека, завещание, акты, влекущие последствия после смерти и вопросы наследования .
Многие перечисленные законодательные положения (например, наследование) оставлены классическим шариатским текстам.
Указ президента Туниса от 26 июня 1957года перечисляет следующие вопросы, относящиеся к личному статусу:
«…о статусе лиц и их дееспособности, браке, положении имущества супругов, о взаимных правах и обязанностях супругов, разводе, расторжении и юридическом отделении, происхождении, признании или отречении от отцовства, семье и родственных связях потомков, обязанностях по содержанию между родственниками и другими, установлении родства, усыновлении, попечительстве, опеке, лишении дееспособности, достижении совершеннолетия, подарках, наследовании, завещаниях и других актах, влекущих последствия после смерти, об отсутствующем лице и о провозглашении пропавшего лица умершим» (ст. 2) .
Для современной правовой науки значительный интерес представляет современное состояние законодательства, касающееся вопросов личного статуса. В большинстве современных мусульманских арабских стран до сих пор еще нет законодательных актов по личному статусу. Шариатское право в том виде, как оно составлено в традиционных правовых руководствах, до сих пор формально применяется во всей полноте в некоторых арабских стран Персидского залива, Саудовской Аравии, Йемене, Ливии и Судане . Мы к ним вернемся после короткого обзора состояния законодательства в остальном арабском мире.
В Египте известный юрист Мохаммад Кадри-паша составил в 1893 году «Нормы шариата относительно личного статуса», книгу из 646 статьей, касающихся вопросов брака, развода, дарения, интердикции, завещаний и наследования, и все они базируются на ханафитской доктрине. На протяжении длительного времени книга служила стандартным учебным пособием для египетских студентов по мусульманскому праву и руководством для шариатских судов, хотя она не требовала официального признания государства. Комиссия ученых по мусульманскому праву опубликовала в 1916-1917 годах проект кодекса, касающегося брака и развода, который был встречен строго оппозиционно, а затем и отвергнут. Вскоре были обнародованы два декрета (1920 г. и 1929 г.), которые отличались от принятого впоследствии ханафитского закона и адаптировали нормы других доктрин по тем же вопросам, касающимся содержания, идда, развода, отделения по причине несостоятельности (банкротства), отсутствия мужа и недостатков, обнаруженных у жены. Президентский указ № 44 (1979 г.) вводил новые правила развода, полигамии, содержания, разбирательств между супругами, попечительства и опеки детей, давая, таким образом, женщинам улучшенные права на развод и содержание. Конституционный суд 4 мая 1985 года объявил, что упомянутый указ был незаконным на основании того, что президент страны не имеет законного права издавать такие декреты, так как не было безотлагательной необходимости в его введении. Народная ассамблея, таким образом, обнародовала акт № 100 (1985 г.), который должен был вступить в силу того же числа, которым было опубликовано указание Конституционного суда о неконституционности указа № 44 (1979 г.), который только незначительно изменил его. Сейчас, спустя несколько лет, Народная Ассамблея рассмотрела законопроект относительно брака и развода, но до сих пор в их отношении решение не принято.
В Ливане с его сложной сектантской структурой каждое вероисповедание представляет автономное юридическое лицо. Статья 9 Ливанской конституции утверждает: «Свобода вероисповедания абсолютна. Государство, почитая Всемогущего Бога, будет уважать все религии и доктрины, гарантировать свободу отправления религиозных обрядов под защитой государства при условии, что это не будет мешать общественному порядку, а также будет гарантией для жителей любой религии и секты оказывать уважение их Кодексу Личного Статуса и их духовным интересам».
Ливанское право признает три основных религии и их подразделения. Исламские секты включают суннитов, шиитов джафаритов, шиитов алавитов, исмаилитов и друзов. Из них только друзы имеют кодифицированный Акт личного статуса 1948 года, дополненный в 1959 году. У суннитских и джафаритских сект указ № 241 (1942 г.) регулирует конституцию, процедуры и отправление правосудия шариатскими судами. Статья 111 упомянутого указа соответствующее применение права трактует следующим образом: «Суннитский судья осуществляет правосудие в соответствии с наиболее авторитетным мнением ханафитской доктрины за исключением случаев, предусмотренных в Законе о семейных правах, обнародованном 8 мохаррама 1336 года хиджри, т. е. 25 октября 1917 года, в каждом таком случае будут применяться суннитским судьей нормы упомянутого закона. Джафаритский судья будет выносить решения в соответствии с джафаритской доктриной и соответствующими положениями Закона о семейных правах».
Этот закон ранее был обнародован османским султаном Мохаммад Рашидом 25 октября 1917 года, незадолго до падения и прекращения суверенитета Османской империи в арабских странах и, следовательно, так и не вступил в законную силу. Статья 111 была, таким образом, его возрождением. Хотя вышеупомянутый указ от 1942 года был впоследствии дополнен, а затем отменен, последний закон от 16 июля 1962 года сохранил полный текст статьи 111 в новой 242-й статье.
В Сирии краткое руководство положений личного статуса было обнародовано президентским указом № 59 (1953 г.). В соответствии с Разъяснительным меморандумом к нему, новое законодательство опиралось на пять нижеследующих источников:
1. Обычно-правовой Закон семейных прав, на котором основывались судебные правила.
2. Обновленный Египетский закон для приспособления к местным обычаям.
3. Вопросы, относящиеся к «Нормам шариата относительно личного статуса» Кадри-паши.
4. Эклектическое восприятие Законодательным комитетом постановлений доктрин других, помимо ханафитской, школ.
5. Проект Закона личного статуса судьи Дамаска.
Президентский указ № 59 (1953 г.) охватывает вопросы брака, развода, родства, попечительства, дееспособности, завещаний и наследования . Он был дополнен Законом № 34 (1975 г.) в отношении полигамии, приданого, воспитания, попечительства, содержания и опеки. Упомянутые законы применяются в отношении всех сирийцев за исключением друзов (ст. 307), а также христианских и иудейских общин, которые используют их собственные религиозные положения, регулирующие вопросы помолвки, условий брака и его заключения, послушания жены, содержания жены, содержания несовершеннолетних, оставления жены и расторжения брака, приданого и попечительства (ст. 308).
В Ираке шариат сохранял основополагающее право на землю без каких-либо различий между личным статусом и гражданскими случаями до последних дней Османской империи. С обнародованием Маджаллы, Гражданского кодекса, гражданский статус был отделен от личного, хотя он оставался предметом шариата и особенно ханафитской школы. Вопросы личного статуса впервые были отражены в Законе «О временных шариатских процедурах» от 1336 года хиджри (1917 г.), который сделал их предметом исключительной юрисдикции шариатских судов, и решения выносились в соответствии с положениями шариата. В 1917 году Декларация главнокомандующего Британской оккупационной армии, впоследствии дополненная в 1921 году, отдала вопросы личного статуса джафаритов под юрисдикцию гражданских судов для принятия решений в соответствии с джафаритской доктриной, в то же время сохраняя юрисдикцию шариатских судов по случаям личного статуса суннитов и применяя ханафитские учения.
В 1923 году дела личного статуса джафаритов были отданы под юрисдикцию вновь сформированных джафаритских шариатских судов, использующих джафаритскую доктрину.
В соответствии с Конституцией 1925 года были признаны три категории судов. Гражданские суды занимались рассмотрением гражданских, коммерческих и уголовных дел. Религиозные суды занимались вопросами личного статуса и делами, относящимися к религиозным трастам, т.е. вакфам. Их система также включала в себя советы христианских и иудейских общин, которые занимались всеми делами, связанными с личным статусом и семейным правом. Третьей категорией были специальные суды, такие как Верховный суд, Кассационный суд, военные суды, племенные суды и т. д.
30 декабря 1959 года был обнародован новый Закон личного статуса № 188 (1959 г.) как универсальное личное право для всех иракцев, за исключением тех, для кого было принято специальное законодательство. Он основывался на принципах мусульманского права различных школ. Исключением являлись христиане и иудеи, для которых специальные религиозные суды были созданы согласно Закону № 32 (1947 г.) «О религиозных судах для христиан и различных религиозных меньшинств». Вместе с тем вскоре был создан Суд личного статуса, который функционировал наряду с шариатскими судами .
В Разъяснительном меморандуме к Закону № 188 (1959 г.) отмечалось, что «шариатские нормы личного статуса никогда не были собраны в один кодекс. Подбирая наиболее приемлемые и отвечающие времени мнения юристов, делались выводы из противоречащих спорных вопросов и решений судов мусульманских государств совместно с шариатской юстицией, основывающей свои судебные решения на классических текстах по юриспруденции».
Это положение было сохранено в первой статье Закона № 188, гласящего, что:
«2. В случае отсутствия какой-либо законодательной нормы, которая должна быть применена, суд выносит решение на основании принципов исламского шариата, наиболее соответствующих положениям этого Закона.
3. Суды будут руководствоваться правилами, установленными судом и исламской юриспруденцией Ирака и других исламских государств, законы которых схожи с иракскими» .
Закон № 188 (1959 г.) с тех пор дополнен законами № 11 (1963 г.) и № 21 (1978 г.) .
В Иордании Закон личного статуса был обнародован 5 сентября 1976 года как временный закон № 61 (1976 г.), отменив предшествующий иорданский закон семейных прав № 92 (1951 г.) (ст. 186/1) . Он является временным в том смысле, что был издан в соответствии со ст. 31 Конституции в отсутствие Национальной Ассамблеи.
В основу этого закона были положены Османский закон 1917 года и Семейный закон 1927 года, а также египетские акты 1920 и 1929 годах. Вместе с тем был закреплен ряд новых по сравнению с содержавшимися в них положений. В частности, закон 1951 года предоставлял судье право не регистрировать брак, если разница в возрасте супругов превышала 20 лет, а также признавал однократным развод вне зависимости от формы выражения мужем своего желания развестись.
Закон ссылается на наиболее авторитетное мнение ханафитов за помощью в делах, не предусмотренных упомянутым законом (ст. 183). Он посвящен браку и помолвке, брачному контракту, приданому, разводу, даваемому мужем жене, разводу по решению суда, идда, установлению родства, воспитанию, попечительству, содержанию родственников и положений, касающихся пропавшего лица, и завещанию. Упомянутый закон оставляет детали положений о наследовании классических текстов.
В Марокко вопросы личного статуса регулируются тремя королевскими декретами: декретом № 343 (1957 г.), вступившим в силу с 1 января 1958 года, занимающимся браком и расторжением брака; декретом № 379 (1957 г.), посвященным установлению родства, попечительству, воспитанию, содержанию детей и родственников, который вступил в силу одновременно с предшествующим декретом, и декретом № 019 (1958 г.), посвященным вопросам дееспособности и доверенного лица и вступившим в силу после его опубликования 25 января 1958 года. За рамками этих декретов остались только вопросы дарения и вакфов . Статьи трех декретов пронумерованы последовательно без прерывания от статьи 1 первого декрета до 172-й последнего. Они применяются в Марокканском Королевстве за исключением любого другого руководства и ссылки на наиболее авторитетное и хорошо известное по широкому применению маликитское мнение по любому случаю, не охваченному упомянутыми декретами.
В Тунисе вопросы личного статуса регулируются Маджаллой, обнародованной 13 августа 1956 года, дополненной законом № 40 27 сентября 1957 года, отменившим отдельный закон личного статуса для иудеев и немусульман Туниса, которые в настоящее время являются субъектами этого же законодательства. Маджалла посвящена браку (впоследствии дополненная законом № 1 (1964 г.), разводу (с дополнениями законов № 41 (1962 г.) и № 7 (1981 г.), идда, содержанию, попечительству (дополненная законами № 49 (1966 г.) и № 7 (1981 г.), установлению родства, безвестно пропавшему лицу, наследованию, несовершеннолетию и лишению дееспособности (как дополнение закона № 7 (1981 г.), завещаниям (дополненная законом № 77 (1959 г.) и дарению (дополненная законом № 17 (1964 г.) .
Декрет от 18 июля 1957 года регулирует управление имуществом. Закон № 27 от 4 марта 1958 года был издан в целях публичной опеки, спонсорства и усыновления, а затем был дополнен законом № 69 (1959 г.).
В Алжире закон о семье № 84, обнародованный 9 июня 1984 года, посвящен браку, содержанию, опеке, наследованию, завещаниям, дарению, а также правовому положению вакфов. Он применим ко всем гражданам Алжира и тем жителям Алжира, которые подпадают под действие положений Гражданского кодекса, относящихся к конфликту законов (ст. 221).
Что касается других стран, в которых законодательство так сильно не влияет на право личного статуса, например в Королевстве Саудовская Аравия, господствующее положение занимает ханбалитская доктрина. В условиях отсутствия любого формального закона о личном статусе суды применяют ханбалитские положения в соответствии с классическими работами по юриспруденции.
В Йеменской Арабской Республике, которой являлся Северный Йемен, отношения личного статуса регулирует закон № 3 от 1978 года, который основывается на зейдитской доктрине, и она применяется судами тоже без формальных кратких руководств.
В бывшей Народной Демократической Республике Йемен закон о семье № 1 (1974 г.) содержал некоторые положения о браке и расторжении брака, которые не согласовывались с положениями шариата.
В Социалистической Народной Ливийской Джамахирии шариатскими судами применяется маликитская доктрина. Тем не менее, власти находятся в процессе составления закона личного статуса, представляющего собой эклектику доктрин мусульманской юриспруденции.
В Кувейте суды применяют маликитскую доктрину в отношении личного статуса. Этой доктрине следует здесь большинство мусульман. Вместе с этим в Кувейте есть очень значительная община шиитов-имамитов.
Кувейтское правительство разработало проект закона личного статуса в трех частях: брак, расторжение брака, рождение и его последствия. Проект включает 157 статей. Хотя он до сих пор не вступил в законную силу, юристы решили изучать его, особенно в Университете Кувейта. Проект основывается на различных источниках, не ограничиваясь какой-либо школой.
Государство Объединенных Арабских Эмиратов создало проект всеохватывающих правовых норм о сделках, уголовных преступлениях, процессе, труде, компаниях и личном статусе, основывающихся на шариате. Это констатирует первые законодательные попытки стать легитимными во всем арабском мире, хотя они еще не обнародованы в арабских странах, несмотря на недавние попытки в некоторых арабских странах кодифицировать шариат.
Проект закона личного статуса включает 555 статей и охватывает положения о браке, разводе мужем жены, установлении отцовства, воспитании, попечительстве, завещаниях, наследовании и содержании. Хотя этот проект был готов еще в 1979 году, в Совет министров в 1982 году обратились с проектами других законов. Каждый проект сопровождается пояснительной запиской, указывающей источники каждой статьи, и ссылкой на консультации по разъяснению таких положений, взятые в мусульманской юриспруденции всех доктрин. Последняя статья Проекта закона личного статуса устанавливает, что в случае отсутствия правового текста будет применяться маликитская доктрина, которая заменит ханафитскую доктрину.
В Судане, хотя народ следует маликитской доктрине, именно ханафитская доктрина применяется в делах личного статуса, исключая специфические законодательные циркуляры Верховного шариатского суда, в которых применяются другие доктрины. Сейчас Апелляционный суд заменил Верховный шариатский суд согласно статье 6 закона «О шариатском суде» от 1967 года. Шариатский суд будет отправлять правосудие в соответствии с наиболее авторитетным мнением ханафитских юристов, исключая дела, по которым Верховный апелляционный шариатский суд издает судейские циркуляры для применения ханафитского или другого суждения в законодательстве. Необходимо отметить, что суданский шариатский суд наделен правом принимать решения по делам вне рамок личного статуса в соответствии с шариатом, если этого требует сторона в судебном процессе. Верховный шариатский суд издает различные циркуляры по браку, разводу, дарению, вакфу и наследованию без наличия исчерпывающего руководства по всем положениям относительно личного статуса. Бывший президент Судана Нумьери старался применять положения шариата во всех делах, включая уголовное право. Вместе с тем ситуация сейчас неясна ввиду сложных внутриполитических процессов.
Представляет интерес регулирование вопросов личного статуса и в правовой системе Афганистана. Там до сих пор нет специального нормативного акта, аналогичного законодательству о личном статусе в других уже упомянутых странах. Хотя первая такая попытка была предпринята в 1978 году, когда Реввоенсовет принял декрет № 7, регулировавший некоторые вопросы брака, в частности ограничивал выкуп за невесту. Все вопросы, относящиеся к «личному статусу», регулируются Гражданским кодексом Афганистана. Он регулирует вопросы брака, приданого, содержания, развода, родства, управления имуществом, опеки, дееспособности, лишения дееспособности, лиц безвестно отсутствующих, учреждения вакфов (благотворительной собственности) и некоторые другие . При регулировании вопросов личного статуса широко применяются первые афганские кодификации, созданные под заметным влиянием мусульманского права ханафитского толка, прежде всего известной турецкой Маджаллы. Это «Книжка правителям», «Основная инструкция для казиев» и «Инструкции для судей» .
В связи с происшедшими событиями на территории бывшего СССР, в том числе России, вопросы личного статуса также представляют особый интерес. В мусульманских республиках бывшего СССР и республиках в составе РФ с преимущественно мусульманским населением произошли и продолжают происходить процессы, которые можно назвать «исламским возрождением». Там возвращаются к наследию мусульманской культуры, восстанавливаются и некоторые институты мусульманского права. Так, в Чечне восстановлены шариатские суды, в Ингушетии принят закон о мировых судьях, в соответствии с которым при осуществлении судопроизводства мировые судьи должны учитывать обычаи и традиции народа Ингушетии, нормы обычного права и шариата, закон о многоженстве и т.д. Поэтому не случайно «президент Ингушетии Р. С. Аушев настойчиво призывает, – подчеркивают А.И. Першиц и Я.С. Смирнова, – к тому, чтобы наряду с федеральным действовало республиканское законодательство, учитывающее специфику местных обычаев» .
Здесь можно предположить с большой степенью вероятности, что параллельное создание законодательных актов в области личного статуса на принципах мусульманского права будет продолжаться, «поскольку большинство норм по личному статусу, – как отмечает Л.Р. Сюкияйнен, – содержится в его основополагающих источниках – Коране и сунне, для мусульман они имеют особое значение» . Здесь можно также предположить, что мусульманское право значительно эффективнее, чем действующее российское законодательство, регулирует ряд вопросов личного статуса мусульман. Это позволяет республикам с преобладающим мусульманским населением принимать по указанным вопросам законы, учитывающие отдельные положения мусульманского права. Примером может служить брачный договор, тщательно разработанный в мусульманском праве, выводы которого вполне могут использоваться региональным законодательством для регулирования данного института семейного права.
Интересным представляется опыт решения мусульманским правом вопросов наследования, опеки, попечительства, учреждения благотворительной собственности и некоторые другие.
Необходимо отметить, что регулирование вопросов личного статуса в современном мире осуществляется по конфессиональному признаку. Это касается не только мусульманских стран. Так, во многих странах Африки, Израиле, Индии и даже Греции каждая конфессия регулирует брачно-семейные отношения в соответствии с нормами своего религиозного права, закрепленного специальным законодательством.
Еще в 1977 году была предпринята попытка кодификации унифицированного закона личного статуса для всех членов Лиги Арабских Стран. После ряда конгрессов и встреч арабских министров юстиции был выработан Проект унифицированного закона личного статуса для всех государств-членов в качестве первого шага провозглашения его в качестве закона отдельных государств. Он основывается, главным образом, на суннитской, особенно ханафитской, доктрине с некоторыми дополнениями в ряду с последующими законодательствами, особенно в деле принудительного завещания.
Интересно отметить, что в Европе также обсуждается вопрос о возможности создания унифицированного европейского семейного законодательства, хотя сторонники унификации не получили поддержки в этом вопросе .
Несмотря на то, что проект унифицированного закона личного статуса до сих пор еще не принят, в научном и практическом плане он представляет безусловный интерес .
При рассмотрении практики применения положений, касающихся вопросов личного статуса, нередки такие явления, как конфликты законов.
Кроме Туниса конфликт законов по делам личного статуса имеет дело с гражданскими кодексами арабских стран, которые модернизировали законы личного статуса.
Тунисский законодательный указ от 24 июня 1957 года, дополненный законом № 40 от 27 сентября 1957 года, в статье 1 устанавливает: «Иностранцы в делах личного статуса будут руководствоваться их национальным Законом». В статье 4 определяется применимость закона для решения спора между двумя спорящими сторонами разных национальностей в соответствии с сутью дела следующим образом:
(I) соответствующий закон личного статуса каждой стороны в делах о статусе, дееспособности и условиях брака.
(II) Закон личного статуса мужа во время брака в делах о взаимных правах и обязанностях супругов, распоряжения имуществом между супругами, развода, развода мужем жены и юридическим отделением.
(III) Закон личного статуса о платежной способности лица по делам оплаты содержания.
(IV) Закон личного статуса о несовершеннолетнем или лице, лишенном дееспособности в делах воспитания.
(V) Закон личного статуса отца в делах об отцовстве, установлении родства, признании или отказе от отцовства.
(VI) Закон личного статуса об усыновителе и усыновленном в делах об усыновлении.
(VII) Закон личного статуса об усыновителе и усыновленном в делах о последствиях усыновления.
(VIII) Закон личного статуса об умершем, завещателе в делах о завещании, дарении, завещаниях и других актах, влекущих последствия вследствие смерти.
(IX) Закон личного статуса об отсутствующем или без вести пропавшем, предполагаемом умершим (равноценным умершему) в делах о предполагаемом отсутствии .
Египетский, сирийский, иракский, иорданский, ливанский и алжирский гражданские кодексы содержат идентичные положения, сходные с тунисскими, в отношении применения закона в любом случае конфликта в следующем виде:
(I) Основополагающие условия, касающиеся законности брака, определены национальным законом каждого из двух супругов (ст. 12 египетского; ст. 13 – сирийского; ст. 19 – иракского; ст. 13/1 – иорданского; ст. 12 – ливанского; ст. 11 – алжирского).
Вместе с тем иракский и иорданский гражданские кодексы (ст.ст. 19/1 и 13 соответственно) дополняют, что брак между двумя иностранцами или иностранца и гражданина этой страны будет считаться действительным по форме, если он заключен в соответствии с законом страны его заключения или законами стран двух супругов. Это положение взято из статей 6 и 7 Гаагской Конвенции от 13 июня 1902 года (Разъяснительное примечание к иорданскому ГК. С. 45.).
(II) Последствия брака, включая последствия относительно имущества супругов, регулируются законом страны, к которой принадлежит муж во время заключения брака (ст.ст. 31/1 – египетского; 14/1 – сирийского; 19/1 – иракского; 14/1 – иорданского; 13/1 – ливанского; 12 – алжирского).
(III) Расторжение мужем брака регулируется законом страны, к которой принадлежит муж во время расторжения брака, тогда как развод и отделение регулируется законом страны, к которой принадлежит муж во время начала правовой процедуры (ст.ст. 13/2 – египетского; 14/2 – сирийского; 14/2 – иорданского; 13/2 – ливанского; 12 – алжирского). Иракская статья 19/3 делает расторжение брака, развод и отделение предметом закона страны, к которой принадлежит муж, или во время расторжения, или во время начала правовых процедур.
(IV) Несмотря на вышеупомянутые положения, применяться будет только национальный закон, если (только) один из супругов является гражданином (ст.ст. 14 – египетского; 15 – сирийского; 19/5 – иракского; 15 – иорданского; 14 – ливанского; 13 – алжирского).
(V) Обязательства, предусматривающие оплату содержания родственников, регулируются национальным законом лица, ответственного за такую оплату (ст.ст. 15 – египетского; 16 – сирийского; 21 – иракского; 16 – иорданского; 15 – ливанского; 14 – алжирского).
(VI) Национальный закон лица, который подлежит защите, применяется в отношении всех основополагающих дел, касающихся естественной и законной опеки, управления имуществом и другими формами опеки лица недееспособного и без вести отсутствующих лиц (ст.ст. 16 – египетского; 17 – сирийского; 20 – иракского; 17 – иорданского; 16 – ливанского и 15 – алжирского).
(VII) Наследства, завещания и другие распоряжения, вступающие в силу после смерти, регулируются национальным законом умершего (the propositus), завещателя или лица, распоряжающегося имуществом вовремя смерти (ст.ст. 17/1 – египетского; 18/1 – сирийского; 18/1 – иорданского; 17/1 – ливийского; 16 – алжирского).
Тем не менее, иракские статьи 22 и 23, устанавливая, что право умершего во время его смерти будет применяться к вопросам о наследовании и завещаниях, содержат следующие положения:
а) различие в национальности не будет препятствовать наследованию движимого и недвижимого имущества, но никакой иностранец не сможет наследовать за иракцем до тех пор, пока право иностранца не будет разрешать иракцу наследовать за ним;
б) иностранец, не оставивший наследника, свое имущество в Ираке передает иракскому государству, несмотря ни на какие противоречащие положения закона иностранца (ст. 22);
в) иракский закон будет применяться как в отношении действительности завещания, так и в отношении наследования недвижимого имущества, находящегося в Ираке, которым владел умерший иностранец (ст.23).
(VIII) Что касается законной правоспособности и статуса, то законы всех вышеупомянутых арабских государств единогласны в том, что будет применяться без всяких исключений закон той страны, к которой принадлежат лица по признаку их национальности (ст.ст. 11/1 – египетского; 12/1 – сирийского; 18/1 – иракского; 12/1 – иорданского; 11/1 – ливийского; 10 – алжирского). Это положение действительно даже в отношении правоспособности для брака, несмотря на случай, когда один супруг является гражданином, как было указано выше (IV).
(IX) Согласно шариату, помолвка не является связующим контрактом между двумя сторонами, она является обещанием брака. Этот подход принят всеми арабскими странами за исключением Кувейта, у которого статья 35 Акта № 5 (1961 г.) читается следующим образом: «Помолвка будет рассматриваться как предмет личного статуса и будет регулироваться с точки зрения действительности – домашним правом истца-мужчины, с точки зрения последствий – домашним правом истца во время помолвки, и с точки зрения аннулирования – домашним правом истца во время аннулирования» .
Таким образом, шариатское право полностью не отменено даже в тех странах, которые ввели современные законодательные акты. Эти современные тексты законов иногда ссылаются на нормы шариата, например на нормы наследования по иракскому праву. В других примерах они выбирают нормы определенной шариатской доктрины, например ханафитской в Сирии и маликитской в Марокко. Даже в определенных инновациях, например, запрет полигамии в Тунисе, в поддержку которого были приведены цитаты из некоторых текстов шариата, ряд арабских мусульманских стран все еще применяют шариатское право в целом.
В последующих главах мы рассмотрим базовые шариатские принципы и законодательные акты, касающиеся вопросов личного статуса, часть которых в отдельных странах относится к соответствующим гражданским кодексам. Прежде всего, это такие институты семейного права, как брак, приданое, содержание, расторжение брака, идда, отцовство, права детей, содержание предков, потомков и родственников по боковой линии, опека, правила наследования, завещания, религиозные пожертвования (вакф) и дарения (хиба) в этом смысле.
ГЛАВА 2. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО – ЦЕНТРАЛЬНЫЙ ИНСТИТУТ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА ЛИЧНОГО СТАТУСА
§ 1. Женщина в системе мусульманского права
Особенности мусульманского семейного права
Формирование мусульманского семейного права обусловлено довольно большим количеством как объективных, так и субъективных факторов. Среди основных, в первую очередь, необходимо выделить исторически сложившуюся изолированность восточного мира от западного, в связи с чем в отношении мусульман существует множество заблуждений и преувеличений, а также настороженное отношение к ним со стороны немусульман. Не последнюю, а, по-видимому, даже ведущую роль в этом сыграло появление ислама.
Изолированность мусульман сыграла решающее значение в образовании самобытного общества, не стесненного чуждой идеологией. Самобытность мусульманского общества представляет собой совокупность множества отличительных черт и свойств, как мусульман в отдельности, так и мусульманского общества в целом, абсолютно контрастирующих с европейским пониманием (например, умыкание невесты, выкуп, кровная месть и т.д.).
В течение продолжительного времени критерием развития какой-либо страны выступали ее достижения в области науки и техники, а также материального производства. Почему в основу такой оценки положен именно этот критерий и правомочно ли его главенствующее положение, покажет время. Отставание мусульманского мира в развитии научно-технического прогресса ни в коей мере не способствовало появлению интереса к нему. К тому же и в самом мусульманском мире нередко можно встретить негативное отношение к научно-техническому развитию, так как именно им склонны объяснять и изменяющуюся психологию людей. «Мусульманские богословы обвиняют современное индустриальное общество и в том, что оно служит источником всевозможных социальных пороков и аморальных поступков. Поэтому они призывают к возврату в лоно природы, избавлению от городов и современной техники» .
Однако развиваясь практически в автономном режиме, не зная в продолжение долгого времени достижений западного мира как в техническом, так и в социальном, духовном и нравственном отношении (живопись, архитектура, социология, психология, юриспруденция), под воздействием исключительно ислама и вкупе с ним доисламских традиций и обычаев мусульманский мир, тем не менее, достиг огромных успехов в области регулирования общественных отношений. Мусульманское семейное право как специфическое социальное и правовое явление, не имеющее аналогов ни в одной из других правовых систем современности, выражающее волю, в основном, мусульманско-религиозной знати и санкционированное теократическим мусульманским господством, сложилось на основе религии ислам в Арабском халифате в VII-XIII веках. При этом имеющееся семейное право представляет собой наиболее детально разработанную и наименее исследованную часть мусульманского права.
В западном мире регулирование общественных отношений осуществляется в большей степени различными отраслями права и в меньшей степени традициями, в то время как в мусульманском мире до недавнего времени действовали практически только «традиционные» источники права, существовавшие со времен Мухаммада, и некоторые появившиеся немного позднее. Основными из них являются: Коран (священная книга ислама), сунна (предписания, связанные с посланником бога), иджма (согласованное мнение мусульманской общины) и кияс (суждение по аналогии) .
Интересно, что «литературные и филологические исследования служили таким эффективным подспорьем для понимания Корана и дополняющих его хадисов, что «улама» после некоторого колебания, которое вызвала у них «поэтическая безответственность», признали необходимость этих наук – от самых общих, таких как лексикография, и до самых специальных, как просодия и учение о рифме. Использование сунны в теологии и политике вызвало к жизни и узаконило исследования традиционалистов, положившие начало библиографическим исследованиям различного рода. Отображенные и интерпретированные таким образом материалы использовала систематическая теология. Каноническое же право постепенно обретало форму, превращаясь из суммы административных решений и правил, почерпнутых из местных обычаев, в проникнутую технологической мыслью систему, ставшую высшим выражением собственно исламской науки, корни которой (Коран, сунна, «единодушное мнение», суждение по аналогии) анализировались специальной областью юриспруденции в свете теории, обеспечивающей примат данным веры» . Таким образом, мы видим, что в создании мусульманского права значительную роль играли такие науки, которые в других обществах не имели столь серьезного влияния.
Необходимо отметить исключительную роль такого источника мусульманского права, как адат (обычаи, правила поведения, принятые той или иной группой людей или действующие в определенной местности и соблюдаемые, главным образом, в силу привычки). Большинство мазхабов (религиозно-правовых школ) признает, что многие обычаи были включены в основные источники фикха (законодательства) – Коран и сунну .
Неудивительно, что очень широкое распространение адат получил именно в мусульманском семейном праве, основные нормы которого также закреплены в Коране и являются непререкаемыми для мусульман, хотя с течением времени появилась тенденция к более широкому их толкованию, подходящему для общества, которое меняется под влиянием западных стандартов. И неслучайно отличительной чертой мусульманского права является то, что в основе его, по мнению авторов, все же находится мусульманская правовая доктрина, формировавшаяся на основе многочисленных мазхабов в начальный период распространения ислама.
Мусульманские религиозно-правовые школы (мазхабы) стали появляться с возникновением новых общественных структур в экономической и культурной жизни халифата, которые требовали внесения изменений в старые юридические представления и институты, а также создания новых правовых норм, отражавших объективно утвердившиеся отношения. Эти новые нормы к тому же должны были содержать в себе как постулаты ислама, так и учитывать сложившиеся у завоеванных народов правовые традиции или нормы обычного права. Все это и обусловило появление правовых школ в двух направлениях ислама: суннизма (ханафитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская) и шиизма (джафаритская, зейдитская и исмаилитская). Необходимо отметить, что это только основные школы, сохранившиеся до наших дней, а вообще их было значительно больше .
Все мусульманские религиозно-правовые школы в рамках одного и того же направления отличались друг от друга в юридическом отношении тем, что при общих исходных позициях использовали различные рациональные способы формулирования позитивного права и на их основе применяли различные нормы по частным вопросам.
Учитывая то обстоятельство, что данная работа не ставит перед собой задачу исследования всех мазхабов, а также то, что шиитские мазхабы имеют незначительное число приверженцев, авторы решили дать краткую характеристику лишь только правовых школ суннитского толка как наиболее распространенных и влиятельных, а также указать научную литературу, где можно получить более полные сведения обо всех правовых школах.
Основателем ханафитской правовой школы был Абу Ханифа ибн Сабит (699-767). Созданная им школа до сих пор пользуется наибольшим влиянием среди всех суннитских школ. Такой авторитет, скорее всего, обусловлен тем обстоятельством, что Абу Ханифа при рассмотрении юридических вопросов избегал крайностей и опирался на коранические и рациональные доказательства одновременно. Признавая в качестве основных источников права Коран, сунну, иджму и кияс, предпочтение он отдавал киясу и личному мнению, основанному на здравом смысле.
Ханафитский мазхаб, в отличие от других мазхабов, позволяет широкое применение в судопроизводстве местных обычаев и обычного права в качестве одного из источников права. Поэтому совершенно прав П. Цветков, отмечая следующие основные принципы ханафитской школы: а) главное – смысл, а не буква установлений; б) учет местных условий является важным правилом, которому должны следовать мусульманские правоведы. Благодаря такому подходу, за ханафитами закрепилось название «людей рассуждения», так как другие школы практически не допускали возможность применения рациональных аргументов. Ханафитской системы права придерживается большинство суннитских стран, прежде всего Афганистан, Египет, Индия, Иордания, Пакистан и Турция.
Малик ибн Анас (713-796) был основателем одноименной (маликитской) правовой школы. Наиболее важные принципы маликитского учения сводятся к следующему: систематизированные известные предания должны лежать в основе решения всех дел, хотя многие выводы Малика ибн Анаса были основаны на иджме, отражавшей мнение ученых Медины, основанное на Коране, сунне и решениях «праведных» халифов. Индивидуальное толкование и аналогия допускались лишь в случае крайней необходимости. Кияс играл важную (но не главную) роль в построении маликитской системы и использовался лишь в исключительных случаях. Впоследствии ученики и последователи Малика ибн Анаса предпочитали основываться на Коране и сунне, редко обращаясь к рациональным аргументам, и не признавали кияса. Наибольшее распространение маликитский мазхаб получил в Западной Африке и Испании.
Мухаммад ибн Идрис аш-Шафии (767-820), основатель шафиитской школы, не уделял, подобно ханафитам, большого внимания рациональным суждениям и киясу, хотя и не отвергал их полностью, и стремился установить правила, при помощи которых из Корана и сунны можно было бы вывести нормы мусульманского права. В целом же шафииты стремились объединить некоторые принципы маликитского и ханафитского мазхабов, несколько упростив их, с одной стороны, а с другой, сняв их взаимные противоречия. Шафиитский мазхаб имеет большое распространение в Египте, Индонезии, Ираке, Йемене, Малайзии, Ливане и Палестине.
Еще одна ортодоксальная школа была основана Ахмадом ибн Ханбалом аш-Шейбани (780-855). Учение ханбалитов отличается от других тем, что оно опирается почти исключительно на Коран и предания, в которых они находят единственно верное толкование для объяснения текстов Корана. Основу выводов ханбалитской школы по правовым вопросам составляли хадисы. Ибн Ханбал отрицал значение кияса в юриспруденции и был принципиальным противником каких бы то ни было нововведений. В качестве главной задачи ханбалиты ставили перед собой возврат исламу его первобытной чистоты и простоты. Жесткость наказаний, крайний консерватизм, непризнание каких-либо новшеств составляют характерные черты этой школы. По данным швейцарского востоковеда А. Меца, ханбалиты часто выступали инициаторами кровавых столкновений: избивали певиц, запрещали мужчинам появляться на улицах с женщинами, вторгались в дома знатных особ и т.д.
Ханбалитского мазхаба придерживаются в Саудовской Аравии, Ливане и Сирии.
Таким образом, мусульманское право представляет собой на правовой карте мира уникальную правовую систему, не только внедрившую на первом этапе свои правовые нормы в завоеванных странах, но и абсорбировавшую нормы местного традиционного права. Правовые школы, безусловно, сыграли первостепенную роль в создании многих правовых положений, оказавших впоследствии влияние и на личный статус мусульманки.
Личный статус женщины в исламе
Вопрос о правах мусульманской женщины представляет собой большую сложность для объективного рассмотрения, что обусловлено, прежде всего, исторически сложившимся положением женщины в мусульманском обществе; различным положением мусульманских женщин в странах, где они проживают; отдаленностью населенных пунктов этих стран от местных административно-территориальных центров.
Образ жизни мусульманина не менялся в течение веков. Естественно отношение к женщине, устанавливавшееся традициями в продолжение такого длительного срока, не может измениться с принятием каких-либо правовых актов. К тому же, учитывая сравнительно недавнее появление законодательных актов в области мусульманского семейного права (если сопоставить его по времени с возникновением обычаев в области семейных отношений, а также с принятием мусульманской веры), можно небезосновательно предположить, что такие акты не то что не могли быть усвоенными сознанием мусульманина, но он мог просто о них не слышать, а следовательно, не исполнять их, тем более что система надзора за исполнением недостаточно развита.
В различных государствах законодатель устанавливает свои нормы семейного права (возраст вступления в брак, возраст наступления правоспособности и т. д.), которые, по его мнению, полностью соответствуют требованиям Корана и меняющимся условиям жизни, а также не противоречат его собственным взглядам. Например, в соответствии с нормами шариата (основываясь на факте, что одной из жен Мухаммада – Аише было 9 лет ) мусульманские юристы утверждали, что возможно выдавать дочь замуж по достижении этого возраста. В соответствии с современными законодательствами ряда мусульманских стран брачный возраст для девушки варьируется от 12 до 18 лет, что гарантирует исключительно правовую защиту тех девушек, родители которых желают выдать замуж ранее наступления установленного законом возраста, а также наказание посягнувших на эти правовые нормы.
Несомненно, фактор удаленности поселка или деревни играет весьма немаловажную роль при возникновении у кого-нибудь желания взять в жены несовершеннолетнюю, вследствие чего происходит столкновение норм обычаев и традиций с законодательными актами государства. При этом нормы обычаев в подавляющем большинстве случаев берут верх.
Таким образом, в силу вышеупомянутых причин продолжает сохраняться тенденция достаточно широкого применения норм шариата и, как следствие этого, незначительной роли законодательного регулирования семейно-брачных отношений.
Этим обстоятельством, как полагают авторы, и объясняется наличие двух диаметрально противоположных точек зрения в отношении положения женщины в мусульманском праве. Одна группа ученых, в большинстве своем представленная немусульманами, утверждает, что женщины в мусульманском мире фактически бесправны. Другая же группа, преимущественно состоящая из мусульман, говорит о равенстве мужчины и женщины в своих правах, установленном в Коране и подтвержденном реальным жизненным опытом. Примечательно, что одинаковые места Корана трактуются ими по-разному в зависимости от их убеждений и наличия различного рода фактов, подтверждающих конкретную трактовку.
Один из представителей первой группы К.Ш. Шулембаев констатирует, что «ислам – религия, особенно угнетающая женщину» . По его мнению, ислам не просто ставит женщину в бесправное положение по сравнению с мужчиной, но изначально утверждает ее неполноценность: «Мусульманские священнослужители любят повторять аят Корана: «Он – тот, кто сотворил вас из единой души и сделал из нее супругу, чтобы успокоиться из нее» (7-189). При этом, говорят они, Аллах не стал утруждать себя созданием женщины, а поручил эту «грязную» работу ангелу Джебраилу, который забыл выпрямить кривое ребро Адама, из-за чего женщины всех поколений будто бы сохранили след этой кривизны в своем характере» .
Шулембаев говорит не только о второстепенности женщины, но и об изначальной противоречивости ее характера, с чем связан такой факт (наличие которого никем не опровергается), что свидетельские показания одного мужчины приравнивались к свидетельским показаниям двух женщин.
Т.М. Ахматханова также соглашается с его мнением о существовавшем признании неполноценности женщин: «… их считали существами низшего порядка по сравнению с мужчинами» .
Приведем еще несколько высказываний видных ученых-исламоведов: «человеком считается только мужчина» , «женщина не являлась субъектом права, а считалась объектом права и не пользовалась равным правом с мужчиной» , «жених выступал как мужчина, который покупал способность женщины рожать» , и т. д.
Таким образом, мы видим мнение ученых советского периода развития исламоведения в нашей стране. Но необходимо отметить, что разработка вопросов, касающихся мусульманского семейного права в целом и связанных с положением женщины в частности, велась и в дореволюционный период. Причем достижения российской науки того времени в этой области были достаточно существенными, как мы увидим это ниже. Согласны ли ее представители с этим утверждением?
Вот, к примеру, что говорит по этому поводу известный ученый того периода развития нашей отечественной науки Агаева Ахмед-бек: «В то время как феминизм сделал столь видный шаг вперед … и в Европе, и в Америке права женщин с каждым годом все больше и больше расширяются и уравниваются с правами мужчины, в это самое время в Азии и Африке много миллионов женщин, исповедующих ислам, обречены, по-видимому, на самое тяжелое и беспросветное рабство и лишение не только самых примитивных человеческих прав, но даже прав, коими пользуются низшие организмы в мире животном и растительном, как, например, право на естественный рост и свободное пользование воздухом» . Это высказывание относится по времени к самому началу XX века, когда женщину можно было безнаказанно лишить жизни при любом подозрении. Наступление же какой-либо ответственности или даже ее не наступление зависело от положения такого человека в обществе. Девочку могли забрать в гарем, где она лишалась всяческих прав на свободное существование, или продать в рабство.
Наглядным примером признания неполноценности мусульманских женщин служит то, какое отношение она испытывала со стороны окружающих по независящим от нее причинам, а точнее из-за ее физиологических особенностей как женщины: «В известные в жизни женщины естественные периоды, они (в Персии) должны были удаляться от жилищ и жить в лачужках, так называемых дахмах, куда им подавали пищу и питье не иначе, как заткнув предварительно уши и ноздри и обтянув руки тряпками. Всякое соприкосновение с ними, с окружающим их воздухом и предметами, считалось осквернением» .
Многие ученые говорят о том, что в течение долгого времени в среде мусульманских теологов велись споры о наличии души у женщины. В конце концов, было якобы установлено, к счастью для женщин, что они все-таки имеют душу . Однако нельзя не заметить, что такие споры проводились и на католических соборах, где тоже пришли к аналогичному заключению.
В одной из современных мусульманских публикаций мы находим прямой ответ на спорный вопрос: «Их уверенность, что женщина – существо неодушевленное, было навсегда опровергнуто Кораном так: «О люди, бойтесь Владыки своего, Который создал вас из единой души, и из нее создал подругу ей, и от них двоих распространил множество мужчин и женщин; и бойтесь Аллаха во имя Коего вы взываете друг к другу, и (страшитесь его особенно) в отношение родственных уз. Истинно, Аллах блюдет за вами» (4:2). Тем самым священный Коран установил равенство между мужчиной и женщиной, исходя из того, что они сотворены из одной души. Ну не ирония ли это, что Ислам должен быть постоянно обвиняем в том, что он отрицает наличие души у женщины, тогда как он делает особое ударение на ее равенстве с мужчиной» .
Как уже было упомянуто выше, мусульмане настаивают на том, что женщина находится в равном положении с мужчиной, в то время как ученые немусульмане утверждают, что ее положение значительно принижено.
Примечательно, что мусульмане, описывая те принципы, на которых строится и функционирует семья, нередко сами ставят под сомнение свои слова. Все они, например, согласны со следующим утверждением: «Мужчина имеет обязанность быть кормильцем и обеспечивать материальные потребности и производство вещей. Женщина является домохозяйкой и имеет обязанность обеспечивать потребности семьи к рождению новых людей, выращивание нового поколения и заботу о воспитании потомства» .
Такое положение, в той или иной формулировке, мы можем встретить в любой книге, касающейся вопросов, связанных с мусульманской семьей. Надо сказать, что в свете современной эмансипации изначальное распределение обязанностей между супругами можно было бы признать некоторым ущемлением прав. Но почему не вспомнить и о том, что регламентируются не только обязанности женщины, но и мужчины. Почему тогда не поднимается вопрос о приниженном положении мужчины? Кроме того, нельзя не признать, что такое распределение обязанностей свойственно не только мусульманам, но и большому количеству европейцев, придерживающихся такой же точки зрения, о чем свидетельствует появление того же феминистического движения. Таким образом, принцип, что мужчина занимается всеми делами вне дома, а женщина ведет домашнее хозяйство , нельзя, как нам кажется, однозначно отнести к ущемляющему праву женщины. «Но в стенах дома жена осуществляет полный контроль, и именно ее обязанностью является устройство деталей повседневной жизни, расположение вещей и воспитание детей» . Кроме того, женщина может быть призвана заняться делами вне своего дома в случае крайней необходимости .
В одной из исламских публикаций читаем: «Мужья и жены имеют одинаковые обязательства по отношению друг к другу, однако муж как кормилец, несущий ответственность за обеспечение жены и детей, обладает решающим словом в случае различия мнений касательно семейных дел, иначе начнется неразбериха, и семейная жизнь может потерпеть крах: «И (в отношении справедливости) они (женщины) имеют одинаковые права с ними (мужчинами); но мужчины стоят степенью выше их. И Аллах Всемогущ (и) мудр» (2:229) . Именно эта фраза из Корана служит, по мнению ученых, весомым доказательством неравноправия женщины по отношению к мужчине. Для понимания этого не приходится делать никаких умозаключений, в тексте Корана открыто говорится, что мужчина стоит на степень выше женщины. Однако наряду с этим мы можем найти и более мягкие трактовки, устанавливающие даже некоторое право голоса для женщины: «Либо жена, либо муж должны взяться за руководство, и природа подсказывает, что мужчине больше подходит руководить, даже если в исключительных случаях и женщина должна взять на себя руководство» , то есть фактически утверждается даже равенство женщины по отношению к мужчине в решении каких-либо вопросов. Но в данном случае это малоубедительно в связи с тем, что традиционно, даже в нашей стране (где женщины считаются слишком эмансипированными), решающее право голоса в подавляющем большинстве случаев остается за мужчиной.
Как уже было сказано, дореволюционное российское исламоведение также поддерживало точку зрения, что женщина практически бесправна. Однако ее бесправие в мусульманском обществе приписывалось им ни в коем случае не мусульманской религией. Это достаточно смелое утверждение по каким-то причинам не было принято и в целом не рассматривалось советским исламоведением, хотя имеет под собой достаточные основания, и с исторической точки зрения является неоспоримым. Как утверждает Агаева Ахмед-бек, приниженное положение женщины в современный ей период времени является следствием не дурного влияния ислама, а следствием иноземного влияния на мусульман. В этом состоит принципиальное отличие ее взгляда от взглядов советских исламоведов, видевших вред исключительно в исламе.
Дореволюционные исламоведы для обоснования своей позиции подчеркивают вклад, сделанный пророком Мухаммадом по облегчению положения женщин Аравии, которые подвергались всевозможным притеснениям со стороны мужчин. Широко известен обычай древних арабов избавляться от новорожденных девочек . В большинстве случаев их просто закапывали живьем , продавали в рабство, обменивали на какие-то материальные блага или каким-либо иным способом пытались извлечь из них выгоду, не оставляя при себе. Избавлению аравийских женщин от такого насилия и посвятил Мухаммад часть своих стараний, и именно этим, вероятно, обусловлена та поддержка и распространение его учения женщинами. Как пишет Агаева, «Магомет уже в первых своих проповедях горячо и искренно протестовал против окружающих его диких варварских обычаев по отношению к женщине; ничто так не волновало эту пылкую, благородную натуру, как положение женщины . «О, люди, бойтесь Бога, который создал вас из одного и того же вещества», – эти слова дышали для тогдашнего араба-язычника возмутительной новизною, целой революцией, посягнувшей на все его традиции, предания, мировоззрение, идеи и понятия; они скандализировали его, давая ему понять, что женщина и мужчина созданы из одного и того же вещества, что они тождественны, как социально-нравственные единицы, и одинаково ответственны перед Богом за свои поступки» .
Естественно, что такая перемена в отношении к женщине никоим образом не могла носить характер сиюминутного превращения, но, по свидетельству Агаевой Ахмед-бек, такое превращение имело место. И женщины фактически пользовались тем широким кругом прав, которыми Мухаммад наделил их и «о которых даже некоторые современные законодательства, как, например, французское, не решаются мечтать» .
Согласно положениям шариата, появившимся при Мухаммаде и несколько позднее, дочери имели неоспоримое право наследования за своими родителями по отцу и по матери. Это одно из наиболее прогрессивных положений того периода развития права по отношению к женщинам, так как благодаря его признанию женщины оставались с определенным количеством имущества на руках и тем самым гарантировалась их относительная защищенность. Прогрессивным оно являлось еще и потому, что в то время даже в европейских странах это положение отсутствовало. Родители были лишены права продавать их и располагать их судьбой до наступления совершеннолетия, что было принято в домусульманский период.
Весьма интересным является и то положение относительно семейного права, о котором мы говорим, как о принятом в мусульманском законодательстве совсем недавно. Это положение гласит о том, что с наступлением совершеннолетия мусульманка имела право выйти замуж за того, за кого ей было угодно, не принимая во внимание, дают ли ей родители согласие на этот брак или возражают против вступления дочери в брачный союз с данным молодым человеком. (Как известно, в домусульманский период согласие девушки выйти замуж за молодого человека просто не принималось во внимание). Теперь же брак, заключенный без ее согласия, признавался незаконным и недействительным.
При Мухаммаде женщины были наделены всей полнотой гражданских прав, то есть получили право заниматься какой угодно незапрещенной деятельностью, заключать контракты, давать и получать обязательства. Замужняя женщина, по Корану, также признавалась полноправной гражданкой, которая не зависела от мужа в материальном положении, то есть имела свою личную собственность и могла ей полноправно распоряжаться, а последний не был вправе требовать от нее ничего, за исключением кормления детей. «Она должна мужу только верностью и повиновением, и это последнее в пределах разумных требований; если же она бдит и смотрит за хозяйством мужа, то это лишь по доброй воле и по любви к мужу» .
Частичным подтверждением вышесказанного могут служить следующие слова современных ученых: «шариат освятил право женщины на личную собственность и предоставил ей, хотя и ущемленное, право на общесемейную собственность, в том числе земельную» .
Соответственно, и брак теперь приобретает характер сакраментально-формального акта, освященного религией, и сопровождаемого рядом требований как по форме его заключения, так и по порядку нахождения в нем, гарантирующих его законность и публичность. Согласно положениям шариата, женщина и ее дети обеспечивались за счет средств мужа. Были установлены определенные условия и процедура развода, причем подчеркивалось, что нет более тяжкого греха, чем развод с женой (разве что только более тяжким считался грех, когда мужчина вообще не женился).
Была разрешена полигамия, но при соблюдении мужем целого ряда условий, основными из которых являлись два следующих: первое условие – это материальная обеспеченность супруга, достаточная для достойного содержания жен; второе условие установлено Кораном: «И если есть такое основание бояться, что вы не будете соблюдать справедливости между женами, то берите только одну; это самый лучший способ, чтобы не допускать несправедливости и не грешить» .
Таким образом, несмотря на целый ряд негативных явлений, личный статус женщины в исламе можно охарактеризовать как постоянно эволюционирующий правовой институт.
Эволюция положения женщины в исламе
Впервые периодизация исторического развития женщины и, соответственно, положения, занимаемого ею в мусульманском обществе, была дана Агаевой Ахмед-бек с серьезным обоснованием возможности такой периодизации. Она выделяет четыре исторических этапа, отражающих достаточно полно общую картину эволюции положения женщины.
Первый период эволюции женщины в мусульманских странах может быть охарактеризован как соответствующий по своей сути происходившим в то время событиям. Проповеди Мухаммада вызывали подъем религиозных и патриотических чувств. У верующего человека возникало чувство сопричастия этому чуду – увидеть рождение истинной (для будущих мусульман) религии. Этим и обусловливаются основные черты, характерные для женщины того периода. Их отличала строгость и пуританизм нравов, жажда мученичества и геройских подвигов, склонность к поэзии и проповеди, то есть к распространению «света», помощи «заблудшим» людям – все те черты, свидетельствовавшие о громадном душевном подъеме. «Женщины этого периода по высоте чувств, по благородству натуры и по героизму характера очень близко подходят к женщинам первой эпохи христианства» .
Естественными их добродетелями и в то же время признаками и отличиями от женщин других периодов были искренняя беззаветная вера, хотя последняя свойственна не только им (позже она наблюдалась у меньшего количества мусульманок), строгая семейная добродетель, вопрос о наличии которой в более поздние времена развития мусульманского общества вызывает и по сей день множество споров, не получивших компромиссного решения, а также героическая готовность к перенесению различного рода трудностей, то есть жертвенность, свойственная в той или иной мере представителям всех религий.
Агаева Ахмед-бек на основе тщательного изучения материалов по данному вопросу описывает такие характерные черты, особенности и возможности женщины-мусульманки того времени, о наличии которых в данный период развития мусульманского общества некоторые современные исламоведы любят поспорить: «Здесь (в Медине) женщины были чисто пуританского типа, напоминая своим квиетизмом и важным видом, постоянным трудом и неустанною заботливостью о семье идеалы римской матроны или женщины в Новой Англии в последнем столетии; они толпами посещали проповеди халифов и их учеников, они изучали теологию и законоведение; многие из них воспитывали и обучали своих детей без посторонней помощи, такова была, например, мать известного юриста в первичном исламе Рабия – Райя» .
Она приписывает женщинам того времени прекрасную образованность, позволявшую им обучать на достаточно высоком уровне своих детей (что, кстати, не свойственно какому-то количеству современных женщин, вне зависимости от религии). Таким образом, первый период в целом можно охарактеризовать как период первоначального развития и накопления творческого, общеобразовательного и духовного потенциала для обеспечения последующего подъема авторитета, значимости и потенциальных возможностей женщины (ее влияния на мужчину, например), которые, в конце концов, и обусловили оный.
На втором этапе (в эпоху воцарения омейядов) мусульманка занимает более весомое положение в мусульманском обществе. Благодаря достижениям первого периода ее развития, у нее появляется гибкость ума, и уже при омейядах ее воспитание осуществляется на равных с мужчинами условиях. Увеличиваются ее возможности для изучения различных предметов как субъективные, то есть соответствующий уровень развития психики, так и объективные, обусловленные социальной средой. Среди предметов, доступных для изучения в то время, были: законоведение (юриспруденция); различные религиозные науки; науки, изучавшие традиции и обычаи; поэзия (литература), грамота (изучение языка), риторика и каллиграфия, то есть мусульманка имела доступ к изучению практически всех отраслей человеческого знания. Во время царствования таких представителей династии омейядов, как Химам и Валид, арабские женщины по своему положению и статусу не уступали мужчинам ни в чем. Оформилось даже некоторое соревнование между женщинами по просвещенности и любознательности, а, в конечном счете, по признанию своих достоинств со стороны окружающих. Первенство между женщинами в эту эпоху принадлежало правнучке Мухаммада, внучке Фатимы Сукейне, дочери имама Гуссейна.
Вероятно, что она имела огромное влияние на современников, а точнее даже больше на современниц. Она задавала тон тогдашнему мусульманскому обществу, была законодательницей мод среди женщин, так как большинство копировало ее стиль и слог – это считалось престижным. Ею была введена особая разновидность женского тюрбана на голову, которая существует и по сей день. Дом ее чем-то напоминал образ европейского салона недавнего времени, так как он представлял собой сборный пункт для всех известных в тот период времени поэтов, законоведов и ученых.
На третий этап (в эпоху Аббасидов) приходится одновременно расцвет развития женщины как социальной единицы мусульманского общества и ее упадок, тесно связанный с экономическим положением. Обычно принято считать, что экономический подъем сопутствует развитию во всех остальных отраслях человеческой жизни. Однако упадок произошел вследствие быстрого обогащения, неразрывно связанного с порчей нравов, а также утратой простоты и строгости в образе жизни. Особенно подчеркивается также влияние персов и сирийцев: «Персия отомстила за себя, за свои потерянные могущество, славу и за самостоятельность, извратив ислам не только изобретением частной национальной религии в образе шиизма, не только введением в лоно ислама массы сект, но и порчей тех стойких начал арабского быта…» .
Это общее течение увлекло за собой и мусульманку. В аббасидскую эпоху воспитанием женщин занимаются женщины же. Появляется что-то вроде современных репетиторов или собственных учителей на дому, что достаточно широко применялось в пушкинской России. Но брали таких женщин на работу после того, как они уже зарекомендовали себя или прославились оригинальными сочинениями. Соответственно существовала определенная градация среди таких учителей и постоянное соревнование за первенство, то есть конкуренция, которая рождала стремление к первенству. Клиенты переманивали учителей друг у друга, тем самым повышая цену их труда и поднимая престиж работы. Девушки знатного происхождения или имевшие достаточно богатых родителей для того, чтобы оплачивать труд таких учителей, были просто окружены последними. Первоначально они получали знания по грамоте, музыке и манере держать себя. Далее следовали более сложные науки, такие как грамматика, стихосложение. В те времена было традицией (правилом хорошего тона) проводить и участвовать в состязаниях по стихосложению или проведении диспутов на отвлеченные темы в присутствии знатоков, которые давали оценку знаниям девушки.
После того как получившие такое образование девушки выходили замуж и становились самостоятельными (два несовместимых понятия для советских исламоведов), они открывали собственные салоны, похожие на салоны европейских дам второй половины XIX века, куда приглашали, отбивая их друг у друга, замечательнейших и знаменитейших людей своей эпохи. В таких салонах обсуждались вопросы по всем сферам развития человека, общества и государства, вопросы науки и искусства.
Соответственно в то время был другим и статус гарема – женской половины дома, что наглядно подчеркивается в следующем высказывании: «Но гарем тогдашний … не имел ничего общего с современным гаремом и ни в чем не походил на персидский андапунь или на греческий гипеней; это было скорее нечто вроде современного салона европейских дам; хозяйка принимала там своих личных гостей, нисколько не стесняясь их полом; она там давала вечера, устраивала рауты, не мешая мужу, который мог продолжать заниматься своими делами в своей половине» .
Четвертый этап эволюции положения женщины в мусульманских странах, по мнению Агаевой Ахмед-бек, характеризуется ростом сегрегации между мужчиной и женщиной в связи с повышением благосостояния мусульманского общества. Она все чаще начинает использоваться как прислуга для гостей. Появляется заметное разделение дома на женскую и мужскую часть. В мужской части дома находились кабинет и приемная мужа, а в женской – будуары, салон, приемная и спальня.
Но гарем, представляя из себя в то время место, открытое для посещения, то есть жена могла принимать там кого угодно, позже имел решающее влияние на понижение социального положения женщины, а, следовательно, и ее роли и общего положения. «Ведя чисто растительную, ленивую жизнь в удушливой гаремной атмосфере, не позволяющей ей развиваться физически, она немало содействует также физической дегенерации расы» .
Положение мусульманки на рубеже XIX-XX веков достаточно подробно описывает современник Агаевой Ахмед-бек Касим Амин , который подчеркивает, что цель его работы «состоит в том, чтобы египетская женщина добилась такого же высокого положения и сделала этот шаг по лестнице совершенства, соответствующего его качествам; она получит свою долю умственного и нравственного прогресса, свою долю счастья в жизни и сумеет лучше воспользоваться своим влиянием в доме» . Фактически данным высказыванием он подтверждает и подчеркивает ущербное положение египетской женщины и признает успех феминистических движений в Европе. Однако далее, характеризуя основные права женщины, перечень которых достаточно пространен, он говорит, что на самом деле ее положение не так уж плачевно, как кажется на первый взгляд. Во-первых, египетский закон утвердил за женщиной право самостоятельного управления и полного распоряжения своим имуществом, о чем говорят практически все ученые. Кроме того, он настаивает на том, что женщина должна получить хорошее образование и воспитание, что способствовало бы ее морально-нравственному и духовному развитию. Женщине не запрещается заниматься каким бы то ни было ремеслом и специальностью, то есть работать в какой угодно отрасли народного хозяйства, возможность чего отрицалась советскими исламоведами.
Мы находим у него также достаточно интересное положение о том, что женщина могла выступать душеприказчицей мужчины, то есть работать в должности судьи.
Однако Касим Амин также утверждает, что женщина не является настоящим человеком в глазах мужчины-мусульманина, и последний обращается с ней сообразно этому своему мнению. В качестве примера он приводит обычай обязательного целования руки мужа при приходе последнего домой. В случае несоблюдения этого обычая женщина осуждается как совершившая неприличный поступок. Также общеизвестен факт (это принято даже в наше время в мусульманских семьях, проживающих в Афганистане и на территории бывшего СССР), что женщинам не разрешается принимать пищу вместе с мужчинами, а используются они в качестве прислуги для поднесения кушаний и для того, чтобы отгонять мух.
«Значение творчества Касим Амина не только в том, что он впервые систематически сформулировал женский вопрос и разработал его в деталях, но и в том, что защиту его он поставил целью своей жизни, посвятив специально ему свою писательскую деятельность, – писал И.Ю. Крачковский. – Его энергичный голос нельзя было заглушить, и этим характеризуется значение его книг среди других произведений, посвященных женскому вопросу в современной арабской литературе». (Цит. по: Ворончанина Н.И. Борьба за женскую эмансипацию в Тунисе в начале XX в. (20-30-е годы) // Арабские страны, Турция, Иран, Афганистан. История, экономика. – М.: Наука, 1973. С. 4-5.
Наравне с теми положениями его работы, которые были здесь вкратце описаны, он употребляет и такую фразу: «…они (мусульмане) ведь считают славой для себя, если женщина покидает свое заключение, только когда ее понесут к могиле» , которая, при условии ее истинности, действительно свидетельствует о безысходности жизни мусульманки.
Весьма любопытен в этом отношении материал, представляющий собой выдержки из дневника одной русской эмигрантки, попавшей в результате эвакуации из Крыма в Константинополь и получившей место гувернантки в доме одного богатого турка .
Ее записи относятся к 1920 году, когда она была принята на вышеупомянутую должность. Попала она в дом супружеской четы по объявлению и, в основном, в ее обязанности входило присматривать за детьми, обучать их и проводить с ними досуг. Хозяином дома был Шукри-бей, живший там со своей одиннадцатой женой Гизель-ханум. Разница в возрасте между ними составляла двадцать один год: ему было 48 лет, а ей – 27 лет. Пять жен из одиннадцати он развел, еще две жены жили в павильоне в парке при его доме (они были уже пожилыми), а еще трем он купил квартиры в Константинополе.
Когда женщины с детьми выходили гулять в парк при доме, евнух Ибрагим, служивший у хозяина, спускал с цепи двух злых собак. Это делалось с той целью, чтобы предупредить женщин о появлении посторонних, так как собаки встречали лаем каждого прохожего, проходившего около решетки сада. Таким образом, как она пишет, турки оберегают своих жен от соприкосновения с внешним миром.
Фактически уже в то время появляется склонность у мусульман, если не к моногамии, то уж во всяком случае к тому, чтобы жить с одной женой. Обусловлено это, по-видимому, влиянием запада, хотя такое объяснение слишком тривиально и необходимо искать его глубже, но тот факт, что Шукри-бей при наличии шести законных жен жил только с одной из них, является достаточно показательным.
Необходимо добавить несколько слов об одежде, которую они носили. Муж ездил на работу в европейском костюме-тройке, выполненном по последнему слову моды. Жена же его при выходах или выездах в город надевала традиционную мусульманскую одежду, но по вечерам, находясь на улице, она снимала чадру и ходила с открытым лицом.
Интересно, что окна дома, выходящие на улицу, должны были быть постоянно закрыты и плотно занавешены, в противном же случае у хозяев дома возникали проблемы с полицией, охранявшей общественную нравственность.
В ее дневнике приведено высказывание одной старой турчанки относительно ее отношения к положению женщин в Турции и на Западе, которое, вероятно, отражает мнение какой-то части населения: «Вы знаете, мы не завидуем европейским женщинам. В чем их счастье? В том, что они бывают в кафе и в театрах или болтают по телефону? Иногда ездят в рестораны, а зато их мужья заводят себе гаремы на стороне… Нет уж, лучше так, как живется у нас в старых гаремах Трапезунда и Дамаска… Так жили наши отцы и деды. Так повелевает Аллах» .
Опровергает устоявшееся мнение о приниженном положении мусульманки по сравнению с европейской женщиной мулла Баязитов: «Ведь у христиан, – говорит он, – невеста приносит с собою в дом приданое, а у мусульман, наоборот, жених платит за невесту калым, – «после этого не логичнее ли сказать, что у мусульман женщина стоит выше, чем у европейцев» ? По мнению авторов, это рассуждение не бесспорно (хотя оно и опирается на истинные посылки), поскольку необходимо учитывать не одну лишь экономическую сторону, которая достаточно детализирована даже в шариате и обеспечивает женщину спокойствием за ее благосостояние при условии ее выхода замуж, но и другие: этическую, нравственную и т. д. Однако как довод в пользу того, что женщина не является полностью бесправной, мы можем условно принять это рассуждение. Признавая приниженное положение женщины в мусульманском мире, один из наиболее авторитетных ученых-исламоведов В.В. Бартольд утверждает, что «на отношении ислама к женщине отразился тот же основной недостаток Корана, как и на его уголовном законодательстве: чрезмерная забота о защите имущественных прав и чрезмерное пренебрежение правами личности» .
Однако в исламе можно отметить целый ряд примеров уважительного и почтительного отношения к женщине со стороны мужчин и общества. Как отмечает армянский просветитель X. Абовян, уважение курдами женщин достойно удивления и подражания . А Е.И.Васильев и Рашад Сабри Рашид, рассматривая особенности курдского этикета, приходят к выводу, что женщина в курдском обществе заслуживает самой высокой оценки и уважения – она «честь и достоинство народа» . Сходное высокое положение женщина занимает и в традиционном афганском обществе. Вот как характеризует особое положение женщины в обществе ученые-афганисты Л. Жехак и А.Л. Грюнберг: «Жена для своего мужа – намус, и каждый пуштун считает своим долгом защищать его (намус сатэл), то есть оберегать, охранять и прикрывать свою жену. Понятие «намус» может толковаться как «честь», «доброе имя», «репутация», «совесть», «чистота», с одной стороны, и как женская половина семьи – с другой» . Таким образом, пуштун, защищая жену, защищает свои честь и достоинство. Об огромном авторитете женщины в традиционных восточных обществах говорят и нормы, запрещающие насилие над женщинами, а также нормы, предписывающие прекратить кровопролитие, если об этом просит женщина .
С 50-х годов XX века в результате получения многими мусульманскими странами политической независимости начинается интеграция мусульманского мира в мировое сообщество. Социально-политические изменения наложили свой отпечаток на многие сферы жизни мусульманского общества, в том числе на положение женщины.
Положение женщины в современном мусульманском мире
Каково же положение мусульманской женщины в наше время? Возьмем для примера ряд государств, где ислам является официальной религией.
Так, естественный ход событий в Иране в 1979 году был прерван революцией, внесшей существенные изменения в область права, регулирующую брачно-семейные отношения, а также кардинально изменил положение женщины, в частности ее социальный статус. Был аннулирован закон шаха, который содержал скромный запрет на полигинию. Был значительно уменьшен законодательно установленный возраст вступления в брак для девочек, по непонятным причинам были закрыты женские консультации и клиники по планированию семьи, которые уже в течение продолжительного времени работали и были небесполезны для женской части населения страны.
Одним из шагов нового законодателя было введение запрета на производство абортов, который негативно отразился на здоровье женщин, пожелавших незаконным путем избавиться от нежеланных детей, появлению которых способствовало введение запрета на производство и использование контрацептивов. По требованию новой власти, мужчины обязаны были носить рубашку с длинными рукавами, навыпуск и без галстука, а женщины – хиджаб (под ним, по традиции, понимают длинное широкое платье, шарф, покрывающий голову и шею, темные чулки или свободные шаровары) , то есть ношение обтягивающей верхней одежды или коротких юбок было фактически запрещено. Предписание хиджаба запрещало также женщинам использовать на лице косметику.
В повседневную жизнь, помимо запрета на определенного рода одежду, было введено также и раздельное обучение юношей и девушек , а также из некоторых областей человеческого знания были исключены женщины. Довольно сильную негативную реакцию вызвал запрет женщинам заниматься судопроизводством, причем были уволены даже те женщины, которые имели свою собственную практику (то есть профессионально занимались данной деятельностью).
При перенаписании конституции революционные лидеры особенно подчеркнули в преамбуле к ней важность семьи как фундаментальной единицы общества . Это положение характерно отражает постановления Корана по этому вопросу. Примечательно, что в конституции акцентировано было внимание на женщине как матери. Следовательно, закрепляя за женщиной согласно закону строго определенную социальную функцию, законодатель тем самым дал юридическое обоснование тем ограничениям свободы и прав женщины, чтобы она могла с максимальной эффективностью выполнять социальную функцию матери. И хотя двадцатая статья данной конституции гарантировала равную защиту законом прав и законных интересов мужчины и женщины (естественных, экономических, политических, социальных и культурных), которые будут базироваться на перцепции ислама, но она не гарантировала равных прав .
Одновременно происходили и парадоксальные изменения: женщины, не участвующие в голосовании с 1964 года, вновь получили избирательные права.
Несомненно, изменения относились к собственным замыслам законодателя, так как были они осуществлены практически сразу после прихода к власти. Но общее развитие всех мусульманских государств, влияние запада, внутренние феминистические движения и другие причины вызвали ряд обратных изменений.
В 1988 году президент Ирана провозгласил, что в Иране не существует преград для получения образования женщинами, было отменено раздельное обучение.
В 1990 году президент Ирана выступил по телевидению, заявляя, что страна нуждается в том, чтобы женщины начали работать на ее благо. А в 1992 году 9 из 268 депутатских мандатов были получены представительницами слабого пола, что говорит о несомненном движении к усилению роли женщины в жизни государства и об инициативе, которую они завоевали . Тем более что история иранского государства такие примеры знает. Например, в состав сенаторов, назначенных шахом в 1913 г. , были включены две женщины: известная поборница женского движения доктор Манучехриян, возглавляющая национальную женскую организацию «Союз женщин-юристов», и занимающая пост вице-президента Международной федерации женщин-адвокатов доктор Шамс оль-Молюк Мосахеб. А доктор Ф. Карса в 1968 г. была назначена министром просвещения . Вряд ли случайным в этой связи является также избрание на высшие государственные посты женщин в традиционных мусульманских странах: в Пакистане – премьер-министром дважды избиралась Беназир Бхутто, дочь казненного президента Зульфикар Али Бхутто, в Турции – Тансу Челлер, в Индии – Индира Ганди, которая, как и Б. Бхутто, получила европейское образование.
В этой связи важно отметить, что и в Кувейте, где женщины уже в продолжение долгого времени имели право работать и работали вне дома, почти в то же самое время (в 1990 году), за счет иракского вторжения и новых веяний, которые оно принесло в жизнь кувейтянок, последние получили право заниматься политикой. Иракское вторжение оказало значительное влияние на внутреннюю жизнь общества: стало практиковаться обучение за границей, начали создаваться женские общественно-политические организации, такие как, например, Женское культурное и социальное общество.
Возвращаясь к Ирану, напомним, что в связи с огромной рождаемостью было разрешено использование контрацептивов, и началась общегосударственная пропаганда маленькой семьи. Подчеркивалось, что чем меньше семья, тем лучшее образование и воспитание смогут дать правоверные мусульмане своему ребенку. Проводились беседы с женщинами по этому же самому поводу. Плюс ко всему был вновь увеличен возраст вступления в брак с 13 и 15 лет для девушек и юношей, соответственно до 15 и 18 лет. Благодаря принятию этих мер с 1992 года уровень рождаемости упал на 25 %, то есть на 0,5 миллиона правоверных мусульман в год.
Было установлено, что мусульмане не должны жить в такой ситуации, когда их естественные сексуальные желания подавляются, и поэтому государство избирает не западный путь решения этого вопроса – создание домов терпимости и т. п., но истинно мусульманский путь решения этой проблемы – институт временного брака.
Кроме того, после светской реформы в одежде, о сути которой говорилось выше, 8 марта 1979 года прошла демонстрация около тысяч женщин, выступавших против введения хиджаба. Демонстрация была разогнана вооруженными людьми с плакатами: «Либо платки на голову, либо удары по голове» . Вскоре прошла демонстрация женщин, требовавших введения исламских норм одежды. А в 1990 году Владимир Малушков в своем репортаже отмечал, что «на улицах Тегерана можно встретить женщин, одетых по последнему писку моды, пользующихся косметикой и даже с измененным натуральным цветом волос, … очень многие женщины, однако, предпочитают появляться на улицах Тегерана в черных до пят накидках. Они с ревностью оберегают лицо от мужских взглядов, отворачиваясь и закусывая край платка зубами. В крупных провинциальных городах, таких как Исфахан и Шираз, их большинство, а в небольших городках вроде Дилиджана и Шехрезы – подавляющее большинство. Здесь гораздо раньше, чем в столице, хиджаб начинают носить девочки – лет с 4-5» .
Тем не менее, государство продолжает активно бороться путем различных видов пропаганды и агитации с чрезмерно свободным и легкомысленным стилем одежды, свойственным европейским и американским девушкам. Это весьма красноречиво было продемонстрировано на Мусульманской женской олимпиаде, которая проводилась в 1993 году в Иране. Во всех видах спорта, где женское тело могло бы быть с легкостью увидено мужчинами, особенно в таких видах, как плавание и синхронное плавание, использовалась спортивная форма, пусть несколько смущавшая своим видом, стесняющая движения и, в конечном итоге, мешающая спортсменкам в установлении высоких достижений, но зато полностью соответствующая политике, проводимой государством.
Таким образом, мы можем увидеть силу мусульманской традиции в действии, однако и силу западного влияния. Так или иначе, но мусульманское общество претерпевает определенную трансформацию как в общественно-политической сфере, так и в такой традиционной сфере регулирования ислама, как быт и семья.
Приведем еще один из множества такого рода примеров. По утверждениям И.А. Амирьянца и Сами ат-Тайяра, в Ираке под влиянием социально-экономических перемен «модернизации подверглась свадьба. В иракском городе этот обряд приобретает все больше черт, присущих городским свадьбам во многих странах мира, официальный брак оформляется в бюро гражданской регистрации или в свадебных салонах. После подписания брачного контракта здесь же устраивается небольшое угощение для присутствующих. Иногда гражданский брак дублируется религиозным. В бюро приглашают имама, который зачитывает соответствующие главы Корана и также составляет акт о бракосочетании. После выполнения всех формальностей свадьбу играют в доме жениха, где к этому событию тщательно готовятся. Зачастую хлопоты настолько велики, что в настоящее время некоторые горожане предпочитают отпраздновать свадьбу в ресторане или кафе.
Новым является и обмен обручальными кольцами между женихом и невестой, свадебный наряд жениха и невесты также соответствует европейской моде. Обязательным условием хорошей городской свадьбы считается катание на автомашинах по городу – от дома жениха до дома, где будут жить молодые (отделение образовавшейся семьи – явление также новое), причем выбирается не самый короткий маршрут. Модным стало отправлять молодых в свадебное путешествие в другие города и страны» .
Отход от мусульманской традиции наблюдается и в отношении приданого. Объяснением этого может быть различный уровень социально-экономического развития страны (богатые страны – Арабские Эмираты и Саудовская Аравия, а с другой стороны, Афганистан, Бангладеш и т. д.), а также принадлежность к определенным стратам общества. Известно, что размер приданого в различных мусульманских странах неодинаков. Так, в Кувейте, Катаре, Бахрейне, Омане, в Саудовской Аравии и некоторых других странах он традиционно высок, как правило, более 10 тысяч долларов. Поэтому мусульмане предпочитают привозить жен из-за границы, за которых платить не надо.
В Кувейте, например, где мусульманское население составляет уже менее 50 %, указ эмира от 8 марта 1990 года установил пособие всем мужчинам, желающим жениться. Но эти меры не оказали должного результата, так как зарплата гражданина этой страны среднего достатка не превышает 1000 динаров в месяц. В скором времени, однако, двадцать кувейтянок согласились выйти замуж без внесения огромного приданого, размер которого был до одного динара. Тем самым они допустили отход от традиции и стали примером для своих соотечественниц .
Такие шаги по отмене устаревающих традиций, крайне тяжелых для общества, особенно в экономическом плане, предпринимались во многих странах и раньше, но не всегда достигали цели. Показательным в этом смысле является пример, приведенный авторитетным российским правоведом М.М. Ковалевским, изучавшим древние обычаи осетин. М.М. Ковалевский отмечает, что «в военно-осетинском округе в 1879 году был отменен выкуп за невесту самими осетинами, как принявший в последнее время небывалые размеры, истощающий материальные средства, доводящий до крайней нищеты…» .
Причем дело женитьбы молодого человека становилось проблемой не только семьи, но и всего рода, так как последней свадебные расходы были не под силу. И далее М.М. Ковалевский замечает: «При всем этом он продолжает взиматься по-прежнему, и вся перемена состоит в том, что ныне суды откажут истцу в требовании о доплате ему калыма, тогда как прежде просьба его, как согласная обычая, необходимо была бы уважена» .
Противоречия, возникающие во многих сферах жизни современного мусульманского общества, безусловно, отражаются на определении личного статуса женщины-мусульманки. Так, в 1989 году одного журналиста, находящегося в Тегеране – столице Ирана, снабдили официальной брошюрой «Положение женщины в исламе», и некоторые из положений данной брошюры он описал в своем репортаже : «Ислам считает женщину независимым и достойным членом общества и, если дело касается человеческих качеств, не делает никаких различий между ней и мужчиной; однако мужчина в значительной степени отличается от женщины с психологической точки зрения. Женщины обычно более эмоциональны, в то время как у мужчин интеллект довлеет над эмоциями», … «женский мозг меньше мужского, и поэтому последний имеет признаки большей интеллектуальности». Отсюда и «определенные различия в правах и обязанностях обоих полов». Призвание мужчины – общественная деятельность, обязанность женщины – домашний очаг».
Показательна также статья о Саудовской Аравии (1990 г.), в которой говорится о реально присутствующей сегрегации полов: «…девочки учатся отдельно от мальчиков, студентки слушают лекции преподавателей-мужчин по телевизору. Даже женщине, получившей специальность, трудно найти работу, ведь при этом нужно избегать общения с мужчинами. Санитарка, учительница в начальной школе, преподаватель женского колледжа – выбор невелик. И основная масса саудовских женщин вынуждены сидеть дома, появляясь на улице в длинном темном платье и закрывая лицо маской с прорезями для глаз» .
В настоящее время в мусульманском мире «положение женщин … регулируется традицией, религией и законом» .
Например, женщины-бедуинки в Кувейте и в некоторых других арабских странах до сих пор ведут традиционный образ жизни, особенно в отдельных местностях, где социальное разделение обязанностей между мужчиной и женщиной все еще остается фактом, и мужчины в большинстве своем имеют по несколько жен .
Пожалуй, наиболее верно выражает современные тенденции в определении личного статуса женщины Абу Аля Аль-Маудуди: «Ислам сделал мужчину наставником жены, надзирателем за тем, чтобы домашние дела шли должным и правильным образом. Женщине ислам повелевает повиноваться мужу и оказывать ему услуги также, как детям повелевает подчиняться родителям и ухаживать за ними… Если известно, что порядок в семье может быть достигнут только при наличии наставника и надзирателя за всеми домашними делами, то хозяин семьи, как считает ислам, больше подходит для этой немаловажной роли. Однако это вовсе не значит, что ислам сделал мужчину единовластным попечителем всех членов семьи, который управляет ими как ему заблагорассудится, а женщина выступает в нем в роли безгласной невольницы, не имеющей влияния в домашних делах. Ислам считает, что истинной основой семейного благополучия должно быть дружелюбие и милосердие. Если женщина обязана повиноваться своему повелителю, то и повелитель, в свою очередь, должен использовать своё влияние для того, чтобы в семье царил дух благоденствия, счастья и процветания, а не в вероломных и агрессивных целях» .
Таким образом, можно сказать, что положение женщины-мусульманки в продолжение всей истории развития мусульманских государств претерпевало значительные изменения, которые обусловливались причинами как внутреннего, так и внешнего характера. Можно проводить небезынтересные дискуссии по поводу того, какие факторы имели преобладающее влияние, но в данной работе нам важен не только процесс развития, но и сам результат такого развития. Мы можем утверждать, что в последнее время положение женщины в мусульманском обществе стало не только несколько более либеральным, вследствие целого ряда исторических и политических процессов, но во многом претерпело кардинальные изменения.
Одним из процессов, обусловивших либерализацию мусульманского общества, можно считать процесс привнесения в его быт, политику, право и другие сферы общественной жизни европейских или американских привычек, стиля поведения, принципов построения общества и других устоявшихся черт западной жизни.
Современные российские ученые-исламоведы пишут о процессе мусульманского реформаторства, начавшегося в сравнительно недавнее время. Этот процесс, по их мнению, принес не только такие несомненные новшества, как фотографирование, ношение европейской одежды, но и затронул систему образования (введение новых общеобразовательных методик и появление в связи с этим новых учебников), вызвал развитие средств массовой информации (появление новых газет, журналов, телевизионных передач, в большей степени европейских изданий и ретрансляций) и других социальных институтов, а также привел к переосмыслению ислама как фундамента, на котором строится все мусульманское общество . Переосмысление заключалось, прежде всего, в использовании различных способов и методов толкования положений священных книг мусульман (Корана и сунны), а также иджмы и иджтихада как источников правовых норм.
К какому же моменту в мировой истории можно отнести начало сближения между востоком и западом? Один из признанных и широко известных в СССР исламоведов пишет: «Под влиянием прорытия Суэцкого канала и политических событий второй половины XIX века произошло тесное сближение между европейской культурой и миром ислама, однако даже в 1885 году в Медине ничего не знали о европейских способах передвижения и спрашивали, за сколько дней караваны верблюдов проходят путь из Андалусии в Московию» .
Известный западный ученый Бернард Льюис относит начало такого процесса к XVIII веку, когда Европа стала все больше расширяться, а мусульманские страны перестали доминировать на мировой арене. Он писал, что в то время перед мусульманским миром стоял вопрос о выборе одного из двух путей развития: либо перенимать и учиться всему у европейцев, либо вернуться к своим корням – к религии .
Ни один из вариантов не был принят однозначно, однако никто не отрицает, что в данный момент мусульмане охотно перенимают некоторые достижения «европейцев» в политике, праве, других сферах общественной жизни, науке и технике и т.д. Одновременно происходит процесс не столько возврата, сколько усиления роли и авторитета религии, а следовательно, и набожности мусульман.
Кроме того, некоторые ученые, среди них и Н. Аширов, подчеркивают, что «прежде всего мусульманское духовенство пытается приспособить религиозную идеологию к изменившимся условиям, учесть в своей проповеднической деятельности интересы современной молодежи, ее духовные потребности» .
В качестве примера можно привести следующий факт: «20 января 1948 года II пленум духовного управления мусульман Средней Азии и Казахстана специальной фетвой разъяснил, что раньше неверно толковалось положение Корана и шариата о парандже и что в соответствии с учением Ислама мусульманка не только может, но и должна ходить открытой» .
Спорным здесь является вопрос о правомочности подобного толкования, так как другие мусульманские страны не отреагировали аналогично на такое постановление, соответственно встает вопрос об обусловленности подобного решения вопроса советской идеологией. Но в любом случае факт остается фактом, и мусульманки, проживающие на территории бывшего СССР, не носят паранджи, в то время как в странах Ближнего Востока паранджа является обязательным предметом туалета при передвижениях вне дома. Подобные примеры не единичны.
Кеннет Крэгг в своей статье «Модернистское движение в Египте» выдвигает, например, такую точку зрения, что «…основной упор был сделан на адаптацию институтов к новой ситуации и на освобождение мыслей и поступков людей от тяжелого бремени таклида или несвободы на практике» . Таким образом он фактически утверждает односторонность преобразований в мусульманском обществе, называя обычай тяжелым бременем для развития социальных институтов. Тем самым он просто отрицает принцип исторического развития общества, то есть процесс постепенных преобразований в нем, который на самом деле имеет место. Заметим, что данный принцип может быть нарушен в результате коренных изменений, вызванных какими-либо глубокими преобразованиями, связанными с приходом к власти прогрессивных сил. Однако сейчас в действиях талибов проявляются тенденции возврата к «чистому» Исламу.
Процесс вестернизации не мог не вызвать отклика и со стороны мусульманских ученых и богословов. Еще в начале XX века он был предугадан одним из видных арабских мыслителей Таха Хусейном, который писал: «Открытое сближение с Европой не составит опасности для нашей национальной самобытности, для нашего прошлого…, если мы не станем европейской нацией» . Однако такой процесс пока не затрагивает основ ислама, хотя, по мнению некоторых мусульман, эта либерализация разлагает общество и не привносит ничего путного в его духовную жизнь. Поэтому они пытаются оказывать посильное влияние на преодоление такого разложения через возвращение к исламу и, соответственно, усиление определенного рода запретов, в первую очередь в области семейно-брачных отношений.
§ 2. Семейно-брачные отношения мусульман
Традиционное отношение к браку у мусульман
Традиционные принципы построения и существования мусульманской семьи, как правило, практически не закреплены в современных законодательствах мусульманских стран. К тому же, как отмечалось ранее, по причине удаления от крупных административно-территориальных единиц и других факторов продолжает существовать естественная тенденция к традиционно сложившимся общественным отношениям. Если учитывать это обстоятельство, то мы имеем дело с фактически действующими положениями мусульманского семейного права.
Семья провозглашена мусульманской религией как наивысшая ценность. Создание семьи, согласно исламу, является одной из основных задач мусульманина, поэтому «лицам, которые стремятся избежать создания семьи, основываясь на чрезмерных или фальшивых ожиданиях, делается строгий выговор и выражается порицание за любую форму отговорки, к которой они прибегают, чтобы отвратить Богоданную силу секса от ее должного использования» . Ни в одной из западных стран люди в своей жизни не руководствуются таким принципом, и количество людей, не вступающих в брак, в процентном соотношении будет весьма существенным. «В Исламе брак считается добродетелью, праведностью и актом поклонения творцу», «ислам не только не считает монашество добродетелью, но и осуждает его как отвратительное нововведение, целиком противоречащее природе человека, заложенной в него Аллахом» .
Действительно, в Коране содержится достаточно большое количество предписаний , которые подчеркивают ценность брака для мусульман: «неженатые должны жениться», «бездетный дом не содержит благословения», «дыхание сына, как дуновение рая», «когда мужчина с любовью взирает на свою жену, а она на него, Аллах взирает с милостью на них обоих», «две молитвы женатого человека более ценны пред лицом Господа, нежели 70 молитв ученого человека». Такими утверждениями, по мнению К.X. Беккера, «Мухаммад подстегнул своих последователей к заключению браков» .
Как подтверждает известнейший ученый Р. Шарль: «В мусульманском обществе брак, сопровождающийся рождением детей, является религиозной обязанностью, а безбрачие – прискорбным состоянием» .
По мнению Д.Е. Еремеева, «ислам узаконил положение, характерное для родоплеменной идеологии, когда брак был священной обязанностью каждого члена племени, безбрачие – преступлением перед обществом и сородичами» .
Многие положения мусульманского брака вызывают критическое отношение, и в первую очередь это ранний возраст вступления в брак, несвобода в выборе брачного партнера, что является нарушением наиболее значительного права человека – права на свободу, которая гарантирует человеку свободу в действиях, а также отсутствие принуждения или ограничения в правах со стороны кого бы то ни было.
Однако в большинстве своем мусульманские богословы и ученые сходятся во мнении, что свобода в регулировании семейно-брачных отношений оказывает отрицательное влияние как на западное общество, так и на традиционное и устоявшееся мусульманское общество: «Ислам не считает мелочью распущенность в интимных отношениях между мужчиной и женщиной. В исламе подобная распущенность не рассматривается как забава или шалость. С точки зрения ислама, это не просто неприличный поступок, а уничтожение основ человеческой цивилизации, грозящее ей гибелью и вымиранием. Такого рода связи категорически запрещаются исламом, который считает их преступлением и предусматривает за них суровые наказания. Это делается во имя недопускания распространения в обществе этого явления, так как половая распущенность подрывает основы человеческой цивилизации. Следует ликвидировать в обществе все факторы и мотивы, которые побуждают мужчину или женщину вступать в аморальные связи или создают для них благоприятную почву. Именно поэтому в исламе существует положение о покрывале для женщины, запрещение смешивания чужих мужчин и женщин, ограничено пение, танцы и другие поводы совершения греховных поступков. Возвышенная цель и принципиальная суть этих запретов состоит в том, чтобы укрепить и сберечь семью, предотвратить ее ослабление и распад» .
Один из западных ученых начала века подчеркивал, что Мухаммад оценивал удовлетворение сексуальных инстинктов как естественную потребность и право человека, которая при ее подавлении наносит вред полноценному его развитию. Поэтому он не делал попыток ограничить их проявление, кроме как облечь эту потребность в нравственную форму – в форму временного брака. С точки зрения христианства, этот импульс расценивался как представляющий величайшую опасность, которая могла угрожать чистоте духовной жизни его приверженцев.
Анализируя различные аспекты мусульманского брака, М. Маманов констатирует, что «мусульманский брак во всех своих чертах, не только главных, но и второстепенных, отличается от христианского и отличается чрезвычайно резко. Как этот замечателен духом нравственной чистоты, неразрывности, равноправности супругов как человеческих личностей, так, напротив, тот носит на себе следы грубой чувственности, полного унижения жены и безграничного деспотизма мужа, а потому не представляет никакой ценности и постоянства» .
Несмотря на непрекращающиеся научные споры по поводу принципов построения мусульманского брака, последний вместе со сложной процедурой развода позволяет обеспечивать сохранность мусульманской семьи как от внутренних, так и от внешних неурядиц.
Особенности мусульманского брака
Если мусульманин собрался жениться и определил для этого конкретную девушку, он может увидеть ее до помолвки, так как «…взгляд есть посланник к сердцу. Поэтому встреча молодых с глазу на глаз должна сопутствовать встрече их сердец и союзу душ» .
Пророк Мухаммад не определил, однако, до какой степени мужчина может увидеть свою жену до помолвки, чтобы не ошибиться в своем выборе. Некоторые наиболее консервативно настроенные ученые и богословы считают, что он вправе увидеть только лицо и кисти рук, которые доступны для взора и в повседневной жизни. Другие же придерживаются такого мнения, что намеревающийся жениться может увидеть больше, чем обычно. И даже приводится изречение пророка Мухаммада, что «если один из вас помолвлен с девушкой, то вы можете видеть у нее ровно столько, сколько необходимо для помолвки» .
Таким образом, теоретически (а, по мнению некоторых ученых, и на практике) «ислам всячески стремится как можно больше облегчить процедуру бракосочетания и максимально затруднить прелюбодеяние и разврат. Во имя этой цели Ислам разрешил мужчинам жениться когда и на ком угодно из близких и дальних родственниц. Ислам ликвидировал и запретил любые общинные различия, разрешив мусульманам свободно заключать браки между собой. При этом должны соблюдаться умеренность в размере приданого женщины и калыма мужчины, чтобы эти выплаты были посильны для обеих сторон. Декрет № 7 Реввоенсовета ДРА, направленный на обеспечение равных прав женщин и мужчин в области гражданского права, устанавливает, что согласно шариату размер приданого не должен превышать десяти дирхамов, что соответствовало 300 афгани (или 20 советским рублям) .
По исламу нет необходимости в утверждении брачного договора судьей, юристом-богословом и его документальной фиксации. Для признания брака действительным достаточно взаимного согласия совершеннолетних супругов в присутствии двух свидетелей. Главное условие состоит в том, что эта процедура не должна быть тайной и скрытой, а ее следует проводить открыто и гласно в деревне, квартале или махалле» . Здесь необходимо сделать несколько дополнений.
Во-первых, у мусульман существуют запрещенные для брака категории женщин. Так, еще в 1876 году М. Маманов подчеркивал, что «они (арабы) поставили женщину-кормилицу на степень матери, потому всегда питали к ней такое же уважение, как и к этой последней. Мухаммад не хотел и не мог отменить этого понятия, так глубоко укоренившегося в правах и обычаях народа. Он должен был запретить брак в родстве по молочному кормлению в таких же степенях, как и по крови. По крайней мере, мусульманские законоведы признавали молочное родство препятствием к браку до тех же степеней, как и кровное» .
Во-вторых, по мнению некоторых ученых, принцип умеренности калыма и приданого довольно часто не соблюдается. Д.Е. Еремеев пишет, например, что «в мусульманских странах плата за невесту достигает порой очень больших сумм: например, в Турции – стоимости автомобиля, дома, земельного участка. Особенно велика она в Омане, Объединенных Арабских Эмиратах, составляя подчас десятки тысяч долларов» .
В-третьих, сейчас практически во всех мусульманских странах для признания брачного договора действительным необходимо его документальное закрепление, чтобы могли наступить юридические последствия. Так, если муж или жена обратятся в суд с каким-либо иском или прошением, затрагивающим вопросы, связанные с их правами или обязанностями в сфере семейно-брачных отношений, то при отсутствии документов, подтверждающих заключение между ними брачного договора, суд вынужден будет отклонить такой иск или прошение.
Со вступлением женщины в брак косвенно связана проблема нежелательной беременности, которая может быть актуальной по целому ряду не требующих разъяснения причин. Согласно исламу мусульманкам разрешено прерывать беременность исключительно в двух случаях:
если беременность может угрожать жизни женщины;
если беременность может отрицательно повлиять на здоровье женщины или на ее физическое состояние .
Запрет на прерывание беременности распространяется даже на случаи, когда зачатие ребенка произошло незаконным, недозволенным и грешным путем. Считается, что пророк Мухаммад поступил очень милосердно, когда не разрешил устанавливать и применять наказание к такой женщине до родов и завершения сроков кормления грудью. Причем если достоверным, научным путем установлено, что ребенок будет рожден калекой, больным, психически ненормальным, законы шариата запрещают женщине делать аборт.
Наибольшие споры вызывает вопрос о правах мужа над женой. В литературе он освещается по-разному, приведем наиболее интересные из таких прав, датируемые 1992 годом :
верующая жена не имеет права просить у мужа разрешения на что-либо, если муж этого не хочет (то есть не надоедать мужу своими приставаниями);
она не вправе также оканчивать учебное заведение, если этого не желает муж;
женщина не должна покорять мужа и стоять над ним;
женщина не имеет права ложиться спать отдельно от постели мужа;
женщина не должна бить мужа, даже при условии, что она сильнее его физически.
Формы традиционного брака
Многоженство
Переходя к вопросу о формах брака, следует прежде всего уточнить, что мы будем в данном случае понимать под термином «форма». В научной литературе, посвященной вопросам семьи и брака, понятию «форма брака» придается различное значение. Так, например, иногда с формами брака отождествляют такие понятия, как групповой брак, парный брак, моногамия, полигамия, полиандрия; иногда же формами брака называют определенный характер брачных отношений. В первом случае речь идет главным образом, как нам кажется, о формах семьи, потому что, говоря «парный брак» или «полигамный брак», мы имеем в виду собственно парную или полигамную семью, то есть некую ячейку, появившуюся уже в результате заключения брака. Во втором случае обращается внимание лишь на внешнюю форму, в которой проявляется заключение брачного союза.
В нашем представлении под понятием «форма брака» следует видеть нечто другое, а именно те условия, в силу которых заключается брак. Такими условиями могут быть: установившаяся традиция, по которой юноша имеет брачные права на девушку на основании определенных родовых, вернее, межродовых связей, куда частично могут быть отнесены, скажем, некоторые категории кузенных браков (с нашей точки зрения, кузенный брак – это форма брака), право (иногда это и обязанность) жениться на вдове умершего брата (таким образом, левират – это также форма брака), брак покупкой (уплата вена, калыма как непременное условие брака), брак отработкой (своеобразная замена платы за невесту, отработка ее трудом), брак обменом. Это все формы брака, свойственные образованию более ранних форм семьи .
У мусульман существует несколько форм брака. Наиболее часто упоминаемая в связи с мусульманами форма брака, существовавшая еще в доисламской Аравии, традиционная для населения, проживающего на этой территории, – это многоженство.
Мусульмане пытаются дать логическое обоснование возможности брать в жены одновременно нескольких женщин. Так, Сайид Муджтаба Рукни Мусави Лари в своей книге пишет, что «мужчин всегда меньше по количеству в населении мира, чем женщин» , и этот факт, по его мнению, в некоторой степени обусловил возможность наличия такого брака. И хотя Мухаммад установил, что количество законных жен не должно превышать четырех, это не помешало даже в XX веке султану Абдул Хамиду II (1876-1906) иметь в гареме около 1000 женщин .
Необходимо заметить, что не всем мусульманам доступно иметь даже две жены, поскольку это зависит не столько от желания мужчины, сколько от того, способен ли он позволить себе это: во-первых, необходимо заплатить калым, который составляет немаленькую сумму, а во-вторых, муж должен обеспечить достойное содержание своей жены.
Интересно, что «цена невесты зависит не только от внешних данных девушки, но и от ее нравственных добродетелей, особенно ценится в невесте девственность. Так, за рабыню-недевственницу Коран предписывал платить только половину махра, положенного за девственную невольницу: «им половина того, что целомудренным, из наказания».
Рассматривая в этом аспекте утверждение, что «многоженство, сохранившееся до наших дней, – позорный пережиток шариата, а многоженцы – это обычно тунеядцы, живущие за счет своих жен» , можно предположить, что оно несколько некорректно, поскольку муж, не способный обеспечить достойное содержание своих жен, вынужден с ними расстаться. Тем более что женщина, согласно обычаю, не должна зарабатывать деньги, ее компетенция ограничивается только ведением домашнего хозяйства.
Норман Д. подтверждает мнение Д.Е. Еремеева, говоря, что мусульмане теоретически могут иметь сколько угодно жен, и приводит еще одно немаловажное условие, которое гласит, что муж должен одинаково заботиться обо всех женах .
Такое положение шариата мы находим и в первоисточнике – главной книге мусульман: «Если же вы боитесь, что не будете поступать по справедливости, то возьмите в жены только одну» (4:4). Такое предостережение дает Коран. Однако впоследствии он поясняет: «И не можете вы поддерживать (совершенного) равновесия между женами, как бы вы не желали этого. Но не (проявляйте) склонности исключительно к одной, оставляя другую во временно отстраненном положении. И если вы исправитесь и будете поступать справедливо, истинно, Аллах – Всепрощающ (и) Милосерд» (4:130) .
Мухаммед Абду утверждает, однако, следующее: «разрешение на полигамию в Исламе очень ограничено. Оно является эквивалентно исключительной мере, которая может быть допущена в экстремальном случае для тех, кто действительно нуждается в этом, с непременным условием соблюдения справедливости» . Пожалуй, это единственный источник информации, который декларирует исключительность возможности полигамии, в связи с чем будем относиться к нему с некоторой тенью недоверия, тем более что это опровергается самой жизнью.
Полигамию принято считать «пороком», свойственным исключительно мусульманам, но при этом не учитывается целый ряд объективных фактов, которые не только опровергают такое мнение, но и являются показателем постоянства и устойчивости традиций. Известно, что до принятия мусульманства арабы имели столько жен, сколько хотели, а Мухаммад ограничил их возможное количество до четырех, установив и различные гарантии для женщины, и обязанности мужа с целью упрочения ее положения.
Для кого же характерно право на многоженство? Возьмем для примера страны западной Африки , соседствующие с мусульманскими странами, но в которых распространена католическая религия. В них распространен обычай жениться в 65-70 лет, который очень тесно связан с традицией. На вопрос «будет ли он жениться в таком же возрасте?», заданный одному из местных жителей, тот ответил: «Наверное. Чем я хуже других? Я же католик. Ты спросишь, почему я не тороплюсь со свадьбой в католической церкви? Да просто потому, что не хочу иметь потом, по прошествии времени, двух или трех жен, не хочу два или три раза разводиться. Это нехорошо. Я поступлю, видимо, как все: сначала женюсь по обычаю, без оформления брака в церкви или муниципалитете. Внесу родителям невесты выкуп. И потом, в старости, когда у нас будет много детей, когда мы с женой бесповоротно убедимся, что любим друг друга, то повенчаемся в храме…» .
Это рассуждение свойственно для подавляющего большинства западноафриканских жителей и позволяет судить об известной укорененности обычаев в их сознании. А обычай говорит о том, что семья должна быть большая, и поэтому в связи с ограниченной способностью женщины в рождении детей, а также меньшим по сравнению с мужчиной периодом половой активности, то есть с причинами, которыми и мусульмане объясняют необходимость полигамии, мужчинам приходится жениться несколько раз. В 1993 году одним из корреспондентов было взято интервью у одного кенийца, который, будучи в 72-летнем возрасте, женился в 149-й (!) раз. Имел он, соответственно, более двухсот детей, семисот внуков и восьмидесяти правнуков. Восемьдесят пять жен к тому моменту оставили его, двадцать четыре умерли, а остальные и поныне жили с ним .
У мусульман же такое положение было изменено Мухаммадом, но и он счел необходимым оставить этот обычай, пусть в несколько ограниченной форме, но способствующий преумножению правоверных мусульман.
Хотя на западе как церковью, так и государством официально провозглашена моногамия, А. Крымский и здесь усматривает незаконное многоженство в посещении домов терпимости преимущественно богатыми людьми (на западе оно распространено среди всех классов общества): «Но и в христианских странах те же классы оказываются de facto многоженцами… В новейшее время многоженство в европеизированной форме – посещение домов терпимости – стало проникать и в средние мусульманские классы, тронутые французской цивилизацией»… Однако «простые мусульмане держатся одной жены и не пользуются правом многоженства; даже развод, такой легкий по мусульманскому закону, у них происходит редко» . Вероятно, это связано с условиями заключения брачного контракта, а более всего с неудовлетворительным материальным положением мужчины.
Еще венгерский ученый Г. Вамбери, хороший знаток семейной жизни, нравов и обычаев мусульман, по поводу многоженства справедливо писал: «Многоженство – это позорное постановление магометанского общества, далеко не так обыкновенно и не так распространено на Востоке, как обыкновенно думают у нас. Хотя и сам ужасаюсь моей смелости, но не могу не заявить, что во всех известных мне магометанских странах из тысячи семейств вряд ли найдется одно, глава которого пользуется действительно своим законным правом на многоженство. В турецком, персидском, афганском и татарском простом народе оно не только не встречается, но даже невозможно, так как для содержания жен требуется большое хозяйство и значительное состояние. Так же редко, почти что в одиночных случаях, встречается оно и в среднем классе … в высших и самых высших кругах это социальное зло развито в ужасающих размерах» .
Как же право многоженства в мусульманских странах реализуется в наше время?
Возьмем для примера очень показательный случай, произошедший в Малайзии, где более 50 % населения являются мусульманами, а ислам – официально признан государственной религией .
Малазийский бизнесмен Ван Мохаммед Юсуф, 38 лет, сделал предложение 34-летней актрисе Hyp Кумаласари, которая согласилась выйти за него замуж. Он обратился к своей супруге, с которой он прожил более пятнадцати лет, с просьбой, чтобы та дала согласие на его второй брак, то есть на вторую жену. Она отказала ему в этой просьбе, и бизнесмен подал иск в мусульманский суд, который разрешил ему вступить во второй брак, но жена не растерялась и подала апелляцию в более высокий суд, который решил вопрос в ее пользу. После этого Вана Мохаммеда Юсуфа официально предупредили, что в случае, если он не подчинится и не смирится с решением суда и начнет предпринимать незаконные действия (все-таки женится), то будет оштрафован или заключен в тюрьму. Оба суда затем подали прошения об утверждении своих вердиктов в Совет семейного права штата Селангор, который в своей деятельности также опирается на установления Корана. Там бизнесмен был вынужден доказывать необходимость второй жены, но так как к первой жене он не мог предъявить претензий ни по поводу ее неспособности рожать детей, ни по поводу ее неверности, не смог ее упрекнуть ни в умственной или физической неполноценности, ни в нежелании исполнять супружеские обязанности, суд вынес окончательное решение: «Второй брак не является ни справедливым, ни необходимым» .
Хасан Хаджи Саллех, один из руководителей Совета улама Малайзии (организации ученых толкователей Корана), опротестовал этот приговор: «Если мужчина финансово благополучен и готов быть справедливым к обеим женам, никакой суд не имеет права помешать ему» . В то же время адвокат первой жены истолковал этот вопрос следующим образом: «Полигамия – привилегия, которая подразумевает высокую ответственность. Это – не право» . Убедив суд в том, что полигамия не является правом, и в результате того, что муж не смог обосновать необходимость второго брака, адвокат законной жены выиграл дело.
Это событие вызвало большой общественный резонанс в Малайзии и множество откликов представителей различных общественных организаций. Так, например, лидер Организации помощи женщинам Тан Сиок Чу заявила, что «слишком часто шариатский суд при разбирательстве подобных дел принимал во внимание только финансовую сторону проблемы. Нынешнее решение говорит о том, что в таких случаях требуется не только материальная, но и моральная, и эмоциональная поддержка. Поэтому оно более передовое и просвещенное, более отвечает духу времени».
По мнению местных обозревателей, специализирующихся по вопросам ислама, такое решение исламского суда свидетельствует об определенных изменениях в умонастроении мусульман, которые склонны к тому, чтобы вопросы решались с большей демократичностью по отношению к женщине, а также с более широким использованием современных взглядов. Но такая эволюция взглядов ограничивается пока только кругом просвещенных городских жителей. Женщины же в глубинке ни в коем случае не оспаривают прав своего мужа на то, чтобы тот завел себе еще одну жену. Они не смеют оспаривать семейные права мужчин.
Гарем султана
В 1900 году известный в свое время исследователь Джордж Дорис написал книгу, в которой он описывает султанский гарем. Интересно отметить его высказывания в целом относительно гаремов.
Он пишет, что уже в то время многоженство мало-помалу исчезло из Турции. Какими же причинами это было обусловлено? По его мнению, это не влияние Запада с его развивавшимися в то время феминистическим движениями, а, главным образом, причины экономического характера: «Быстрое и постоянное удорожание современной жизни делает все более обременительными огромные траты на содержание нескольких жен, и, несмотря на всю свою чувственность, житель Востока приходит к моногамии» .
Гарем султана в то время еще не потерял свою былую роскошь и вполне отражал быт и нравы того времени. Каким образом формировался и пополнялся гарем самого сильного и могущественного человека в Турции? Большинство наложниц покупались или отбирались у родителей еще в детстве специальными представителями султана (агентами двора) и затем привозились в гарем. Здесь они проводили всю свою жизнь до самой смерти, если только он не дарил их в гарем кому-нибудь из своих слуг (в основном такой почести удостаивались только губернаторы). Причем наложница, подаренная султаном, всегда становилась первой женщиной гарема того человека, которому она была подарена.
Подавляющее большинство наложниц, как это делалось начиная с незапамятных времен, набирались из представительниц черкесской расы, женщины которой считались наиболее красивыми, но в гареме присутствовали также сирийки и румелийки. Примечательная деталь состоит в том, что первоначальное имя девочки, данное ей родителями, практически никогда не сохранялось. Оно сохранялось только в том случае, если нравилось султану, а в большинстве случаев он сам давал имена своим наложницам.
Специальным обучением девушек занималась батхальфа, наиболее старая и опытная рабыня султана, которая преподавала девушкам искусство гармонии позы, походки, жеста, обучала мелодичному пению, томному танцу, поэтичной и цветистой речи, тонкой интонации, красноречивой нежности взгляда, мягкости манер, обжигающим ласкам и, конечно же, премудростям любви. Этим ограничивался перечень наук, которым обучались красавицы. Курс обучения продолжался в течение двух лет и по окончании его сдавался экзамен.
Интересно отметить, что султан не заключал брачных контрактов, то есть теоретически у него не было ни одной законной жены, но все его дети, появившиеся на свет от наложниц, признавались законными. Несмотря на огромное количество наложниц (около 300), у султана насчитывалось всего 13 детей. Объясняется это тем, что в гареме существовал искусственный отбор детей, которым занимались специальные рабыни, следящие за женщинами и прерывающие их беременности. Если сообразительной наложнице удавалось скрыть, что она беременна, и у нее рождался ребенок от султана, можно было сказать, что она вытянула билет в безбедную и счастливую жизнь. После рождения ребенка она моментально становилась принцессой и получала свои собственные специальные апартаменты и слуг, однако женщина, родившая от султана, не покидала его сераль до наступления смерти.
Безусловно, в современном мусульманском мире гарем можно встретить все реже и реже, он фактически изжил себя. Это обусловлено, по мнению авторов, рядом причин. Приведем лишь некоторые из них. Во многих странах содержание гарема законодательно запрещено, следовательно, нарушение его отрицательно скажется на авторитете хозяев гаремов, как правило, людей влиятельных. К тому же нельзя не учитывать негативное отношение к гарему подавляющего большинства мужской части населения мусульманских стран, где ощущается дефицит невест. Тем не менее, говорить о его полном исчезновении нельзя, но содержатели все уменьшающегося числа современных гаремов стараются маскировать их под самыми разными вывесками.
Временный брак
Временный брак является одним из существующих в наше время институтов, вызывающих не меньшее количество споров, чем многоженство. Основной его особенностью является та, что мужчина может взять себе супругу на определенный, установленный по договоренности период времени. Продолжительность такого периода может колебаться от нескольких дней до нескольких лет .
«Закон о временном браке по форме, заложенной в нем, был введен для того, чтобы установить условия, при которых мужчина, вынужденный по потребностям своего бизнеса или другим причинам быть вне дома продолжительное время или желающий предоставить временную помощь женщине, в чьей жизни начались материальные затруднения, мог бы взять на себя брачный союз на точно определенное время и на строго регулируемых условиях» . Видимо, кратковременность периода, на который возможно взять жену (например, один день), и дала основание целому ряду ученых считать данный вид брака легализованной проституцией: «В известном смысле можно сказать, что ислам поддерживал прикрытую видимость законности проституции в виде временного брака» или: «покупка «жены» на один или даже больше дней была, как можно догадаться, легализованной исламской проституцией» .
Они, однако, пренебрегают теми условиями вступления в брак и обязательствами, которые, как представляется, не дадут нам право оценивать его как вид проституции, но рассматривать в качестве полноценного брака, со всеми вытекающими отсюда обстоятельствами. «Единственным отличием этого типа брака является то, что он не несет с собой тех же самых прав наследования, не должен мужчина и продолжать обеспечивать женщину пищей, одеждой и кровом после завершения их отношений. Но для того чтобы сохранить надлежащий порядок во временном браке, должны соблюдаться также все другие правила, которые регулируют постоянный брак. Дети от временного брака признаются на точно таких же основаниях, как и дети от постоянного брака, и пользуются всеми законными, каноническими и иными правами детей, чье отцовство признано» .
Руководствуясь хотя бы только вышеназванными положениями, мы можем увидеть существенные различия между проституцией и временным браком. «Пророк ввел этот закон о временном браке, чтобы канализировать половой инстинкт в здоровое русло» . Нельзя не признать, что, вступая в такие отношения, мужчина берет на себя целый ряд обязательств, важнейшим из которых является признание отцовства ребенка от этого брака. Это условие помогает избежать (практически полностью) появления незаконнорожденных детей. Однако в то же самое время в Коране мы находим следующее утверждение: «Не препятствуйте удовлетворению своих желаний с женщиной, если вы заплатили ей денег» .
Исходя из этого предписания, можно сказать, что проституция в мусульманских странах легализована, и не в форме института временного брака, а как таковая.
В книге очень известного швейцарского востоковеда А. Меца мы находим несколько другую точку зрения на вопрос о наличии или отсутствии проституции в исламе. Он говорит, что проституция, несомненно, присутствовала в исламе, и этому можно найти очень много подтверждений, несмотря на то, что незамужних девушек было достаточно ограниченное количество благодаря постановлениям шариата о браке, а также на то, что за прелюбодеяние полагались довольно жестокие наказания. «Правда, для этого требовались такие точные доказательства, что приговор к этому наказанию (побитию камнями супруга) так никогда и не удалось вынести» .
Временный брак, в отличие от гаремов и иных видов брака, имеет достаточно широкое распространение в наши дни и, по всей видимости, в ближайшем будущем сохранится. Такая устойчивость вызвана, по мнению авторов, целым комплексом причин, которые требуют отдельного исследования. Необходимо отметить всего лишь один исторический факт в этой связи. Мухаммад, еще в свое время понимая анахронизм этого явления, предпринял попытку запретить его, но это «встревожило купцов, которые убедительно доказывали Пророку, что при многомесячных торговых поездках без временных браков им никак не обойтись, что это требование Аллаха невыполнимо. Многие верующие по сей день считают, что Пророк, в конце концов, разрешил временные браки, другие же отрицают это» . Как бы там ни было, но институт временного брака функционирует по сей день.
Левират (брак с вдовой умершего брата)
Довольно широко распространенным среди мусульман является левират, уходящий своими корнями в патриархальный строй. Согласно нормам обычного права, братья умершего имеют право, а в некоторых случаях и обязаны, жениться на вдове. Такой брак, освященный традицией, одобрялся общественным мнением, так как дети оставались с матерью. Калым в этом случае не платили, так как брат считался наследником, и жена умершего переходила к нему вместе со всем имуществом последнего как наследство. Он мог жениться на ней и в том случае, если у него была жена. Если же овдовевшая женщина все же выходила замуж за другого, дети в соответствии с нормами обычного права оставались у брата или близкого родственника ее умершего мужа. В основе левирата, по мнению авторов, лежат следующие причины. Так как свадьба являлась актом купли-продажи, то жена становилась собственностью всего рода мужа , который принимал непосредственное участие в ее покупке, ибо одной семье зачастую непосильно было выплатить традиционно большой выкуп за невесту. По этой причине род не хотел нести материальные убытки, так как вдова в случае ухода уносила с собой и приданое. Другой причиной являлось то, что род терял домработницу, к которой привыкли на протяжении многих лет. А если женщина все же выходила замуж за пределы рода, что, конечно, не одобрялось, то ее новый муж должен был заплатить за нее калым, тем самым компенсируя роду понесенные затраты. Еще одной причиной ее удержания была дочь вдовы, за которую со временем можно было взять новый калым и уплатить им еще за одну жену. Воспитание вдовой своих детей, особенно малолетних, также было одной из важных причин удержания вдовы. Наконец, отпустить вдову к родителям считалось позором, над родственниками умершего часто смеялись, говоря: «Разве у вас нет мужчин, что вдова от вас ушла?»
Сорорат (брак с сестрой умершей жены)
Меньшее распространение имеет обычай сорората. Он состоит в женитьбе на сестре умершей жены. Такой брак также одобрялся общественным мнением, так как родная сестра матери «не обидит» детей, тем более если он заключался внутри семейно-родственной группы. В таких случаях калым, как правило, не платили или платили приплату, то есть небольшой дополнительный калым.
С вышеизложенным традиционным взглядом на калым при женитьбе на сестре умершей жены или невесты, за которую был уплачен калым, не согласна Э.Г. Гафферберг, изучавшая брачно-семейные отношения белуджей Туркменской ССР. Она пишет: «Калым в этом случае платили. Его не нужно было платить лишь при таком редком обстоятельстве, когда невеста умирала до совершения брачного обряда, а калым уже был выплачен» .
В отношении левирата и сорората можно сделать вывод о том, что они были обусловлены, главным образом, экономическими причинами. Наглядное подтверждение этому можно найти в трудах дореволюционных и советских авторов, достаточно глубоко изучивших эту проблему на примере среднеазиатских и кавказских республик. Среди них следует отметить А. Левшина, И. Ибрагимова, И. Аничкова, Н. Гродекова, X. Кустанаева, П. Маковецкого, В. Вострова, Н. Сабитова, Н. Зеланда, Н. Дыренкову, А. Джумагулова, Т. Жданко, А. Андреева, М. Ковалевского, Н. Кислякова, Н. Брюллову-Шаскольскую, Г. Васильева, Л. Потапова и Б. Карамышеву.
Иные виды брака
Существуют еще несколько форм брака, таких как брак-умыкание, обменный брак, брак-отработка. Эти и другие формы брака можно уверенно назвать также традиционными, так как они появились в довольно давние времена и широко применялись, вследствие чего и получили форму обычая.
«Брак-умыкание является одним из самых древних обычаев семейно-брачных отношений, восходящих ко времени становления Монголии» . Преимущество такой формы брака состояло как раз в незначительном размере калыма, так как похищенная женщина считалась обесчещенной, и родственникам ничего не оставалось, кроме как выдать замуж за похитившего ее человека. Однако его значительным недостатком был тот, что семья женщины в полном наличествующем мужском составе бросалась в погоню, и похититель мог быть убит. Однако если такое похищение завершалось удачно, то проходили переговоры между семьями, они договаривались о размерах калыма и приданого и мирились. После чего, собственно, и проходила традиционная процедура бракосочетания. Таким образом, умыкание можно считать не столько формой брака, сколько особым способом вступления в брак.
Еще одним способом обойти выплату большого калыма был обменный (перекрестный) брак. Если у молодого человека была сестра на выданье, а у девушки, на которой он хотел жениться, брат, то семьи просто обменивались невестами и уплата калыма полностью отсутствовала.
При браке-отработке юноша из бедной или недостаточно богатой семьи, чтобы оплатить калым, мог запродать себя семье невесты в счет калыма, а после отработки установленной суммы калыма совершалось бракосочетание.
Наряду с упомянутыми формами брака существовали преднатальный (дородовой), колыбельный сговор, а также сговор малолетних. «Иногда сговор, – отмечает Э.Г. Гаффеберг, – происходил еще раньше появления на свет невесты и даже жениха» . Следуя нормам обычного права, два двоюродных или родных брата, двое родственников, два друга или два лица, стремившиеся к установлению родственных связей, сговаривались, что если у одного родится дочь, а у другого сын, они их поженят. Такие договоры в большинстве случаев впоследствии выполнялись.
Н.А. Кисляков рассказывает о «практиковавшемся в горном Таджикистане обычае сговора малолетних – говорабахш, что значит «колыбельный подарок», «колыбельное обещание» . Это было своеобразное обязательство, закрепляемое обычно скромной церемонией, заканчивающейся небольшим угощением, подарком отца мальчика девочке и надрыванием подолов детей, после чего дело считалось окончательно решенным. Колыбельный сговор диктовался стремлением заранее обеспечить мальчика женой, а девочку – мужем, возможностью обеим сторонам не спеша готовиться к свадебным расходам. Он же облегчал и уплату калыма, которая растягивалась на более длительный срок, а иногда и сама величина калыма несколько снижалась по сравнению с обычной. Очень точную характеристику колыбельному браку, по нашему мнению, дает В.В. Востров: «Возникнув в эпоху материнского права, в период парной семьи, в условиях патриархальной семьи колыбельный сговор приобрел новый смысл. Он стал регулятором брака, облегчающим уплату калыма, дающим возможность собрать и выплатить калым постепенно. Так, уплата калыма определяла порядок и время брачных церемоний, в частности время между помолвкой и свадьбой. К ранним засватаниям прибегали чаще всего бедные, ибо это давало им возможность собирать и выплачивать калым постепенно, по частям, что было несравненно легче для их тяжелых материальных условий» .
Кроме того, в мусульманском семейном праве есть особая форма принудительного брака – джебр. Согласно такому праву, родители жениха и невесты могут заставить своих детей вступить в брак по своему усмотрению. «Отец, в случае его отсутствия – дед, имеет право, по мнению шафиитов, отдать замуж свою дочь или внучку, причем не требуя ее согласия на брак, они даже могут сделать это против ее желания, пока она будет девушкой (бикр)» .
По этому поводу в «Хидае» говорится: «Если кто-либо отдает свою сестру или дочь в жены другому с таким условием, чтобы тот за это отдал ему в жены свою сестру или дочь, так что один брачный договор будет как бы в уплату за другой, то оба эти договора имеют законную силу» .
Заключение традиционного брака
Церемония заключения брака в каждой мусульманской стране имеет свои специфические особенности. К примеру, брак в Афганистане в силу консерватизма и строгого разделения полов обычно организуется родителями. До свадьбы молодая пара видит друг друга редко, разве только случайно. Будущие жених и невеста не принимают никакого участия в переговорах по этому поводу. Исключением из этого правила могут быть лишь семьи из образованных кругов общества, придерживающиеся новых взглядов в вопросах семьи и брака.
Считается высшей степенью непристойным для молодого человека или девушки проявлять какую-либо инициативу в отношении женитьбы или замужества. «Благовоспитанный» юноша обязан безропотно подчиняться родителям в их выборе. Однако образованные юноши и девушки уже начинают проявлять свою независимость, но и среди них мало таких, которые не считались бы с желанием и волей родителей. Согласие молодых людей на брак носит чисто формальный характер. Если кто-то из них и возражает против брака, то его путем уговоров и запугиваний, в конце концов, заставляют подчиниться, так что свадьба, задуманная родителями, редко расстраивается и срывается.
Выдача замуж несовершеннолетних не имеет широкого распространения, хотя такие случаи встречаются повсеместно, особенно в сельской местности. Обычный возраст вступления в брак юношей составляет 18-20 лет, для девушек 16-18 лет.
Брак в Афганистане до сих пор рассматривается как акт купли-продажи. Случаи, когда выкуп за невесту не берется, очень редки, и это больше относится к жизни городского, чем сельского населения, где браки совершаются строго по старым обычаям. Величина калыма бывает очень велика и колеблется от 10 до 200 тысяч афгани в зависимости от сословия и района страны. Подобный выкуп за невесту выплачивается деньгами и натурой (скот, ковры, зерно, масло и т. д.) и носит название «платы за молоко матери или дара за воспитание». Но как бы он ни назывался, фактически жених вынужден покупать невесту. Следует заметить, что в Афганистане широко распространены родственные браки, а также и перекрестные браки (например, брат и сестра одной семьи выдаются за сестру и брата другой семьи). В этом случае калым не берется.
Приданое, выделяемое невесте, в какой-то мере компенсирует расходы жениха на свадьбу и уплату калыма.
Обряд бракосочетания в присутствии свидетелей, старейшин и уважаемых людей проводит мулла. Он громко повторяет имена невесты и жениха и трижды задает каждому в отдельности вопрос, согласны ли они вступить в брак .
Афганские неписаные законы требуют, чтобы браки совершались только между афганцами. Они считают для себя позорным и недопустимым выдавать замуж своих сестер и дочерей за иностранцев и представителей других племен. Исходя из этого, среди них крайне редки браки с представителями других народов и национальностей.
Как уже говорилось, все вопросы, связанные с выбором невесты и жениха, даже в образованных кругах, решаются преимущественно родителями. Однако бывают случаи, когда в этих вопросах верх берет решительность и непреклонность влюбленных. В связи с этим существует обычай «кегневыль», в соответствии с которым девушка сама может обратиться с предложением о браке прямо к тому юноше, которого она любит. Подобный шаг с ее стороны рассматривается как проявление исключительной смелости, на который она по традиции имеет полное право. В этом случае юноша, оберегая честь девушки, обязан принять это предложение независимо от того, питает он к ней какие-либо чувства или нет. Такое же право принадлежит и юноше.
В Иране в случае успеха сватовства тут же определяют величину калыма и «плату за молоко матери невесты», назначают день заключения брачного договора, который обычно совершается в день свадьбы в доме невесты.
Заключение самого брака отличается большой простотой: невеста дает согласие в присутствии духовного лица, при котором жених передает отцу невесты либо его заместителю плату за молоко, выражающуюся как в деньгах, так и в натуре.
Следует отметить, что в свадебном церемониале особенно большая роль отводится сестрам жениха, главным образом старшей, которая наделена большими полномочиями.
Во время свадьбы невеста должна выглядеть грустной, а порой и плакать, выражая тем самым свою скромность и отсутствие особого рвения к замужеству. Такое поведение обусловлено, по-видимому, также представлением о том, что грусть на свадьбе якобы будет компенсирована радостью в семейной жизни.
Шариат формально требует согласия девушки на брак. Однако ее молчание, смех или плач в ответ на вопрос, согласна ли она выйти за такого-то замуж, также считается знаком согласия. От несовершеннолетней при выдаче ее замуж никакого согласия не требуется: согласие ее родителей или попечителей является достаточным для оформления брака.
Получив утвердительный ответ от молодых, мулла читает выдержки из Корана, молит бога даровать им долгую жизнь и счастье и объявляет их мужем и женой. О бракосочетании составляется брачное свидетельство, которое заверяется печатью, подписями муллы, представителя властей и свидетелей. В этом документе, кроме указания имен молодых, также дается подробный перечень приданого невесты и его стоимость.
Браки у белуджей издавна заключались главным образом между молодыми людьми из разных подразделений одного племени и только в редких случаях – между представителями разных племен.
Церемонию брака у белуджей, как и у всех мусульман, совершают согласно правилам шариата муллы. До бракосочетания родственники новобрачных определяют «лаб» (то есть цену выкупа невесты), размер которого в конце XIX в. колебался в пределах от 100 до 1000 рупий, соответственно положению сочетающихся.
У бедняков-белуджей, не имевших возможности уплатить соответствующий выкуп, практиковался обмен невестами, так называемый «хановати». По этому обычаю девочек выдавали замуж в семью, из которой брали невесту для своего сына.
При преобладании у белуджей моногамии встречалось и многоженство: у состоятельных белуджей было по две-четыре жены.
В отличие от многих других народов Востока, у которых широко распространена выдача замуж несовершеннолетних девочек, у белуджей девушек выдавали замуж, как правило, лишь по достижении совершеннолетия. «Мы женимся на девушке лишь тогда, – говорят белуджи, – когда она станет взрослой, могущей вести самостоятельно всю домашнюю работу» .
В Марроко главы семейств (отцы супругов) могут вести между собой как непосредственные переговоры, так и через посредника. На них оговариваются все необходимые формальности заключения брачного контракта, а затем в присутствии представителя органа местного самоуправления и старейшин заключается собственно брачный контракт, который освящается молитвой. В этом контракте оговаривается не только перечень тех вещей, которые молодые приносят с собой в семью, но также устанавливается заранее, какую часть имущества каждый из них получит при расторжении брачного контракта .
После завершения этих процедур проводится церемония помолвки. Осуществляется она достаточно оригинально (по сравнению с европейским вариантом помолвки): в деревне объясняется, что такой-то молодой человек берет себе в качестве невесты такую-то девушку, давая ей приданое (обязательно указывается размер), также население оповещается о количестве подарков, которые будут преподнесены во время свадьбы, и назначается дата проведения бракосочетания.
Развод по мусульманскому обычаю
Нередко в литературе мы можем встретить подобное высказывание: «Суть мусульманского развода сводится к тому, чтобы морально унизить женщину…» .
Можно ли согласиться с таким утверждением? Оно стандартно для литературы советского периода, поэтому необходимо с осторожностью к нему относиться. Тем более что в одном из множества методических пособий для проведения бесед и лекций, стоявшего ранее в ранге литературы для служебного пользования, мы можем прочесть: «Главное внимание … надо обратить на изложение отношения ислама к женщине и показать, как именем Аллаха и Мухаммада на протяжении веков ислам санкционировал социальное неравенство между мужчиной и женщиной, духовно закрепляя рабское положение женщины Востока и всего мусульманского мира» .
Вышеуказанное мнение, помимо его обусловленности советской идеологией, могло появиться в результате того, что процедура мусульманского развода в первом приближении кажется достаточно простой в осуществлении, и плюс к тому право на развод имеет только мужчина за исключением редких случаев, «так как (он) по природе больше подвержен власти рассудка и терпению» . Конечно, мы не можем не подтвердить, что в соответствии с мусульманским правом (обычаем) исключительная роль в инициативе расторжения брака отдается мужчине по ряду причин, одной из которых помимо психологических и религиозных соображений могут быть чисто практические соображения, а именно отсутствие наследника, создающее серьезные проблемы при реализации права наследования.
Так, например, женщина Верхнего Египта может произвести на свет сколько угодно девочек, но лишь появление мальчика дает ей «путевку» в настоящую жизнь, статус хозяйки, хранительницы домашнего очага, друга и советчика главы семьи.
Фатма Абдель Хамид из города Эль-Минья вышла замуж в 19 и за пять лет супружества родила трех дочерей. Сначала супруг лишь недовольно ворчал в ответ на очередной «провал», но, в конце концов, отчаявшись заполучить наследника, решил воспользоваться правом на полигамию, закрепленным за мусульманами шариатом.
«Но Аллах не захотел, чтобы я страдала от такой несправедливости, – говорит Фатма, – судьбой было уготовано, чтобы я забеременела и родила мальчика вскоре после второй женитьбы мужа». На радостях супруг тут же развелся с «резервной» женой и даже подарил теперь уже «любимой» супруге ожерелье с надписью «О Всевышний, как хорошо!»
Стремление продолжить свой род по мужской линии стимулируется к тому же и нормами шариата, регулирующими право наследования: в случае, если у главы семейства имеется только женское потомство, часть его благосостояния достается братьям и их детям. Если мужчине посчастливилось стать отцом хотя бы одного сына, все переходит к нему.
Как нельзя лучше, на наш взгляд, излагает общие принципы мусульманского развода и дает им пояснение Сайид Муджтаба Рукни Мусави Лари .
Мусульмане (ученые и богословы) говорят, что развод противоречит законам природы, аннулирование брачных уз является отрицанием истинной природы человека, поэтому право на развод дается наиболее спокойному и рассудительному – мужчине, именно поэтому процедура расторжения брака длительна и существует целый ряд причин, при наличии которых развод не будет действительным.
Так, мужчина не может избавиться от своей жены, применяя насилие, изводя ее и обижая, либо таким путем, который может довести ее до безнравственной и развратной жизни. Таким образом, пишет он, ислам на протяжении веков превзошел все, что было уже достигнуто в западных странах, в своем почине убрать разногласия и восстановить понимание в семейной жизни. Точка зрения довольно сомнительная. Конечно, в западных странах муж легко может избавиться от жены, если будет ее изводить и обижать. Но является ли это недостатком? Хочет ли мусульманка сохранять брак, если муж ее избивает, даже если это продиктовано в конечном итоге устранением разногласий.
Причины, приводящие к разводу, глубоко изучаются в связи со стремлением сохранить брак, и только если эти причины носят неустранимый характер, тогда брак действительно расторгается.
Развод совершается путем троекратного произнесения слова «талак». Но фактически это еще не является полным разводом.
Существуют следующие условия, соблюдение которых задерживает окончание процесса расторжения брака:
никакой развод не может считаться окончательным, пока у женщины не истечет срок «идда», то есть после регул или после рождения ребенка;
произнесение слова «талак» является недостаточным, чтобы положить конец браку, необходимо истечение срока «идда», то есть периода времени, определенного фикхом, во время которого разведенная или овдовевшая женщина не может выйти замуж за другого мужчину;
мужчина не может изгнать свою жену из дома до истечения срока «идда», и жена не может покинуть места их совместного проживания в этот период, кроме исключительного случая.
Как мы видим, мужчине дается время обдумать свое решение и, кроме того, не требуется соблюдения никаких формальностей для аннулирования развода, подлежащего отмене, в течение этого времени. Достаточно простого изъявления желания для возобновления супружеских отношений со стороны мужчины. Но это действует только в том случае, если развод подлежит отмене, так как «…если он (муж) разведет ее (жену) в третий раз, после чего она не будет для него законной, пока не выйдет замуж за другого мужа; и если он тоже разведет ее, тогда не будет им греха вернуться друг к другу, если они уверены в том, что смогут соблюсти (предписанные) Аллахом пределы.
Таковы пределы, (предписанные) Аллахом, которые он поясняет людям разумеющим» (2:231) .
Необходимо отметить, что мусульманское семейное право, развивавшееся под влиянием современных правовых систем, гарантирует при разводе некоторые права женщин .
1. Она может внести в брачный контракт при условии, что он был составлен, положения, несоблюдение которых со стороны мужа дает ей право инициативы развода.
2. В случае брака, заключенного против воли женщины, она может получить развод у мужа, прибегнув к такому способу, как упрямство, сварливость или несовместимость в семейных, сексуальных или общественных взаимоотношениях.
3. Жена может обратиться в суд, если муж неспособен обеспечивать ей средства к существованию или ставит препятствия к их получению, или если супруг лишает ее брачных прав, либо недостаточно выполняет супружеские обязанности; мусульманский кади, в случае подтверждения жалобы женщины, может заставить мужа относиться к ней как следует, примириться, выплатить соответствующие суммы, предоставить ей ее права в любой форме, а если муж упорствует или отказывается подчиниться приказам судьи, тогда судья сможет заставить его дать своей жене развод.
4. Жена может войти с жалобой в исламский суд и получить решение суда, если муж обвиняет ее в похотливости, невоздержанности или не верности либо отрицает свое собственное отцовство ее ребенка; если муж не может доказать свою правоту, судья прикажет мужу отделиться от своей жены согласно соответствующему законодательству.
5. Жена может, в случае невыносимого и внезапно сильного изменения чувств или антипатии, в простой форме осуществить разрыв их союза, отказавшись от большей части своего свадебного приданого и в то же время освобождая своего мужа от обязанности платить ей алименты в течение периода «идда».
6. Жена, если муж отсутствует так долго, что никакие новости о нем не доходят до нее, и она попадает в финансовые или другие трудности, может обратиться в суд и просить развода; судья тогда выполнит необходимые формальности, чтобы аннулировать ее брачный контракт.
Необходимо отметить, что некоторые современные положения о правах жены представляют собой новшества, не свойственные для обычного права, но они заслуживают рассмотрения, так как не всегда совпадают с закрепленными в законах мусульманских стран.
Таким образом, «ислам старается сохранить брачные узы только в том случае, пока между супругами сохраняется обстановка любви, сердечности, дружелюбия или, по крайней мере, нормальные взаимоотношения. Если создание такой обстановки невозможно, то Ислам предоставляет возможность выбора: мужчина должен дать развод жене, а жена может выкупить себя у своего мужа. Кроме того, исламский суд вправе расторгнуть брак, если в семейной жизни вместо милосердия воцарилась ненависть» .
Вот те некоторые принципы и особенности построения и функционирования мусульманской семьи, которые диктуются обычаем и исполняются во всем мусульманском мире. Во всяком случае, до недавнего времени исполнялись, до начала проникновения западного образа жизни, из-за которого, по мнению мусульман, пострадали нравственные и моральные принципы ислама, в основном среди молодежи и преимущественно в бытовой сфере.
§ 3. Современное мусульманское семейное право
Сведения об источниках
В основу данной главы, посвященной действительно ныне функционирующему мусульманскому праву, были положены сведения, почерпнутые в фундаментальных работах в данной области. Прежде всего, необходимо упомянуть работу Джамаля Дж. Назира «Исламский закон личного статуса» . Что же заставило нас выделить из большого количества работ, так или иначе затрагивающих тему нашего исследования, именно этот труд. Дело в том, что данная книга написана профессиональным юристом, много лет работавшим в качестве члена Верховного Федерального Суда Нигерии, позже министром юстиции Иордана, а впоследствии, благодаря практическим знаниям в области мусульманского права, в качестве юридического советника нескольких арабских представительств в Лондоне. Кроме того, необходимо добавить, что исламский закон личного статуса представляет собой проект аналогичного закона, принятого на одном из периодически собирающихся съездов юристов мусульманских стран в качестве проекта общемусульманского закона личного статуса.
Другим источником данной главы является ныне действующий Гражданский Кодекс Республики Афганистан, принятый в 1976 году . Этот реально действующий правовой акт наиболее распространенного в мусульманском мире суннитского мазхаба ханафитского толка дает возможность сопоставлять положения Джамаля Дж. Назира с действующим законодательством.
Существенный материал заимствован из лекций по гражданскому праву, читавшихся в Кабуле в 1986 г. в Академии Царандоя и любезно предоставленных аспирантом юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета Сар Фаразом.
Далее необходимо отметить такие классические работы по мусульманскому праву, как трехтомный «Хидая» (1893), «Изложение начал мусульманского законоведения» (1850) Н.Е. Торнау и «Основные начала мусульманского права» (1882) Л.В.С. Фан ден Берга. Здесь необходимо дать краткое пояснение, почему при изложении мусульманского семейного права используются работы столетней давности. Дело в том, что исламской семейно-правовой доктрине свойственна одна особенность, которая имеет, по мнению авторов, принципиальное значение при исследовании взглядов на основные институты брака, семью и семейно-бытовые отношения. В данном случае речь идет о крайней статичности взглядов ислама на семью, об их консерватизме. Подчеркивая эту особенность, русский исламовед Э.А. Шмидт писал: «Получившие религиозную санкцию, а поэтому не подлежащие отмене и замене правовые нормы, возникшие в отдаленный патриархальный период, естественно, должны были устареть, ибо практически жизнь успевала обогнать их, создавая совершенно новые условия, которые в тот отдаленный период не могли быть предусмотрены» . Другими словами, попытки внесения каких-либо изменений в правовые нормы шариата, тесно связанные с религией, многими расцениваются как нарушения предписаний религии.
Безусловно, к основным источникам необходимо отнести Коран, в котором вопросы семейно-брачных отношений наиболее подробно разработаны. К тому же все новые разработки в данной области осуществляются через призму Корана.
Ценные сведения в отношении приданого, калыма и семейных обрядов были почерпнуты из работ русских (советских) востоковедов, которые будут упомянуты ниже.
Определение брака
Сирийский, иракский и иорданский законодатели установили одинаковое определение брака: контракт между мужчиной и женщиной, которая является правоспособной для того, чтобы быть его женой, заключаемый с целью совместной жизни и продолжения рода.
В марокканском законодательстве мы можем найти более широкое и детальное определение. Брак – это легальный пакт соединения и солидарности между мужчиной и женщиной, предполагающий долговременность срока действия и имеющий своей целью поддержание целомудрия и законного супружества, а также преумножение нации через образование семьи под патронажем мужа на твердых основаниях, обеспечивающих выполнение ими своих обязанностей, относящихся к безопасности, любви, миру и взаимоуважению.
Предельно ясное и лаконичное определение брака дает ГК РА: «Брак представляет собой договор, разрешающий связь между мужем и женой с целью создания семьи и порождающий права и обязанности сторон» (ст. 59 ГК РА). Не менее лаконичное определение брака мы встречаем и у Н.Е. Торнау: «Брак есть обязательство между двумя лицами различного пола, составленное по правилам Шеръ’Э и имеющее целью супружеское сожитие» .
Обручение
Прелюдией к подписанию брачного контракта, в соответствии с нормами шариата, является обручение. Оно состоит из трех основных частей. Во-первых, девушке делается предложение вступить в брак. Чаще всего жених сам или через доверенного делает предложение отцу, опекуну или доверенному невесты . Тогда же договариваются и об имуществе, выделяемом мужем жене (махр), и других условиях, которые входят в брачный контракт. Во-вторых, юноша должен разъяснить свой статус, то есть материальное положение, свое происхождение, познакомиться с родными девушки. Последним этапом обручения является совместное обсуждение условий брачного контракта, взаимных пожеланий.
Чтобы обручение было действительным, необходима достоверность сведений, полученных друг о друге. Кроме того, необходимо знание манеры поведения супругов с целью предварительного установления жизнеспособности семьи. Такие сведения могут добываться различными путями, будь то наблюдение друг за другом, проведение расследований местного значения, опрос соседей и родственников или встречи будущих супругов друг с другом, которые не могут проходить наедине, но в присутствии надзирателя.
Вот как это происходит у белуджей. Жених по обычаю может тайно посещать невесту. Эти «тайные» посещения происходят под покровительством матери невесты, но ни тесть, ни братья невесты не должны о них знать, во всяком случае, они делают вид, что ничего не знают. Юноша приходит как будто в гости и остается ночевать. Мать укладывает девушку где-нибудь в отдельном помещении и тихонько говорит ему, где она находится. Когда все заснут, он прокрадывается к невесте и ложится рядом с ней, беседует, целует. Мать незаметно наблюдает, чтобы ласки не заходили слишком далеко. Часов до двух ночи жених лежит возле невесты, потом тихо возвращается на свое место и рано утром уходит домой, вручив будущей теще небольшой подарок – платок, конфеты и т. д.
Если женщина, которой делалось предложение, сама либо в лице своих доверенных согласилась выйти замуж за молодого человека, то это и будет считаться действительной и законченной помолвкой. Примечательно, что после заключения помолвки никто другой не может обручиться с девушкой. Если с ней обручается молодой человек, не знающий, что она уже обручена, то его помолвка считается действительной, а предыдущая, соответственно, недействительной.
Так как обручение – это предварительная процедура брачного контракта, необходимо выполнение еще одного условия. Ни одно обручение не будет считаться действительным, если девушка не может на момент совершения обручения выйти замуж, то есть она должна обладать полной брачной правоспособностью. Брачная правоспособность в различных странах наступает в разном возрасте. К примеру, в Афганистане в соответствии со ст. 70 ГК брачная правоспособность для лиц мужского пола наступает с 18 лет, а для женского – с 16. Существует, однако, одно исключение. Можно обручиться с вдовой в течение периода «идда» (то есть когда она не может выйти замуж), но только если такое обручение будет носить скрытый характер. Имеется в виду, что формулировка фразы должна быть приблизительно следующей: «Я хотел бы жениться на хорошей или красивой женщине», или «Я хочу найти себе подходящую жену», в отличие от открытой формулировки: «Я хочу взять тебя в жены» и т.п.
В большинстве мусульманских стран признается тот факт, что обручение не является условием беспрекословности вступления в брак. Оно может быть расторгнуто обеими сторонами совершенно беспрепятственно при условии, что обе стороны забирают все свои вещи и возвращают друг другу сделанные подарки .
Условия вступления в брак
Разрабатывая положение об условиях вступления в брак, три из четырех основных мусульманских правовых школ, за исключением шафиитов, не ставят обязательным условием заключение брачного контракта на арабском языке. Другие же считают, что поскольку молитва произносится на арабском, то и официальная процедура бракосочетания должна проходить на арабском языке. Брак может быть заключен и на языке жестов, если сочетаются люди, которые не могут разговаривать или не умеют писать.
Предложение к вступлению в брак и принятие данного предложения должны осуществляться за время одной встречи, что подтверждается ст. 66 ГК РА: «Брачный контракт должен заключаться быстро и на одном заседании». Если встреча закончилась после того, как предложение было сделано, но еще не было принято, то такое предложение становится недействительным.
Если предложение подается в форме письма или через посланника, то оно должно быть принято на встрече, где посланник передает сообщение либо зачитывает письмо. При этом, как гласит ст. 77, для того чтобы брачный контракт (договор) был действительным, должны быть соблюдены следующие условия:
1) выполнение связанных с ним требований со стороны вступающих в брак и их опекунов;
2) присутствие двух свидетелей, обладающих правоспособностью;
3) отсутствие постоянного или временного препятствия к вступлению в брак с обеих сторон.
Принятие же этого предложения на другой встрече будет считаться недействительным.
В соответствии с законодательствами большинства мусульманских стран брачный контракт не может быть также действительным, если одна из сторон не слышит или не понимает, о чем идет речь. Если же заключающие такой контракт могут понять хотя бы в общих чертах происходящее, то такой контракт уже будет действительным.
Возраст полной брачной правоспособности варьируется в мусульманских странах от 15 до 18 лет для юношей, и от 9 до 18 лет для девушек. Так, согласно джафаритской доктрине, минимальный возраст вступления в брак для юношей составляет 14 лет, а для девушек – 9 лет .
Для заключения брачного контракта необходимо, чтобы ни муж, ни жена не были душевнобольными. Однако суд может дать разрешение душевнобольному на вступление в брак на основании официального медицинского заключения, подтверждающего, что брак поможет выздоровлению пациента.
Согласно нормам мусульманского права, возможно заключение брака по доверенности. Человек, имеющий полную правоспособность (будь то мужчина или женщина), может уполномочить другого человека заключить брак с его стороны. Такие полномочия могут быть даны в устной или письменной форме и не должны требовать никаких доказательств, даже если кто-то хочет их получить.
Наличие двух свидетелей при заключении брачного контракта является также одним из необходимых условий его действительности. Этими двумя свидетелями должны быть двое мужчин или один мужчина и две женщины, взрослые, нормальные (не душевнобольные) и свободные. Если оба супруга – мусульмане, то и свидетели должны быть мусульманами. Еще одним немаловажным условием должно быть то, что свидетели должны слышать и понимать предложение и согласие.
Форма заключения брака
В соответствии с ст. 61 ГК РА (пп. 1,2), брачный контракт (договор) оформляется в брачном свидетельстве соответствующим отделом в трех экземплярах и регистрируется. Его подлинник сдается на хранение, а каждой из сторон выдается по одному экземпляру. О брачном контракте после его регистрации в специальной книге дается информация в отдел регистрации гражданского состояния, предусмотренная ст. 46.
Если регистрация брачного контракта таким образом не представляется возможной, тогда он регистрируется другим способом, предусмотренным для регистрации официальных документов.
Мусульманские юристы требуют, чтобы брачный контракт имел незамедлительный характер и не откладывался на какой-то более поздний срок. По этому поводу ст. 66 ГК РА гласит буквально следующее: «Брачный контракт заключается путем ясного объявления иджаба и кабуля (обоюдного согласия обязующихся сторон при двух свидетелях – авт.), означающих безотлагательность и непрерывность, не теряя времени на одном заседании» . В него могут быть включены условия, которые должны быть предварительно оговорены и впоследствии четко соблюдаться. Например, жить в одном городе, не брать еще одной жены без согласия первой, разрешить жене работать вне дома и т.д.
Юристы также знакомят супругов с условиями, при возникновении которых они будут обладать правом расторжения брачного контракта. Например, для мужчины поводом для развода может служить то, что его жена не девственница.
Нарушение условий контракта со стороны мужа дает право жене подавать на развод без каких-либо сомнений. Так, ст. 88 ГК РА предусматривает, что «жена может во время заключения брачного контракта поставить условие о том, что если ее муж вопреки положениям, содержащимся в ст. 86 этого закона, женится на другой женщине, то полномочия развода передаются ей». Нарушение же контракта со стороны жены может повлечь за собой развод по инициативе мужа, возможно даже без возврата приданого жены и обязанности содержать ее в течение периода «идда». Условия же контракта, не соответствующие нормам шариата, признаются недействительными, но сам контракт остается в силе.
Принципы заключения временного брака
Временный брак был известен и в доисламский период. «Распространение таких браков, – пишет Е.А. Беляев, – объяснялось участием многих мужчин в караванной торговле; они обзаводились временными женами в населенных пунктах, в которых караваны делали иногда довольно продолжительные привалы. Впоследствии временный брак был легализован в шиитском исламе под названием мута» .
Как отмечает М.В. Вагабов, «мужчина имел право на одновременное заключение нескольких десятков сига (временных браков – авт.). Тогда как женщина могла находиться во временном браке только с одним мужчиной, который к тому же имел право развестись с ней в любое время, а жена мужа не имела права на развод до предусмотренного в договоре срока» .
Для того чтобы временный брачный контракт был действительным, необходимо выполнение следующих двух условий:
период временного брака должен быть четко установлен и может быть от одного дня и до нескольких лет;
обязательно должен быть оговорен вопрос о приданом.
Если второе условие не оговаривается, контракт считается недействительным, а если первое – то контракт приобретает силу постоянного брачного контракта. Как отмечает Торнау Н.Е., «мюдет (срок – авт.) может заключать в себе не только определение срока, какого бы то ни было, но даже число приближений» .
Особенностью такого вида брака является отсутствие права развода, который осуществляется автоматически по истечении срока контракта. Однако муж может по своему желанию положить конец браку вербально, «даровав жене оставшийся срок».
Если брак завершился естественным образом, то есть по истечении срока, указанного в контракте, то жена получает свое приданое. Если же муж расторгнул брак до срока, указанного в контракте, то жена получает часть приданого, пропорционально равную времени, которое она прожила с мужем.
Если же брачный контракт не завершен по каким-либо иным обстоятельствам, то жена получает только половину приданого. При расторжении брака мужем жена также теряет право на содержание в течение периода «идда». В случае смерти мужа до окончания срока временного брака, ее срок «идда» исчисляется в 4 месяца и 10 дней, а в случае беременности – до разрешения от бремени.
В соответствии с нормами шариата женщина может заключить новый временный брак, но она «должна обождать появление месячного очищения, а если оного нет, то 45 дней» .
Хотя временный брак не содержит прав наследования между супругами, однако дети, зачатые во время существования брака (естественно, от этого брака), являются законными наследниками обоих родителей.
Препятствия к заключению брака
Они могут носить постоянный или временный характер. К препятствиям постоянного характера относятся: кровное родство, родство по отцу или матери и воспитание чужого ребенка.
Существуют следующие категории людей, с которыми нельзя вступать в брак:
1. Четыре категории на основе кровного родства:
матери и бабушки;
дочери и внучки;
сестры и дочери сестер и братьев;
тети по отцовской и материнской линиям .
2. Четыре категории по принципу родства по отцу или матери:
жены отца отца и отца матери;
жены сына сына и сына дочери;
восходящие родственники жены;
нисходящие от жены.
3. Запрещенными категориями для приемного ребенка являются все вышеперечисленные категории на основе кровного родства. Однако согласно джафаритской доктрине, необходимо выполнение следующих четырех условий:
молоко у женщины должно появиться в результате законного рождения;
младенец должен сосать молоко непосредственно из груди женщины;
он должен сосать молоко в течение двух лет жизни;
он должен сосать из груди этой женщины целый день и целую ночь, или должно пройти 15 кормлений без перемежения с какой-либо другой пищей.
В этой связи известный египетский богослов Юсеф аль-Кардави в своей книге «Халал ва харам» («Разрешенное и запрещенное» – авт.) приводит еще одну категорию женщин, запрещенных к супружеству:
кормилица,
дочь кормилицы,
теща,
мачеха,
жена сына,
две сестры,
замужняя женщина .
Препятствия временного характера могут возникать по следующим причинам:
1. Существующий брачный контракт:
женщина, которая официально находится замужем и соблюдает период «идда», не может выйти замуж, пока предыдущий брак не будет окончательно расторгнут;
нельзя брать в жены еще одну жену, если они будут связаны по одной из вышеописанных запрещенных категорий родства;
в случае наличия четырех жен, нельзя брать пятую до тех пор, пока не будет окончательно расторгнут брак с одной из четырех.
2. Разница в религии: мусульманка, как известно, не может жениться на представителе другой религии. Мусульманину несколько проще: он может жениться на любой женщине, кроме тех, которые не верят ни в каких святых пророков, поклоняются идолам (кроме огнепоклонниц) или являются атеистками .
3. Неотменяемый развод или третий по счету, после которого, чтобы жениться на той же женщине, необходимо, чтобы она побывала замужем за кем-нибудь другим и развелась. Но, например, в Тунисе это стало постоянным ограничением, то есть если мусульманин разводится со своей женой в третий раз, она ни при каких условиях не сможет стать его женой.
Формальности заключения брачного контракта
Согласно шариату, если брачный контракт удовлетворяет всем вышеупомянутым условиям, то его необходимо считать действительным. Шариат не требует, чтобы супруги были совершеннолетними, необходимо лишь, чтобы они достигли половой зрелости, а также не признает необходимым заключение брака в письменной форме. «Не требуется, – писал Фан ден Берг, – чтобы брачный договор был изложен письменно; это имеет место только у состоятельных людей или когда по какой-либо причине желают подкрепить свои права впоследствии» . Такое положение во многих странах сохраняется и в наши дни, то есть сто лет спустя, особенно там, где отсутствует законодательная база по семейному праву.
В Египте, например, для того чтобы дело относительно супругов было заслушано, существует два условия, выполнение которых обязательно:
брак должен быть подтвержден соответствующим сертификатом;
возраст жены и мужа должен быть не менее 16 и 18 лет соответственно (хотя жениться могут по наступлении половой зрелости).
Так как процесс развития права в мусульманских странах идет неравномерно и с различной интенсивностью, то и согласно соответствующим законодательствам выдвигаются различные условия, которые должны быть соблюдены для возможности выполнения определенных действий.
В Иордании для вступления в брак необходимо соблюдение следующих условий:
1. Мужчина, желающий жениться, должен обратиться к судье или его представителю, чтобы те провели торжественную церемонию бракосочетания.
2. Бракосочетание должно быть проведено помощником судьи (сам судья проводит только в исключительных случаях и по решению выше стоящих органов) и закреплено соответствующим документом.
Бракосочетание, совершенное без документального оформления, повлечет за собой штраф с человека, его производившего, а также со свидетелей и супругов в размере не менее 100 динаров с каждого.
В Ираке дело обстоит несколько по-другому. Супруги представляют в суд заявление, в котором указаны их данные, возраст, размер приданого, подписанное ими и местным компетентным органом.
Они представляют также декларацию о том, что у них не существует никаких ограничений для вступления в брак. Плюс ко всему они должны представить медицинское заключение, что они не больны никакими эпидемическими заболеваниями и у них нет других медицинских ограничений. Содержание заявления должно быть занесено в регистр, подписано супругами или вместо подписей должны быть поставлены отпечатки их больших пальцев в присутствии судьи, который должен заверить это и представить супругам документ о бракосочетании, который будет действительным без каких-либо иных доказательств.
Любой, заключивший такой контракт вне суда, должен быть подвержен тюремному заключению на срок от 6 до 12 месяцев либо уплате штрафа в размере не меньшем, чем 300 динаров, и не большем, чем 1000 динаров. Наказание должно быть увеличено на срок от 3 до 5 лет тюремного заключения в случае оформления брачного договора вне суда при уже существующем брачном договоре.
Последствия заключения брака
Что же представляет собой брак после его заключения? Приведем некоторые положения, которые должны соблюдаться супругами:
1. Основными обязанностями являются целомудрие и верность, которые обозначают, что как муж, так и жена не должны вступать во внебрачные взаимоотношения. Невыполнение этой обязанности может послужить поводом для развода.
2. Долгом супруга и правом жены является создание подходящего дома, соответствующего Корану, в частности:
дом должен соответствовать финансовому положению мужа;
он должен быть приспособлен для жилья;
дом должен находиться в личном пользовании и не должен быть занят другими, если даже они являются родней мужа.
3. Жена не может покидать дом без разрешения мужа, но за исключением случая, когда она уходит выполнять свой религиозный долг в качестве пилигрима в Мекку, сопровождаемая родственником запрещенной степени родства. Без разрешения она также может навестить своих больных родителей, так как права родителей в соответствии с нормами шариата являются первостепенными по отношению к правам мужа. Если же она все-таки покинет дом без разрешения, тогда она потеряет свое право на содержание, так как будет считаться бунтующей.
4. При заключении брака появляются запрещенные степени родства, соблюдение которых обязательно.
5. Брак гарантирует отцовство ребенку, родившемуся в результате этого брака, если не существует фактов, доказывающих обратное.
6. В результате заключения брака возникает и право наследования за умершими родственниками, которое является законным в случае отсутствия фактов, аннулирующих возможность наследования.
Смешанные браки
Под смешанным браком понимается заключение брачного контракта между мужчиной и женщиной, где последняя по своей религиозной принадлежности не является мусульманкой. Как уже говорилось выше, мусульманин имеет право жениться на представительницах другой религии, хотя мусульманка ограничена в таком праве и может выйти замуж только за мусульманина. Интересно, что в соответствии с нормами шариата имеет значение только религиозная принадлежность, но не национальность. Однако в настоящее время в мусульманском мире появляются националистические движения, заявляющие о преимущественном положении арабской национальности.
В результате заключения данного брака между супругами возникают точно такие же права и обязанности, как и при заключении обычного брака: жена полностью сохраняет право распоряжения своей собственностью, и муж должен полностью содержать свою жену, вне зависимости от того, сколько средств она имеет. Жена также получает право на опеку детей, которые были рождены не от этого мужа. Согласно шиитскому толку, она имеет право на опеку младенца мужского пола только во время кормления, а по суннитскому – до 14 лет. Однако согласно и тому, и другому толкованию, жена может опекать девочку до наступления половой зрелости. Во всяком случае, она имеет право доступа как к мальчикам, так и к девочкам в любом возрасте. Единственным ограничением является то, что должна быть исключена опасность обращения ребенка в религию, отличную от религии его отца.
Необходимо упомянуть еще одну особенность заключения смешанных браков. Жена немусульманка может с большей легкостью добиться внесения в контракт некоторых прав, как, например, права самой подать на развод или (и) права быть единственной женой своего супруга.
Кроме того, основным отличием является отсутствие права наследования за супругом при отсутствии завещания. По завещанию же она может получить не больше 1/3 части наследства. Причем жена также не получает наследства, если она приняла мусульманскую религию после смерти мужа.

Содержание жены
Это законное право жены, находящейся в законном браке, на определенных условиях быть обеспечиваемой за счет расходов мужа и в объеме его возможностей: пищей, одеждой, домом, принадлежностями туалета, лекарствами, услугами докторов и хирургов, регулярным принятием ванны и т.д., а также слугами, в случае если жена находится на таком социальном уровне, который запрещает ей заниматься домашней работой, либо когда она больна. Это положение принято во всех мусульманских странах с небольшими изменениями относительно вышеизложенного перечня. Содержание должно быть правом жены в следующих случаях:
1. Если она находится под действием действительного брачного контракта.
2. Если она ставит или предлагает так поставить себя под власть мужа, чтобы разрешить ему свободный доступ к ней.
3. Если она подчиняется всем его законным требованиям для продолжения брака. К этому необходимо, как нам кажется, добавить еще два случая, дающих право жене на содержание, отмеченные Н.Е. Торнау: «после дачи развода ридж’э (отменяемого – авт.) во время «идда». При разводе баин (неотменяемом – авт.) и хюлъ’э в случае беременности жены» .
Афганское законодательство гласит, что любой вид расторжения брака не может послужить причиной отмены содержания жены. Далее приводятся пять случаев, когда муж обязан выплачивать содержание жене, соблюдающей срок «идда»:
в связи с отменяемым, неотменяемым малым и неотменяемым большим разводами, будь жена беременной или нет;
в связи с разводом-проклятием, разводом-клятвой со стороны мужа о половом воздержании и разводом-хаал;
в связи с распространением брака по причине отказа мужа принять ислам;
в связи с расторжением брачного контракта мужа по причине временного или постоянного препятствия к продолжению брака;
в связи с расторжением брака вследствие вероотступничества мужа или совершения действия с его стороны, являющегося причиной запрета брака на основе свойства (в результате брака) (ГК РА. Ст. 212).
В соответствии с нормами функционирующего сегодня в большинстве арабских стран норм семейного права муж не должен содержать жену в следующих случаях:
1) если контракт недействителен или незаконен;
2) если содержание признается не согласно брачному договору, а по средством свободного доступа к ней, и не по воле жены возникают причины, делающие невозможным свободный доступ к ней. Например, в случае тюремного заключения или похищения, даже если жена не виновата и причина такого заключения проистекает не из фактов, связанных с ее действиями;
3) если она работает без разрешения мужа. (Более прогрессивные мусульманские юристы считают, что жена не теряет права на содержание, если уезжает на законную работу без разрешения мужа, но теряет такое право, если муж запретил ей туда ездить);
4) в случае неподчинения или неповиновения жены, но такое право остается:
если жена покидает дом из-за того, что муж бьет ее или дурно обращается с ней;
если он поселил в доме вторую жену без согласия первой;
если вместе с ними живет родня мужа, которую он поселил без ее разрешения;
если жена не подчиняется приказам мужа, противоречащим шариату;
если она вовремя не получила своего приданого или подходящего для нее дома;
если жена ушла навестить больного отца.
5) если она уезжает путешествовать с родней запрещенной степени родства (за исключением паломничества);
6) в случае измены в течение периода «идда»;
7) по решению суда.
В качестве подтверждения перечисленных правовых положений можно привести конкретные нормы афганского законодательства, а именно: жена лишается права на содержание:
если покидает жилище без разрешения или без обоснованных целей;
если не соблюдает супружеские обязанности;
если препятствует перемещению в жилище мужа (см. ГК РА. Ст. 122). В связи с вышеуказанным необходимо отметить, что жене полагается содержание со стороны мужа в случае отказа идти в дом мужа после вступившего в силу брачного контракта, но причинами этого могут быть не отвечающее материальным возможностям мужа жилище или другие названные выше причины.
Размер содержания
В таких первоисточниках, как Коран и хадисы Мухаммада, установлено только, что муж должен достойно и по средствам обеспечивать свою жену. Оценка же количества средств на содержание была оставлена юристам, которые определяют его в соответствии с социальным положением, стилем жизни и другими особенностями супругов. Если муж обеспечивает свою жену достаточным количеством пищи, одежды и других предметов первой необходимости, а также приличным домом, тогда не может существовать причины для обращения жены в суд с просьбой увеличить количество средств на содержание.
Существует также такой способ содержания, когда муж периодически выплачивает жене определенную сумму деньгами по личной с ней договоренности или решению суда.
Судья при установлении размера супружеского содержания должен исходить из финансовых возможностей мужа, не принимая во внимание положение жены, а также рыночные цены. В оценке пригодности дома судья также должен исходить из финансовых возможностей мужа и из величины налогов, налагаемых на дом. Пригодный или подходящий дом должен отвечать следующим требованиям:
он должен соответствовать положению мужа и быть подходящим для людей его класса согласно обычаю;
в доме должны жить исключительно супруги;
все домашние приспособления должны соответствовать средствам мужа;
дом должен находиться в приличном районе, среди хороших соседей, так чтобы жена сама и ее имущество были в сохранности.
Размер содержания может быть уменьшен или увеличен в зависимости от изменения финансового положения мужа.
К тому же в расчет берется и изменение цен на товары в месте проживания. Афганское законодательство выдвигает в качестве условия невозможность увеличения или уменьшения содержания до истечения шести месяцев со дня назначения содержания .
Если муж не может содержать жену, то ее содержит то лицо, которое осуществляло бы эту функцию, если бы она не была замужем. Причем впоследствии это лицо имело бы право получить затраченные средства от мужа. Если жена получает средства от незнакомца, то тот имеет право потребовать деньги обратно как от мужа, так и от жены. В соответствии, например, с иракским законодательством, если жена не имеет достаточно средств на содержание, а муж не в состоянии обеспечить ее, тогда эта обязанность ложится на государство.
Приданое
Институт приданого является одним из основных в семейном праве. Настоящая его форма и правовое содержание представляет собой результат длительного исторического развития. Подробные сведения о его зарождении, особенностях развития в различные исторические эпохи, а также о его сохранении и функционировании в наше время можно почерпнуть в трудах нижеследующих авторов: Г.А. Бонч-Осмаловского, П.С. Ефименко, Н.И. Зибера, Р.Д. Кавечина, Н.А. Кислякова, М.О. Косвена, М.Н. Купишера, Л.В. Малинина, А.Н. Максимова, И.Д. Старынкевич, Д.А. Ольдерогге, Ф.А. Фиельструпа, Н. Харузина, Л.Я. Штернберга, Ф. Энгельса.
В отношении института приданого уместно привести высказывание М.О. Косвена по одному из наиболее спорных вопросов – его возникновения. Авторы не приводят высказывания других ученых, так как не позволяют рамки работы и в связи с тем, что они являются сторонниками нижеследующей точки зрения: «Распад большой семьи и выделение из нее малых семейных ячеек ведет к необходимости для каждой молодой пары создавать свое отдельное хозяйство, а для этого в новых экономических условиях необходима посторонняя помощь. Переходная форма, которая создается новыми отношениями в покупном браке, сводится к тому, что родители невесты, получив за нее плату, в свою очередь дают дочери приданое, стоимость которого, однако, значительно ниже полученной суммы. Затем входит в обычай, что стоимость приданого должна полностью покрывать сумму брачного платежа (якуты, армяне, буряты, чуваши, великороссы). Наконец, покупной брак отмирает, брачный платеж обращается в обрядовый пережиток, тогда как приданое не только остается, но приобретает еще большее социально-экономическое значение» .
Приданым в мусульманском семейном праве принято называть какую-то сумму денег или какое-то количество иной собственности, которое выплачивается мужем жене как одно из последствий заключения брачного контракта и которая получает статус собственности жены.
Идея о статусе собственности жены получила свое закрепление в ГК РА в следующем виде: «Приданое считается собственностью жены. Жена может распоряжаться приданым по своему усмотрению на правах собственности» (Ст. 110).
В Коране по этому поводу сказано: «…и давайте женщинам их приданое в качестве обыкновенного подарка» . Это положение является общим для всех мусульманских стран. Для наглядного примера приведем определение, данное марокканским законодателем: «приданое – это собственность, даваемая мужем с целью показать свою готовность к заключению брачного контракта, к учреждению семьи, а также заложить фундамент любви и товарищества» .
У Н.Е. Торнау мы встречаем следующее определение: «В приданое – мехр, может быть дано все то, что законным образом может быть приобретено в собственность» . Аналогичное определение дано и современными афганскими законодателями .
В мусульманском семейном праве существует очень жесткий запрет на дачу денег родственникам жены, так как это может повлечь за собой предрасположенность родителей невесты к жениху и возникновение различных моральных обязательств, которые могут привести к необъективности и к индифферентности родителей к желаниям дочери. Именно в этом, а точнее в заключении брака без согласия дочери, но с согласия родителей, постоянно обвиняли и обвиняют мусульман, но в настоящее время мы находим, что первые шаги к изменению, а точнее, к упразднению этого обычая уже были сделаны.
Известный юрист ханафитского толка Аль Камаль ибн уль Хамам говорит: «Было предписано давать приданое, чтобы подчеркнуть престиж заключения брачного контракта и обозначить его важность, оно не было предписано в качестве вознаграждения (как цена или выкуп), в противном случае дача приданого была бы непосредственно включена в перечень обязательных условий заключения такого контракта» . Таким образом, уплата приданого не является обязательным условием для заключения брака, который признается действительным без упоминания о приданом. Просто впоследствии применяется определенная процедура установления его размера, после которой следует его уплата.
Подчеркивается, что такая квалификация приданого, как последствия заключения брачного контракта, а не его условия, ни в коем случае не уменьшает и не ослабляет право жены на его получение. Мусульманские юристы, придерживающиеся шиитского толка, говорят, что «даже если при заключении брачного контракта муж ставит условие, что он не должен уплачивать приданое, то такое условие признается недействительным, а контракт – действительным. Более того, несмотря на авторитетное заявление ханафитского юриста Аль Камаль ибн уль Хамама, афганское законодательство ханафитского толка содержит в себе правовые нормы, предписывающие выплату приданого в качестве обязательного условия. Ст. 99 ГК РА гласит, что «жена имеет право на именное приданое. Если приданое во время заключения брачного контракта не назначено или произошел отказ от него, то необходимо примерное приданое». Если «женщина дала право назначения приданого мужу и ее приданое не было назначено, то она может потребовать назначение приданого после заключения брачного контракта и до вступления в супружеские отношения. Муж обязан назначить ее приданое. В случае отказа, жена может потребовать назначение примерного приданого в полномочном суде» (ГК РА. Ст. 104). Выплачиваться оно должно немедленно по заключении брачного контракта, либо определенная часть получает статус отсроченного приданого, но этот вопрос будет рассмотрен несколько ниже. Остается заметить, что если приданое все же не будет уплачено, то оно рассматривается другой отраслью права как долг одного лица другому, и его неуплата не считается достаточным условием для расторжения брачного контракта.
Качество приданого
Все мусульманские юристы единодушны в том, что приданое может состоять из чего угодно, главное, чтобы это «что угодно» могло быть оценено в деньгах, полезно и «чисто» в религиозном смысле. Деньги также часто назначаются в качестве приданого. Таким образом, в качестве приданого может выступать как недвижимая собственность (земля, дом и т. д.), так и измеряемая, и переносимая собственность (рогатый скот, урожай). Очень часто в качестве приданого давали одежду и вещи хозяйственного назначения, для того чтобы помочь семье на первых порах. Исключениями же являются свиньи, или свинина, а также вино, так как они считаются нечистыми.
Приданое должно быть оценено компетентными в этой области людьми и должна быть представлена справка о его средней стоимости. Таким образом, исключается обман невесты относительно действительной стоимости выплачиваемого ей приданого, так как она может по разным причинам быть некомпетентной в данном вопросе. Интересно, что Коран признается подходящим для выступления в качестве приданого.
Количество приданого
Мнения мусульманских юристов расходятся в отношении количества приданого. Едины они лишь в том, что нет верхней границы его количества. Согласно мнению юристов шафиитского, ханбалитского и шиитского толков, которое было положено в основу решения данного вопроса в законодательствах таких мусульманских стран, как Сирия, Марокко, Иран, Иордания, приданым можно считать любую собственность независимо от ее количества. Согласно же маликитскому толку, минимальным размером приданого служит одна четвертая часть золотого динара (денежной единицы мусульманских стран) или 3 дирхама (2,97 грамма) серебра. В Египте, согласно ханафитскому толку, минимальный размер приданого установлен в 10 дирхамов .
Следует отметить возможность увеличения количества приданого. Ст. 102 ГК РА предусматривает, что «муж может после заключения брака увеличить количество приданого, но увеличение должно отвечать следующим условиям:
1. Должен быть известен размер увеличения приданого.
2. Жена или ее опекун должны дать на это согласие.
3. Супружеские отношения сохраняются».
Сразу выплачиваемое и отложенное приданое
Как отмечалось ранее, уплата приданого должна производиться непосредственно по заключении брачного договора, но нормами мусульманского права предусматривается, что оно может быть выплачено полностью или разбито на две части, одна из которых выплачивается сразу, а для выплаты другой предоставляется отсрочка. В Иордании, например, любое такое соглашение о предоставлении отсрочки мужу для уплаты приданого должно быть письменно оформлено в установленном законом порядке. Если же такое соглашение не получило письменного закрепления, тогда выплата регулируется обычаем . В Египте, согласно обычаю, все приданое делится на две равные части, одна из которых, соответственно, выплачивается в момент заключения брачного договора, а другая – либо в установленный срок (если он был определен в соответствующей форме), либо до наступления смерти или развода.
Однако может получиться, что муж решил развести жену, а срок выплаты приданого к моменту развода еще не наступил. Такой вопрос решается в зависимости от той страны, гражданами которой являются муж и жена. В Ираке, например, мужу придется выплатить оставшуюся часть приданого независимо от установленных сроков, а в Иордании жена не может требовать у мужа уплаты второй части приданого до обозначенной даты. В случае же смерти, в какой бы стране супруги ни жили, муж обязан выплатить остаток до ее наступления.
Если муж не выплатил жене вторую часть приданого, вне зависимости от причины, не позволившей ему сделать это, то жена ее так и не получит, так как эта обязанность мужа не переходит по наследству.
Установленное приданое и соответствующее приданое
«Махр (приданое – авт.) определяется по соглашению между представителями сторон брачующихся, принимаемому во время сговора (хитба). Размеры махра и условия его выплаты оговариваются особо в брачном договоре (сига)» .
Размер приданого обычно устанавливается по договоренности до заключения брачного контракта. Одной из причин установления его размера может быть неспособность или нежелание мужа выплатить соответствующее приданое, размер которого равен сумме, выплаченной женщине, равной жене по статусу и принадлежащей семье, эквивалентной по богатству и знатности семье ее отца, либо любой другой женщине, наиболее близкой ей по возрасту, образованию, богатству, красоте, девственности, количеству браков и происхождению. То есть фактически определяется средний размер приданого, даваемого за такую женщину. Если же муж хочет заплатить меньше, то сумма должна быть установлена. Жена также получает право получить соответствующее приданое в том случае, если условия, оговоренные в контракте относительно приданого, признаются недействительными.
Установленное приданое также может быть увеличено или уменьшено на соответствующих условиях, определенных законодателем.
Получение женой права на полное приданое
Жена имеет право на немедленное получение полного приданого:
в случае начала фактического осуществления брачных отношений;
при смерти супруга до начала осуществления брачных отношений.
Действительность этих оснований при решении соответствующих вопросов, связанных с приданым, подтверждена во всех современных законодательствах мусульманских стран. Однако они не представляют собой исчерпывающий список. Согласно шиитскому толкованию, которого придерживаются в Египте и Иордании, женщина имеет право на получение полного приданого в результате незаконного уединения ее с мужчиной , которое считается началом осуществления брачных отношений, даже если фактически этого не произошло (согласно шиитскому толку в Египте и Иордании).
В Саудовской Аравии, где законодатель в своей правотворческой деятельности придерживается ханбалитского мазхаба, выделяется еще одно основание для выплаты полного приданого. Она осуществляется на тех же основаниях, что приняты в Египте и Иордании, но называются также и акты недолжной фамильярности. В случае прикосновения к лицу противоположного пола, даже ненамеренного, если между соприкоснувшимися не было одежды или иного материала достаточной толщины для того, чтобы они не почувствовали тепло, исходящее друг от друга. В случае поцелуев, если юноша увидит девушку или она увидит его раздетым. Если они будут возлежать вместе и обниматься, но не в том случае, если:
они находятся в возрасте, когда первое желание еще не испытывается;
названные действия осуществляются по желанию хотя бы одного из них, даже если они осуществляются в присутствии других людей.
Получение женой права на половину приданого и (или) на компенсацию
Жена имеет право на получение только половины приданого при соблюдении четырех условий:
1) если брачный контракт действителен;
2) если определен размер приданого;
3) если развод был осуществлен до начала осуществления брачных отношений или до законного уединения мужа и жены;
4) если развод был осуществлен мужем.
Согласно сирийскому законодательству, если не установлен размер приданого, то суд устанавливает компенсацию, размер которой определяется согласно обычаю, либо муж делает жене подарок. Если придерживаться ханафитского толка, то такая компенсация могла бы быть представлена тремя платьями общей стоимостью не менее пяти дирхамов, либо ее сумма должна превышать половину приданого равной жене женщины. По афганскому семейному законодательству, в случае расторжения брака между супругами до вступления в супружеские отношения и до законного уединения жене полагается компенсация, состоящая из обычной одежды и подобных ей вещей. При этом во время определения компенсации во внимание принимаются материальные возможности мужа. Вместе с тем цена компенсации ни в коем случае не должна превышать цену примерного приданого. Компенсация жене (естественно, если приданое будет назначено) не полагается также в случае развода до вступления в супружеские отношения, если приданое будет определенным или если умрет муж. Но если развод произойдет после вступления в супружеские отношения, то независимо от того, будет приданое определенным или нет, жене разрешается выплата компенсации .
Потеря женой права на получение приданого
Жена полностью теряет свое право на получение приданого, если:
1. Брак расторгнут мужем до начала осуществления супругами брачных отношений после появления у него способности к осуществлению половой жизни или излечения от имбецильности или умопомешательства, в случае чего он получает законное право обратиться в суд для расторжения брака.
2. Брак расторгнут до начала осуществления супругами брачных отношений, независимо от законности или незаконности поступка, приведшего к его расторжению.
3. До начала осуществления брачных отношений или законного уединения развод происходит по инициативе жены по причине физических дефектов со стороны мужа, или если ее опекун обращается в суд с просьбой о разводе из-за неравенства супругов.
4. Контракт аннулирован по какой-либо причине до осуществления супругами брачных отношений или до их законного уединения, причем если муж уже заплатил все или какую-то часть приданого (он имеет право требовать у жены его возвращения).
5. Контракт аннулируется супругом по причине физических дефектов со стороны жены, и муж также имеет право на получение обратно приданого.
Муж может быть опосредованно освобожден от уплаты приданого, если жена дарит его ему в качестве подарка, так как распоряжение собственным имуществом является ее неотъемлемым и эксклюзивным правом. Так, например, ст. 103 ГК РА гласит, что совершеннолетняя жена, достигшая в соответствии с законом брачного возраста и находящаяся в здравии и согласии с собой, может освободить мужа полностью или частично от обязательств уплаты приданого, назначенного наличными. Следует также отметить, что семейное законодательство гарантирует и некоторые права жен. В этой связи § 2 ст. 103 и ст. 113 ГК РА категорически запрещают освобождение отцом жены мужа от обязательств по уплате махра, особенно если она не достигла брачного возраста, то есть 16 лет.
Расторжение брака
В соответствии с нормами шариата существует три вида развода:
1. Талак.
2. Расторжение брака по взаимному согласию.
3. Развод путем судебного решения об отделении мужа от жены.
Талак
В соответствии с нормами шариата этот развод определяется следующим образом: «расторжение законного брака мужем, его представителями или женой, которой муж поручил сделать это, используя слово талак, его производные или синонимы» . Это определение принято большинством мусульманских стран. Небезынтересно должно быть определение талака, данное в ГК РА: «Талак состоит в прекращении законной супружеской связи между мужем и женой в настоящее время или в будущем посредством словесных формул, прямо указывающих на возникновение талака. Талак осуществляется мужем или полномочным судом по заявлению жены в соответствии с положениями этого кодекса» (Ст. 135).
Так как такой развод является фактически прерогативой мужа, то муж должен соответствовать трем основным требованиям. Во-первых, он должен быть совершеннолетним, во-вторых, он должен находиться в здравом уме, и, в-третьих, он должен действовать исключительно по своей собственной воле без чьего-либо давления.
При отсутствии одного из этих условий развод будет признан недействительным.
Расторжение брака не признается во всех нижеследующих случаях:
если развод дается несовершеннолетним, независимо от выполнения других условий;
если развод дается сумасшедшим или умственно отсталым;
если развод дается человеком, находящимся в состоянии алкогольного опьянения. Необходимо отметить, что в работе Н.Е. Торнау «Изложение начал мусульманского законоведения» мы находим пример, пожалуй, единственный вообще, когда одна из религиозных мусульманских конфессий допускает возможность развода со стороны мужа в состоянии алкогольного опьянения: «По книге Молтека эль Эбхор раскола Аземи дозволяется давать развод от лиц, находящихся в нетрезвом положении» ;
если развод дается под давлением;
если развод дается человеком, находящимся в состоянии ярости или потери контроля над собой;
если развод дается человеком в тусклом сознании или спящим.
Как уже говорилось выше, он может сделать это сам или через своего представителя, который будет действовать от его имени и обладать для этого необходимыми правами.
Законодатель большинства мусульманских стран устанавливает определенную формулу, которая должна быть произнесена, чтобы развод был действительным. Данная формула включает в себя способ выражения и грамматическую конструкцию. Таких формул существует большое количество, но наиболее полный их перечень, по данным авторов, содержится в известном комментарии мусульманского права «Хидая».
Муж может дать развод жене посредством любого способа выражения, будь то устно, письменно или путем жестикуляции (если по-другому он это сделать не в состоянии). Ст. 139 ГК РА гласит буквально следующее: «Муж может развести свою жену устно или письменно. Когда муж лишен возможности использовать эти два способа, то развод осуществляется обычными условными знаками, непосредственно означающими развод». Используемый способ может быть явным или скрытым. Если муж произносит слово «талак», его синонимы или производные, то такой способ называется явным, даже если у мужа внешне не было видно явного намерения. Если же муж выражается по-другому, например: «ты разведена» или иначе, то обязательно требуется прямое указание на жену. Не допускается употребление метафор.
В вопросах относительно грамматической конструкции формулы суннитский и шиитский толки расходятся. Шииты признают только абсолютную формулировку, относящуюся непосредственно к настоящему моменту времени, в то время как сунниты помимо этого признают формулировку с отнесением условия на будущее.
Отменяемое и окончательное произнесение развода
Отменяемый развод, который обычно является правилом, не расторгает брак до тех пор, пока не будет завершен период «идда». В любое время в продолжение этого периода муж имеет возможность отменить произнесение развода как открытым способом, то есть при произнесении соответствующих слов, так и закрытым – путем простого возобновления брачных отношений, без необходимости составления нового контракта или внесения нового приданого, и даже без согласия жены. Это положение действует безоговорочно во всех мусульманских странах, так как оно установлено в Коране.
Существует также два вида неотменяемого развода. Их различие состоит, в основном, в процедуре, которую необходимо будет произвести для последующей женитьбы на этом же человеке.
Второстепенный неотменяемый развод наступает после второго произнесения бракоразводной формулы, то есть после того как мужчина развелся с женщиной во второй раз, он не сможет вернуть ее способами, действующими после отменяемого развода . Он может в третий раз жениться на своей разведенной жене, но уже по новому контракту, с новым приданым и только по ее на то согласию.
Вот как объясняет это положение семейного права Н.Е. Торнау: «Действие восстановления брака называется риджа’ат; оно может быть совершено разными объявлениями, на словах и действиями, как-то: поцелуем, приближением для супружеских объятий, или даже дотрагиванием рукой до тела жены» .
После того как муж разводит жену в третий раз, наступает основной неотменяемый развод и жена становится временно запрещенной для него до тех пор, пока она не выйдет за кого-нибудь замуж и не разведется с ним. И только после того как она развелась, предыдущий муж может вновь жениться на ней на условиях, указанных во второстепенном неотменяемом разводе.
Как только развод становится неотменяемым, жена сразу получает право на свое приданое при одном существенном условии, как отмечается во многих мусульманских семейных законодательствах, если разведенная со времени получения развода и до смерти мужа не была лишена права получения наследства по другой причине. Если один из супругов умрет после неотменяемого развода, то за живущим супругом не сохраняется никаких прав на наследование на основании брака. Единственным исключением является такой случай, если муж на смертном одре дает развод жене со злостным намерением лишить ее наследства, и это будет доказано. В данном случае ее права на наследование будут возвращены, хотя не будут возвращены права мужа, если случится так, что жена умрет раньше него.
Жена получает право наследования:
если неотменяемый развод происходит против ее воли;
если муж умер в период болезни, во время которой дал жене развод, и жена не завершила периода «идда» к моменту его смерти;
если она правоспособна к наследованию на момент получения развода. В противном случае она теряет право наследования, то есть если она не была мусульманкой, а после развода приняла мусульманскую религию.
Расторжение брака по взаимному согласию
Такой вид развода предусмотрен Кораном и представляет собой одну из форм развода, когда инициатором может выступать женщина. Она предлагает своему мужу, чтобы тот развел ее в обмен на приобретение каких-либо благ. Формулировка будет выглядеть примерно следующим образом: «Я развожу тебя за такую-то сумму денег».
В специальной литературе мы «по крайней мере, встречаем два вида брака по взаимному согласию супругов – хаал и мубарат . Хаал, – отмечает М.В. Вагабов, – это вид мусульманского развода, при котором жена предлагает мужу свой махр или другую собственность в качестве выкупа за право получить развод» . Более обобщающую дефиницию хаала дает Н.Е. Торнау: «Совершение хюлъ’э (хаал – авт.) есть всегда следствие объявленного женою желания получить разводную с предоставлением мужу вознаграждения». Для того чтобы хаал был законным, к обеим сторонам предъявляется целый ряд требований, основными из которых являются: совершеннолетие, присутствие разума, чтобы брак, который предполагается расторгнуть, был постоянным; жена должна свободно располагать имуществом, предоставляемым в качестве выкупа или вознаграждения; также должно быть определено вознаграждение. Современные законодательства достаточно подробно и детально разработали правовые нормы, касающиеся хаала. В ГК РА ему посвящено 20 статей.
В ст. 156 ГК РА дано определение хаала: «Хаал состоит в расторжении брачного контракта взамен имущества, которое передает жена мужу». Здесь же указывается способ или сам процесс расторжения брака хаал. Он может быть осуществлен словами, ясно указывающими на него, или любыми другими словами, выражающими значение хаала. В качестве оплаты хаала может служить приданое (все приданое или его часть). Важно также отметить, что хаал является неотменяемым разводом и не может быть аннулирован решением суда.
В законодательстве предусмотрен целый ряд обязательств и последствий в связи с хаалом. Так, ст. 172 ГК РА гласит, что жена может предложить в качестве замены хаала воспитание ребенка до совершеннолетия в том случае, если ребенок будет девочкой. Если в течение этого срока жена выйдет замуж за другое лицо, отец девочки может забрать ребенка у жены и потребовать возврата платы воспитания ребенка за оставшееся время, если только пребывание ребенка с матерью было обусловлено ранее.
В случае развода путем отречения, сходного с разводом хаал, инициатива развода принадлежит также жене, с тем условием, что «фидие (вознаграждение – авт.) ни в каком случае не должно превышать количества приданого» . Эта же мысль косвенно подтверждается в определении мубарат, данном в иранском толковом словаре Амида: «Развод (путем) мубарат состоит в том, что жена и муж отказываются друг от друга, договорившись о том, что жена взамен развода дарит мужу часть своего выкупа и приданого, а муж также отказывается от того, что дал раньше» .
В целом же хаал и мубарат очень близки, что и подтверждается Н.Е. Торнау: «Между шафи’э и Аземи мубарат не считается особенным видом развода, но входит в развод хюлъ’э (хаал – авт.), который может состояться вследствие обоюдного согласия супругов» .
Такой вид развода вызывает следующие последствия:
развод становится неотменяемым;
муж получает указанную сумму;
все приобретенные финансовые права каждым супругом по этому разводу, такие как возврат приданого и другие, аннулируются, за исключением обычных долгов и содержания в период «идда», если другие условия не были оговорены.
Осуществление развода через суд
Такая форма развода начинает играть все более важную роль в современном обществе, хотя до сих пор к нему прибегают нечасто. В таких странах, как Ирак и Алжир, брак считается заключенным с момента официальной регистрации его в суде и подтверждается соответствующим документом, без которого получение развода в суде будет невозможным.
Существует пять общих оснований обращения в суд за разводом:
разногласия между супругами;
наличие каких-то недостатков или дефектов у мужа;
невозможность выплаты содержания;
отсутствие мужа без приемлемых оправданий;
заключение мужа в тюрьму;
изменение религии одним из супругов.
Представляется необходимым подробно рассмотреть каждое из упомянутых оснований. Два имама, Малик ибн Анас и Ахмад ибн Ханбаль, устанавливают, что:
1. Жена может подать в суд на развод, если она утверждает, что ее муж причинил ей такой вред, в связи с которым продолжение брачных отношений между ними невозможно . Они приводят следующие примеры: избиение, оскорбление, склонение ее к грубому нарушению закона. Абу Ханифа и Аш-Шафии расходятся с ними во мнениях, утверждая, что вред не является хорошим (достаточным) основанием для развода, так как эта проблема решается путем замечания или выговора мужу , если оно не вызвано неподчинением жены.
Согласно первому мнению, судья должен быть убежден в законности требований жены либо в бесспорности предоставленных доказательств, либо по признанию мужа. Если нанесенный вред делает невозможной их дальнейшую жизнь в качестве супругов, судья должен констатировать неотменяемый развод. Если же жена не может доказать умышленное нанесение вреда мужем и муж не подтверждает ее показания, иск должен быть отклонен. Если же жена опять обращается с иском в суд и требует развода, а суд не может установить законности требований истца, судья должен назначить двух арбитров (взрослых, авторитетных), которые хорошо знакомы с супругами и способны содействовать восстановлению брака. Предпочтительно, чтобы это были родственники супругов, но ими могут быть также другие лица. Эти лица, назначенные в качестве арбитров, должны обладать достаточными сведениями о положении дел супругов, чтобы быть способными примирить супругов. К тому же, в соответствии с семейными законодательствами многих стран, арбитры должны давать клятву в суде о том, что свои обязанности они будут выполнять честно и добросовестно. Они должны выявить причины разногласия между супругами и попытаться, если это возможно, отговорить их от расторжения брака и найти пути их примирения. Если арбитры также не смогут найти доказательств или докажут вину мужа, то в обоих случаях последует неотменяемый развод. Если же будет доказана вина жены в том, что ей был причинен вред, то брак должен быть расторгнут по принципу взаимного согласия, то есть с уплатой женой определенной суммы мужу. В таких случаях суд выносит решения об уплате женой полного приданого или его части взамен расторжения брака.
Часто встречается ситуация, когда между арбитрами возникают разногласия. В таких случаях суд призывает их пересмотреть свои точки зрения и прийти к согласию. Если и после этого не достигнуто согласие, то суд назначает других арбитров.
Арбитры свои предложения дают суду, который, основываясь на них, выносит решения.
2. Развод на почве физических дефектов одного из супругов является одним из наиболее вызывающих разногласия между мусульманскими юристами. Существуют две противоположные позиции. Одна сторона не признает возможность наличия такого основания для развода, другая, придерживающаяся ханбалитского толка, утверждает, что любой дефект мужа или жены дает право одному из супругов инициативы развода, так как контракт был заключен на основе принятия за данность отсутствие дефектов. При этом не дается общего определения дефектов, но декларируется пространный их перечень.
Между этими диаметрально противоположными точками зрения существует целый спектр юридических мнений, что находит свое отражение в законодательствах конкретных стран. Например, согласно сирийским законам существует два специфических случая, когда жена может потребовать развода:
если муж страдает от дефекта, который делает невозможным полное исполнение своих супружеских обязанностей, при обеспечении условия, что жена сама не страдает от такого же дефекта, за исключением импотенции, наличие или обнаружение которой не дает жене права на развод ни при каких обстоятельствах. Жена также теряет свое право на развод, если до вступления в брак она знала о дефекте мужа либо после обнаружения дефекта имела глупость согласиться жить с ним дальше;
если муж становится душевнобольным после подписания брачного контракта. Судья должен констатировать развод, если такой дефект неизлечим. Если же эта болезнь излечима, судья должен установить период времени сроком не более одного года, по окончании которого он опять же должен признать развод, если за это время не было найдено никакого лекарства. Такой развод должен быть окончательным. Развод по причине дефекта является неотменяемым разводом. Тем не менее, этот вид развода не является постоянным препятствием к браку. Супруги после развода могут заключить новый брак, несмотря на то, произойдет ли это в течение «идда» или после него.
3. Следует подчеркнуть то обстоятельство, что в случае смерти одного из супругов, разведенных по причине дефекта, другой не обладает правом наследования.
Исламские юристы спорят о том, признавать ли невозможность выплаты содержания законным основанием для расторжения брака. Те, кто придерживаются ханафитского толка, едины во мнении, что невозможность обеспечения содержания жены не дает повода для развода, основываясь на словах Корана, который гласит, что мужья должны обеспечивать жен исходя из тех доходов, которые Аллах дает ему. Однако если муж поступает с женой несправедливо, не предоставляя ей достаточно денег на содержание, хотя он и может себе это позволить, нельзя доводить дело до развода, так как этот грех (развод) является наихудшим, по словам Аллаха, но необходимо решить эту проблему другими путями, например через продажу его собственности или же путем заключения в тюрьму, пока он не станет платить деньги на содержание.
Малик ибн Анас и Ахмад ибн Ханбаль считают возможным расторжение брака судьей по просьбе жены, если муж не может оплатить ее содержание и у него нет известной собственности . В данном случае они руководствуются указаниями Корана на то, что мужья должны достойно содержать своих жен. Они также соглашаются в том, что если судья имеет право расторгнуть брак по причине какого-либо физического дефекта со стороны мужа, то и развод по причине невозможности содержания жены должен быть признан разрешенным.
Иракский законодатель, например, устанавливает следующие основания для расторжения брака, каждого из которых будет достаточно:
воздержание мужа от уплаты содержания без уважительной причины, после того как ему было дано предупреждение расплатиться в течение 60 дней;
невозможность сбора содержания от мужа по причине его отсутствия или тюремного заключения в течение срока более двух лет.
Афганский законодатель дает срок мужу (не более трех месяцев) при условии, что он докажет невозможность уплаты содержания. Но если и после этого муж не сможет оплачивать содержание, то суд выносит решение о расторжении брака между супругами (См.: ГК РА. Ст. 193) . Развод по причине неуплаты содержания является отменяемым разводом, и муж может вернуться к жене в течение «идда», но при условии, что муж докажет материальную способность и готовность выплачивать содержание.
4. Длительное отсутствие мужа без известной или уважительной причины является законным основанием для обращения супруги в суд с петицией о разводе. Малик ибн Анас и Ахмад ибн Ханбаль принимают это положение и соглашаются, что такое отсутствие в большей мере обусловливает актуальный вред, чем ожидаемый, и делает женщину более уязвимой для соблазна. Они устанавливают следующие сроки отсутствия мужа, дающие женщине право подавать на развод: 6 месяцев и от 1 до 3 лет соответственно .
По сирийским законам, например, если один из супругов отсутствует без уважительной причины, то через год-другой может обратиться с петицией о разводе, даже если (в случае с женщиной) у мужа есть достаточное количество имущества для обеспечения содержания.
5. Заключение мужа в тюрьму.
6. Брачный контракт, который изначально был законным, может впоследствии потерять действительность, без совершения каких-либо процедур, по причине недозволенного изменения религии одним из супругов либо при возникновении запрещенной степени родства.
Идда
После развода женщина, согласно нормам мусульманского права, в течение определенного периода времени находится в состоянии, когда она не может вступить в брак с другим человеком. Этот период носит название «идда», которое произошло от «adda», что обозначает «считать»; в данном случае подразумевается счет дней и месяцев. Согласно определению, это период ожидания, период воздержания или определенный промежуток времени, в течение которого жена должна оставаться незамужней после расторжения брачного контракта путем развода, по причине смерти мужа или по иной другой причине. Следует отметить, что источником, на основе которого были сформулированы эти формы, являются соответствующие суры Корана . Это означает временный запрет женщине выходить замуж, который аннулируется по истечении срока «идда».
Период «идда» был установлен во имя достижения трех основных целей:
1. Достоверно установить, беременна женщина или нет, и в связи с этим установить отцовство ребенка.
2. Обеспечить мужу за счет предоставления этого промежутка времени возможность обдумать свои действия и отменить развод, если он отменяемый.
3. Обеспечить ношение траура по мужу женщиной, если расторжение брака произошло по причине смерти мужа.
Вышеуказанные постановления шариата в целом приняты всеми современными мусульманскими законодательствами.
Условия соблюдения «идда»
Согласно суннитскому мазхабу, период «идда» должен быть соблюден женщиной после расторжения брачного контракта с мужем, если осуществление брачных отношений между ними действительно имело место либо считается, что имело место. Ученые суннитского мазхаба (впрочем, как и законодатели, и юристы) утверждают, что женщина должна соблюдать данный период только в том случае, если осуществление брачных отношений между супругами действительно присутствовало.
Приведем конкретные случаи соблюдения «идда» наиболее распространенного ханафитского мазхаба (на примере Афганистана): «Идда» необходим для жены в следующих случаях:
1. Если расторжение брака между супругами произошло в результате законного или незаконного брака после вступления в супружеские отношения, после законной или незаконной совместной супружеской жизни, несмотря на то, было ли это расторжение брака на основе отменяемого развода или неотменяемого развода;
2. Если расторжение брака произошло по причине обоюдного проклятия, дефекта, недостачи приданого, несовершеннолетия или болезни, развода фасх (незаконного – авт.), простого прекращения из-за его не действительности или «ошибочности супружеских отношений» .
Все школы в то же время сходятся на том, что соблюдение «идда» не требуется, если между мужем и женой не было осуществления брачных отношений. Однако необходимо заметить, что в случае смерти мужа период «идда» соблюдается вне зависимости от того, имело ли место действительное осуществление брачных отношений между супругами или нет. Фактически же он должен быть соблюден во исполнение третьей выделенной нами цели существования периода «идда».
Здесь необходимо отметить, что у мусульманских юристов, занимающихся разработкой общемусульманского семейного кодекса вообще и проблемами «идда» в частности, имеется обширная нормативная база, созданная предшествующими поколениями юристов. Вот какие случаи соблюдения «идда» рассматриваются в энциклопедическом труде по мусульманскому праву «Хидая»: «иддат» свободорожденной беременной женщины, не подверженной месячным очищениям, рабыни, вдовы, вдовы после развода, женщины, не рожающей при недействительном браке, умми-валяд, вдовы малолетнего, находящейся в период месячных очищений, имевшей соитие с мужчиной в продолжение своего «иддата» развода вдовы, которая допускает мужчину к соитию с собою во время своего «иддата» вдовства, после недействительного брака, вступающей в новый брак и снова отвергнутой .
Продолжительность «идда»
Продолжительность периода «идда» бывает различной, в зависимости от способа его исчисления, применение которого связано как с физиологическими особенностями самой женщины, так и с причиной развода (имеется в виду, произошел он по причине смерти мужа или по иной другой причине). Следует отметить, что источником, на основе которого были сформулированы эти формы, являются соответствующие суры Корана .
Женщина, чей брачный контракт с супругом был расторгнут после осуществления ими брачных отношений, и которая не оказалась беременной, должна соблюсти период «идда» в течение трех менструальных циклов или трех месяцев. После того как он будет соблюден, она вновь будет иметь право выходить замуж.
Каким же образом определить, будет ли она отсчитывать его по месяцам или по менструальным циклам? Вот здесь и учитываются физиологические особенности индивидуального развития женщины. Период «идда» будет высчитываться по месяцам в том случае, если у женщины нет менструаций как по причине того, что она еще не достигла половой зрелости, так и по причине менопаузы. Юристы, придерживающиеся шиитского мазхаба, относят к этой же категории и тех женщин, которые не имеют менструации по причине наличия у них определенного рода заболеваний.
Вычисление срока по месяцам осуществляется следующим образом. Согласно нормам шариата, женщина должна отсчитать три лунных месяца. Если расторжение брачного контракта было осуществлено в начале месяца, то женщина находится в периоде «идда» только в течение трех месяцев, даже если в каком-либо из них насчитывается менее тридцати дней. Если же развод был осуществлен не в начале месяца, тогда женщина соблюдает период «идда» в течение девяноста дней.
Если же у женщины наблюдаются регулярные менструальные циклы, то по окончании трех с момента расторжения брачного договора она считается завершившей период «идда».
При расторжении брачного контракта по причине смерти мужа, вдова, не носящая в себе ребенка (не беременная), должна отсчитать период «идда» продолжительностью в три лунных месяца и десять дней при произведении развода в начале месяца и продолжительностью в сто тридцать дней в ином случае, начиная с даты смерти мужа.
В случае если женщина беременна, период «идда» исчисляется до момента рождения ребенка. Согласно суннитскому толку, «идда» соблюдается до момента рождения ребенка, даже если он появился в результате незаконного брака. Шиитский толк, принимая все положения, предложенные суннитами, дополнительно устанавливает, что период «идда» соблюдается беременной женщиной до момента рождения ребенка или в течение четырех месяцев и десяти дней, то есть даже если ребенок не рождается до того, как истечет срок в четыре месяца и десять дней с момента расторжения брачного контракта, «идда» все равно считается завершенным.
Все школы признают, что с рождением ребенка оканчивается и период «идда». Даже если ребенок рождается мертвым, период «идда» считается завершенным. Единственным условием служит то, что необходимо убедиться, что этот утробный плод был и что он принадлежал данной женщине. В противном случае «идда» отсчитывается еще один раз, основываясь на вышеописанных положениях.
Кроме общепризнанных и широко распространенных сроков и принципов соблюдения «идда», существуют и редко встречающиеся или особые случаи. Они также регулируются нормами семейного права. К примеру, «идда» разведенной женщины – айиса, или достигшей совершеннолетия, у которой нет месячных, исчисляется в три месяца.
В другом случае, когда у обычной женщины продолжительное кровотечение, и она сбилась с обычного месячного порядка, то в случае развода или прекращения брака ее «идда» составляет полных семь месяцев.
Есть и другие случаи, что говорит о детальной разработке мусульманскими юристами данного вопроса .
Переход от одного срока «идда» к другому
Такой переход в исчислении срока «идда» от одного способа к другому действительно может быть осуществлен и осуществляется в следующих случаях:
1. Переход может быть от исчисления срока «идда» по месяцам к исчислению по менструальным циклам. Он осуществляется в том случае, если у женщины, исчислявшей период «идда» по месяцам, появляется менструация до истечения этого срока. И тогда она должна начать отсчитывать новый период «идда», исчисляемый по менструальным циклам.
В этой связи в качестве примера следует привести соответствующую норму ст. 203 ГК РА, гласящую следующее: «Когда подросток или айиса начинают свой «идда» по месяцам и до истечения трех месячных очищений у них начнутся менструации, то сроком их «идда» являются три месячных очищения» .
2. Женщина переходит от исчисления периода «идда» по менструальным циклам к исчислению по месяцам, если менструальные циклы прекратились или стали нерегулярными, или прерываемыми менопаузами, до истечения «идда», отсчитывавшегося по менструальным циклам. Причем отсчитывается опять полный срок, вне зависимости от того, сколько осталось времени до окончания предыдущего. Здесь, по мнению авторов, в подтверждение вышеизложенного уместна будет выдержка из авторитетного источника «Хидая» : «Если женщина отбывает «иддат», считая его месячными очищениями, и после двух таких очищений месячные крови прекратятся, а она станет айисой, то «иддат» ее начинается снова. Он должен считаться месяцами, и все предшествующие месячные очищения оставляются без внимания в тех видах, чтобы заменяющее (то есть месяца) и первоначальное (то есть месячные очищения) не могли быть смешаны».
3. Переход от отсчета «идда» по причине развода к отсчету по причине смерти мужа. Если женщина разведена отменяемым разводом и ее муж умирает во время исчисления периода «идда», то такая женщина должна прервать отсчет «идда» по причине развода и начать новый период «идда» по смерти мужа. Это правило не относится, однако, к женщинам, находящимся в периоде «идда» неотменяемого развода. Но если муж специально развел жену неотменяемым разводом, будучи смертельно больным, с целью мошеннического лишения жены наследства, при условии, что такое намерение будет доказано, она должна соблюсти более долгий период «идда», состоящий из двух – «идда» по разводу и «идда» в связи со смертью мужа, и не будет лишена законного наследства.
4. Существует еще один случай, когда нормы мусульманского семейного права предписывают женщине необходимость перехода от одного срока «идда» к другому. Он состоит в следующем. Когда муж, разведя жену отменяемым разводом, до истечения срока «идда» вторично на ней женится и опять дает ей развод, жене полагается полное приданое, и она переходит к соблюдению срока «идда» в связи с новым разводом.
Права и обязанности супругов во время отсчета женщиной периода «идда»
Такие права и обязанности супругов носят взаимный характер, и их соблюдение достаточно строго охраняется как силой обычая и традиции, так и силой закона.
1. Женщине запрещается вступать в новый брак во время периода «идда», также как и мужчине жениться на пятой жене, хотя четвертую он уже развел. Такой запрет объясняется самими целями, которые преследуются выполнением женщиной данной обязанности. Во-первых, необходимость определения отцовства обусловило появление данной обязанности. Также известно, что муж может в любое время (в продолжение этого периода) вернуть жену обратно и не совершит греховного поступка, каковым является развод.
2. Смерть одного из супругов рождает право наследования, и факт нахождения жены в периоде «идда» определяет специфику такого наследования. Если жена находилась в периоде «идда» отменяемого развода, тогда она наследует за своим умершим мужем, либо муж наследует за умершей женой без осуществления каких-либо специальных процедур. В случае если развод был дан неотменяемый, с получением наследства возникают определенного рода сложности. Состоят они в том, что жена сможет получить его исключительно в том случае, если муж, давая ей развод, находился уже в смертельной болезни, и если будет доказано, что через развод он пытался мошенническим способом лишить жену наследства. Либо жена, находясь при смерти, развелась с мужем с целью лишения его законного наследства.
3. Жена имеет право на содержание во время периода «идда» за счет средств своего мужа. Но при определенных обстоятельствах она может потерять такое право. Существует общий принцип в семейном праве, гласящий о том, что любой вид (способ) прекращения брака со стороны мужа, будь то развод или аннулирование брака, не может послужить причиной отмены содержания жены со стороны мужа в течение срока «идда», даже если в разводе вины мужа не было . Укажем те обстоятельства, при наступлении которых содержание является неотъемлемым правом жены:
если расторжение действительного брачного договора было осуществлено мужем или судьей по причинам, исходящим от мужа, будь то обыкновенное нежелание продолжать дальше совместную жизнь или какие-либо физические недостатки с его стороны;
при осуществлении развода путем аннулирования брачного контракта мужем или женой, но не по вине жены;
в случае расставания по причине дачи клятвы друг другу о половом воздержании , проклятия, вероотступничества, а также отказа мужа принять ислам после обращения жены в мусульманскую веру.
При неотменяемом разводе по вопросам содержания женщины существует две точки зрения. Первая была сформирована и поддерживается юристами, использующими в своей деятельности шиитский и шафиитский толки. Они считают, что женщина, находящаяся в отсчете периода «идда» и не имеющая беременности, должна быть обеспечиваема своим мужем только жильем. Придерживающиеся же ханафитского толка считают, что наличие беременности или ее отсутствие не являются поводами для неуплаты полного размера содержания.
Женщина, находящаяся в течение периода «идда», не получает содержания в следующих случаях:
если период «идда» соблюдается женщиной по причине вступления в осуществление брачных отношений на основе недействительного брачного контракта;
в случае смерти мужа, так как эта обязанность (уплата содержания) не передается по наследству;
любой вид развода по вине жены является причиной отмены содержания в период «идда». Даже если причина, по которой произошел развод, будет устранена до завершения срока «идда», тем не менее, соблюдающей срок «идда» содержание не полагается;
если муж не назначил содержания жене, соблюдающей «идда», и она также не потребовала его до истечения срока «идда», то содержание «идда» аннулируется.
4. В соответствии со всеми школами «идда» должен отсчитываться женщиной, находящейся в отменяемом разводе, в доме своего мужа. Это является как правом, так и обязанностью жены. Присутствие жены во время отсчета периода «идда» в доме мужа принято считать также продлением права мужа на отмену развода.
Согласно суннитскому толку, если жена покидает дом мужа в этот период без уважительной причины, она полностью теряет свое право на содержание в течение всего срока ее отсутствия. Как последователями суннитского, так и шиитского толка признаются действительными следующие причины, по которым жена может беспрепятственно и без последствий покинуть дом:
страх жены, что дом ее мужа разрушится;
удаленность дома от других домов, населенных пунктов;
страх женщины за свою собственную безопасность или безопасность ее имущества;
насильственное выселение ее землевладельцем или домовладельцем с земли, на которой они проживают, или из дома.
При возникновении какой-либо из этих причин женщина может переехать в другой дом, выбранный ее мужем; вдова же может переезжать туда, куда она сама пожелает.
Вот, например, что пишет об этом иорданский законодатель: «женщина, соблюдающая «идда» при отменяемом разводе или по смерти мужа, должна оставаться во время этого срока в том доме, где супруги жили вместе до развода. Если она была разведена или ее муж умер в то время, как она находилась где-либо в другом месте, она должна вернуться в их общий дом» . Мусульманским семейным правом предусмотрены и правовые нормы, регулирующие соблюдение срока «идда» вследствие развода или смерти мужа во время путешествия. Следуя нормам шариата, жена должна находиться с мужем до истечения срока «идда». После этого она может удалиться оттуда в сопровождении одного из родственников мужского пола запрещенных для брака степеней родства. При этом ханафитская правовая школа допускает возможность удаления жены из этого места до истечения срока «идда», но при соблюдении непременного условия о том, что ее будет сопровождать родственник мужского пола запрещенных для брака степеней родства .
Другая норма семейного права предписывает жене, находящейся под неотменяемым разводом, находиться в отдаленном покое. Такое предписание направлено на то, чтобы предотвратить любые незаконные действия со стороны мужа в отношении жены, особенно если у мужа развратные наклонности и он не имеет власти над своими страстями. Женщина, соблюдающая «идда» по разводу, не должна покидать дом за исключением необходимости; женщина, отсчитывающая «идда» по смерти мужа, может выходить только по очень важным и неотложным делам и не должна спать (проводить ночь) в каком-либо другом месте, кроме дома.
Как отмечается в «Хидая», «вдова может удалиться из дома своего мужа, если она помещена в нем неудобно. Если комната, отведенная вдове в доме покойного мужа, будет недостаточно удобна и просторна, или случится, что наследники покойного откажут ей в помещении в других частях дома, то она в этом случае может законно удалиться в другое место» . Если супругам необходимо перебраться на другое место жительства, женщина, отсчитывающая «идда» по разводу, должна следовать за своим мужем. Если же женщина соблюдает «идда» по причине смерти мужа и ей необходимо переехать на другое место жительства, то таким местом должно быть ближайшее по месторасположению с ее домом» .
Установление происхождения детей (родства)
В мусульманском семейном праве существует такой важный институт как родство. Происхождение детей от родителей является юридическим фактом, на основании которого возникают правоотношения между родителями и детьми. Несмотря на широкое применение современных медицинских технологий, не позволяющих более связывать происхождения ребенка только с кровным родством (биологическим происхождением), но и социального отцовства, в большинстве мусульманских стран в основе происхождения родства лежит именно биологическое происхождение.
Важность установления происхождения детей обуславливается, прежде всего, тем, что благодаря именно ему ребенок получает право наследования за своими родителями, право на содержание, право на опеку, право на воспитание и ряд других прав. Основанием для возникновения родительских правоотношений является происхождение детей от родителей, установленное в законном порядке.
Признание материнства, как правило, не вызывает каких-либо осложнений или затруднений. Материнство признается только за действительной матерью ребенка и не может быть отменено независимо от того, родился ребенок в действительном или недействительном браке, а может быть и вовсе без заключения его между родителями.
Установление происхождения ребенка от отца значительно сложнее. Согласно положениям мусульманского семейного права, отцовство ребенка устанавливается по следующим трем основаниям: во-первых, это рождение ребенка в браке; во-вторых, это собственно признание (или подтверждение) отцовства и, в-третьих, основанием является наличие неоспоримых доказательств, что именно это лицо является отцом данного ребенка.
Презумпция отцовства действует в случае рождения ребенка в определенные сроки с момента расторжения брака, смерти мужа или признания брака недействительным. В этой связи в мусульманском законодательстве специально оговаривается вопрос о максимальном и минимальном сроке беременности в целях разрешения споров, которые могли бы возникнуть по поводу действительного отцовства ребенка.
В разных странах установлены различные нижние и верхние сроки, но, как правило, минимальный срок устанавливается в 6 месяцев, а максимальный – один год (напр. См.: ГК РА. Ст. 217). Хотя в афганском законодательстве предусмотрен случай, когда максимальный срок может превышать один год. Но при этом должны быть соблюдены некоторые условия. Родство ребенка должны признать наследники мужа, который умер после того, как дал жене развод, и с момента развода прошло больше одного года (см.: ГК РА. Ст. 220).
При установлении отцовства под действием законного брачного контракта как раз эти сроки и используются, то есть если ребенок рождается, как раз эти сроки и используются. Если ребенок рождается во временном промежутке от шести до двенадцати месяцев, то его отцовство признается автоматически при условии отсутствия других оснований для наличия сомнений в отцовстве.
Для полноты информации авторы считают необходимым привести в этой связи точку зрения Фан ден Берга, дополняющую имеющиеся у нас сведения: «Некоторые ханафиты, – отмечает Фан ден Берг, – полагают между тем более продолжительный срок, а именно два года, тогда как некоторые шафиитские законоведы продолжают его до четырех лет, даже есть такие, которые всегда допускают возможность доказывать свое сыновное происхождение» . Наибольшие же споры в отношении данного вопроса вызывает вопрос о начале течения этого срока. Согласно суннитской доктрине, этот срок необходимо исчислять с момента заключения контракта, по шиитской доктрине, принятой в Иордане, – с момента начала супружеских отношений в браке. В Сирии, Марокко и Иране, например, эти два критерия смешаны: начало течения срока необходимо исчислять с даты подписания контракта и момента, когда исполнение супружеских обязанностей стало возможным (могло реально начаться).
Но отец имеет право отказаться от признания отцовства над ребенком двумя способами. Во-первых, во время рождения или приготовления к нему, если муж присутствует, а также как только он узнает о рождении ребенка – в случае его отсутствия при рождении непосредственно. Во-вторых, он может произнести проклятие в присутствии судьи, который сразу же разделяет супругов. В обоих этих случаях ребенок лишается наследственных прав на содержание. Но необходимо отметить, что эти процедуры должны быть официально проведены в суде. Без слушаний в суде отцовство не признается, если жена не вступила в брачные отношения с мужем с момента подписания контракта, если ребенок родился спустя больше года с момента отсутствия мужа либо его смерти, либо развода с ним.
Если признание отцовства осуществляется под действием незаконного брачного контракта, то ему ничего не препятствует, только минимальный и максимальный сроки равны шесть и девять месяцев соответственно (эти сроки признаны всеми школами и толками).
При возникновении каких бы то ни было споров об определении отцовства ребенка, для их разрешения, согласно ханафитскому мазхабу, будут достаточными свидетельства акушерки или врача, согласно маликитскому – показания двух свидетелей, шафиитскому – показания четырех свидетелей, то есть двух мужчин или одного мужчины и двух женщин.
Как уже говорилось выше, признание отцовства может осуществляться и путем признания отцом своего ребенка. Условиями действительности такого признания будут:
тот факт, что этот ребенок не является ребенком кого-то другого;
возраст ребенка таков, что отец действительно мог фактически являться его отцом;
отец должен доказать, что ребенок является законнорожденным;
если ребенок уже достиг возраста, когда он может нести ответственность за свои действия, то необходимо его согласие на признание отцовства над ним (однако в странах, придерживающихся шиитского мазхаба, получение такого согласия для признания отцовства не требуется).
Таким образом, можно сделать вывод о том, что до достижения совершеннолетия установление отцовства отвечает интересам ребенка, поскольку это дает ему право на получение содержания, воспитания и защиты со стороны родителей. После достижения ребенком совершеннолетия картина меняется, поскольку в большинстве случаев совершеннолетнее лицо более не нуждается в этом, а родитель, напротив, может быть заинтересован в получении содержания и т. д. Так, ст. 264 ГК РА обязанности по содержанию родителей и предков возлагает на сыновей и дочерей.
Признание отцовства и материнства дает ребенку право быть взращенным своими родителями, которое проявляется в корреспондирующих обязанностях родителей: отца – обеспечивать содержание ребенка, а матери – вскормить его и осуществлять опеку над ним. Согласно установлениям Корана, матери должны вскармливать своих детей грудью до того момента, когда им исполнится полных два года. Однако в большинстве мусульманских стран (но не в Ираке) признается возможность (право) отца нанять кормящую мать для ребенка, если мать отказывается его кормить, и установить в контракте с кормилицей, будет ли она жить в одном с ними доме или приходить. Согласно суннитскому мазхабу, ребенка нельзя носить для кормления в другой дом без договоренности с матерью (когда она отказывается), так как считается, что мать отказывается от вскармливания, но не от опеки. Однако, согласно шиитскому мазхабу, в случае отказа матери от кормления она одновременно теряет и право на опеку. Также существует положение, в соответствии с которым, если жена просит денег у мужа за вскармливание собственного ребенка, а другая женщина предлагает свои услуги бесплатно либо за меньшую сумму, то муж вправе нанять няню .
Вышеизложенные правовые нормы еще раз подтверждают общепризнанное положение мусульманского семейного права о том, что опека малолетнего является установленным правом для ребенка со времени его рождения, даже с момента установления беременности. Она представляет одну из форм опеки несовершеннолетнего, которую юристы делят на три категории:
опека младенца в течение ранних лет жизни, когда он нуждается в уходе за ним женщин;
опека в воспитании, которая по шариату является скорее обязанностью мужчины, чем женщины;
опека имущества, конечно, если оно у ребенка есть. Этот вид опеки также является более обязанностью мужчины, чем женщины .
Опеку малолетнего осуществляют следующие категории родственников:
Мать.
Если она умерла или отстранена от опеки:
бабушки по линии матери;
бабушки по линии отца;
родные, единоутробные или единокровные сестры;
тети по материнской линии в вышеуказанном порядке;
тети по линии отца в том же порядке.
Если женщин нет:
отец;
отец отца и далее по восходящей линии родства;
родной брат отца;
сводный брат отца;
сыновья родного брата;
сыновья сводного брата;
их потомки;
дядя со стороны отца;
сын дяди со стороны отца.
Опекуном может быть лицо, отвечающее следующим требованиям:
Общие условия:
совершеннолетие, вменяемость, статус свободы;
наличие возможностей взращивать, содержать и заботиться о ребенке.
Женщина кроме этого должна соответствовать следующим условиям:
она не должна находиться замужем за кем-либо из родни или за незнакомцем, который не состоит в запрещенной степени родства с ребенком, в случае если ребенок – девочка;
женщина должна находиться в запрещенной категории для ребенка мальчика.
Мужчина наравне с общими условиями:
должен быть родственником запрещенной степени для ребенка девочки;
должен иметь одинаковую религию с мальчиком.
В любом случае, какие бы ни складывались обстоятельства в жизни супругов, никто не может запретить доступ отцу к собственному ребенку. Однако мать не может быть обязана приносить ребенка в дом отца, но в то же время она может быть обязана приносить его в такое место, где отец мог бы его увидеть. Отец имеет право видеть ребенка один раз в неделю, а родственники женщины – один раз в месяц. Если мать не дает доступа к ребенку, то в первый раз она получает предупреждение судьи, а во второй раз – лишается опекунства.
Продолжительность опекунства в разных странах различная, но для девочек это, как правило, наступление брачного возраста или замужества, а для мальчика – момент наступления половой зрелости, хотя в Алжире, например, для мальчика срок четко фиксирован – до наступления десяти лет.
Институт опеки достаточно подробно разработан в мусульманском семейном праве. Существует несколько видов опеки, отвечающих за правовое регулирование точно определенных сфер жизнедеятельности семьи.
Первым из них является опека. Естественными опекунами (вали) могут быть отец или мать, в случае смерти отца или потери им правоспособности. Шиитская доктрина устанавливает, что естественными опекунами являются отец и дед совместно и раздельно. А сирийское законодательство зачисляет в число естественных опекунов и родственников . Законодательство определяет рамки полномочий опекунов, а в необходимых случаях в судебном порядке может приостановить или отстранить от выполнения обязательств по опеке. Так, афганское законодательство запрещает естественному опекуну без разрешения полномочного суда осуществлять следующие действия с имуществом подопечного: 1) давать и брать взаймы; 2) сдавать в аренду на срок, превышающий достижение подопечным совершеннолетия; 3) заниматься торговлей, затрагивающей интересы недееспособности; 4) принимать подарки и завещания, связанные с определенными обязательствами .
Опекун обязан в двухмесячный срок от начала исполнения обязанностей опекуна представить полномочному суду полный список имущества, принадлежащего подопечному. Полномочия естественного опекуна заканчиваются с достижением подопечным совершеннолетия (как правило, 18 лет), если только он по каким-либо причинам не будет судом лишен дееспособности и не будет вынесено решение о продлении опеки. По достижении подопечным совершеннолетия опекун (вали) обязан вручить ему его имущество, а если оно было истрачено, то возместить его нынешнюю стоимость.
Другим видом опеки является опекун по завещанию (васи). Отец может назначить в завещании опекуна присматривать за его детьми, включая рожденных после его смерти . Такой опекун представляется на утверждение суду сразу после смерти отца. Мусульманское право предъявляет ряд требований к опекуну (васи). Он должен быть справедливым, способным выполнять свои обязанности, обладать полной правоспособностью и принадлежать к одной религии с опекаемым. От опекунства (васи) отстраняются лица аморальные, банкроты, с дурной славой или находящиеся в конфликте с семьей подопечного, а также лица, с которыми были судебные тяжбы. Из числа опекунов (васи) исключаются лица, которых до своей смерти отец в письменном виде отстранил от опеки. Еще одним видом опеки является опекун, назначаемый судом для неправоспособного или плода, находящегося в чреве матери, для которых ранее не был назначен опекун-васи . Таких опекунов называют васи-и казаи, или кайим. Следует отметить, что в случае, если один опекун-кайим не может справиться с возложенными на него обязательствами, то суд может назначить двух и больше опекунов.
При наличии разногласий между подопечным и опекуном, а также если подопечный получил имущество и документально оговорено, что опекуном его должно быть другое лицо, назначается особый опекун.
Семейным законодательством ряда мусульманских стран предусмотрен и временный опекун-васи. Его необходимость вызвана временным отстранением естественного опекуна или прекращением опекунства-васи по естественным причинам, а также когда временные факторы препятствуют осуществлению опеки постоянным опекуном.
Наряду с отмеченными правовыми механизмами защиты законных прав интересов несовершеннолетних существуют и другие, но их детальное рассмотрение выходит за рамки настоящей работы и должно стать предметом самостоятельного исследования.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Современный этап эволюции права личного статуса на примере семейно-брачных отношений не может быть охарактеризован однозначно. С одной стороны, этот институт действительно наиболее трудно поддается изменениям. Хотя и эта область общественных отношений была подвергнута систематизации и кодификации. Но эти новые кодексы практически полностью составлены на основе шариатских норм той или другой мусульманско-правовой школы, а иногда и на сочетании их. С другой стороны, уже принятые законодательными собраниями соответствующих стран акты подвергаются критике, игнорированию, обжалованию и т. д. на том основании, что в данной сфере законодательные полномочия принадлежат Богу, следовательно, законы, исходящие из других инстанций, – недействительны и не имеют для правоверных мусульман законной силы. Такое положение дел можно объяснить тем, что эта область права наиболее детально разработана Мохаммадом. Семейно-брачные отношения, наследование и некоторые другие наиболее подробно урегулированы в Коране и сунне. А Коран и, в меньшей степени, сунна, как известно, являются результатом божественного откровения, ниспосланным Аллахом через архангела Гавриила (Джебраила) Мохаммаду, то есть его предписания являются для мусульман священными, не подлежащими никакому сомнению. Как указывают исламские идеологи, предписания Корана относительно вопросов отправления культа и права личного статуса однозначны и изложены в нем в конкретной форме как независимые от развития среды, поскольку они отражают неподверженные изменениям интересы и потребности мусульман. Более того, в мусульманском праве создан институт бида, запрещающий какие-либо нововведения как противоречащие «словам и поступкам пророка Мухаммада» . Поэтому вне всякого сомнения очень трудно вносить какие-либо, пусть даже безусловно прогрессивные, вызванные велением времени, изменения. В связи с этим мусульманское семейное право как один из важных правовых институтов личного статуса продолжает сохранять относительно большую самостоятельность, занимая особое место в правовой системе. Тем не менее, и этот относительно обособленный комплекс правовых норм под влиянием кодификационных процессов постепенно эволюционирует, все более подчиняясь общим закономерностям развития, функционирования, социального назначения всей правовой системы, в целом не ориентирующейся на мусульманскую правовую форму. Подтверждением сказанного служат появившиеся в начале XX века в ряде мусульманских стран законодательства в области брачно-семейных отношений, главным образом, под влиянием европейских образцов.
В 70-е годы была предпринята попытка унификации мусульманского права личного статуса. Практической реализации этой идеи был посвящен один из ежегодно проводившихся съездов юристов мусульманских стран, о котором говорится в работе. В качестве результата работы был подготовлен Проект закона личного статуса, предложенный для включения во внутригосударственные законодательства мусульманских стран, но до сих пор так и остающийся проектом. Почему? Исчерпывающий ответ дать трудно, так как, по мнению автора, здесь существует целый комплекс причин социального, экономического, политического, культурного, религиозного и т.д. характера, выходящих за рамки права.
Вот некоторые из них:
мусульманский мир исторически неоднороден: из нескольких этнически близких племен Мекки и Медины в VII веке он превратился со временем в суперэтнос, объединивший различные этносы и народы азиатского, африканского и европейского континентов с многочисленными особенностями, в том числе и культурно-правовыми;
различия в уровне социально-экономического развития, определяющие в том числе уровень и характер развития права;
многие арабские страны в силу целого ряда причин (например, колонизации) подверглись влиянию стран и культур не арабо-мусульманской цивилизации.
Это в полной мере касается и правовой системы: поиск наиболее эффективных путей дальнейшего социально-экономического развития также стал причиной заимствований иностранных правовых моделей, несколько «деформировавших» традиционное мусульманское право личного статуса. Реформирование на европейский лад политических и правовых структур мусульманских стран в целом стало своеобразной ценой за присоединение к прогрессивно развивающемуся западному миру.
Наряду с перечисленными тенденциями развития мусульманского права вообще и семейного в частности существуют и другие. Как показывает практика реальной жизни, в ряде мусульманских стран существуют тенденции возврата к фундаментальным ценностям времен пророка Мохаммада и праведных халифов. Не случайно в ряде стран был взят курс на возрождение конкретных норм мусульманского права и их закрепления в действующем законодательстве. Примером может служить Иран, Йемен, Ливия, Пакистан, Судан. Подобная практика развития правовых систем ряда стран вносит известные коррективы и в структуру действующего мусульманского права, отдельные нормы и институты которого, ранее вытесненные законодательством, заимствовавшим западные правовые модели, вновь возрождаются и начинают применяться на практике. Но и эта тенденция была поколеблена. Так, в Иране после исламской революции 1979 года были восстановлены многие предписания шариата, давно утратившие силу: ношение чадры, запрет женского труда на государственных предприятиях и т.д. Но экономические соображения (например, остановились традиционно женские производства) заставили руководство страны внести коррективы в эти предписания.
Необходимо отметить еще одну особенность развития мусульманского семейного права. Она касается вопроса, связанного с источниками мусульманского права. Существуют два взгляда на эту проблему. Сторонники одной из них утверждают, что основополагающими источниками являются Коран и сунна, а вспомогательными – иджма и кияс, ограничивающие творческий поиск.
Сторонники другой, признавая Коран, сунну, иджму и кияс в качестве основных источников права в VII-XIII веках, утверждают, что, начиная с IX-X веков, эта роль перешла к доктрине, созданной школами мусульманского права.
Таким образом, следуя последней точке зрения, которая является наиболее близкой автору, можно утверждать, что мусульманское право личного статуса берет свое начало в Коране и в дальнейшем формировалось муджтахидами, труды которых получили силу обязательных источников, демонстрируя замечательный пример «права юристов».
В целом автор придерживается той точки зрения, что несмотря на сдерживающий характер предписаний Корана и сунны в развитии современного права личного статуса, оно будет идти в прогрессивном русле социально-экономического и политического развития мусульманских стран, находя способы обоснования новых правовых норм, опосредующих вновь возникающие общественные отношения.
Библиографический список
1. Abdur R. Muhammadan Jurisprudence. – Madras, 1911.
2. Абовян Х. Полное собр. соч. – Ереван: Изд-во АН Арм. ССР, 1958. Т. 8.
3. Абу Аля Аль-Маудуди. Образ жизни в исламе. – М.: Сантлада, 1993.
4. Агаева Ахмед-бек. Женщина по исламу и в исламе. – Тифлис, 1901.
5. Азимджанова С.А. Государство Бабура в Кабуле и в Индии. – М.: Наука, 1977.
6. Ал-Мабади ал-амма фи пашриат ал-ахвая ам-махсийа. – Каир, 1962 (на араб. яз.).
7. Al-Wahab I. The legal system of Iraq and the continuity of Islamic law. // The Law and the Islamic World. Past and Present. Copenhagen, 1995.
8. Amini H.J.J. Principles of marriage. Family ethics. Teheran: Islamie propogation organisa tion, 1988.
9. Амирьянц И.А., Самир ат-Тайяр. Иракский этикет // Этикет у народов Передней Азии: Сб. ст. М., 1988.
10. Anderson J.N.D. The Significance of Islamic Law in the World Today // American Journal of Comparative Law. Vol. 9. № 9.
11. Асадов А.И. Семейное право. – Баку: Изд-во АГУ, 1959.
12. Ахматханова Т.М. Как относится Ислам к женщине. – Грозный: Чечено-ингушское книжное изд-во, 1964.
13. Аширов Н. Современный ислам и молодежь. – М.: Знание, 1972.
14. Бабкин С. Марокканская свадьба // Азия и Африка сегодня. – 1995. – № 1.
15. Бартольд В.В. Ислам и культура мусульманства. – М.: Изд-во МГТУ, 1992.
16. Бартольд В.В. Сочинения. – М., 1996. Т. 6.
17. Becker С.Н. Christianity & Islam. London & N.Y.: Harper & Brothers, 1909.
18. Беляев Е.А. Арабы, ислам и арабский халифат в раннее средневековье. – М., 1965.
19. Bernard L. Islam & The West. N.Y.: Oxford Univ. Press, 1993.
20. Бикбаев P. Египет. Имеющий сына не умирает? // Азия и Африка сегодня. – 1997. – № 3.
21. Боронбеков С. Государственный строй и уголовное право Афганистана (1880-1930): Монография / Ин-т права и экономики МВД РФ. – Рязань, 1995.
22. Брак и супружество в исламе / Пер. с араб. 3. Арухова, Р. Гаджиева // Наш Дагестан. – 1992. – № 162.
23. Brohi А.К. Fundamental Law of Pakistan. Karachi, 1958.
24. Бычков С. Полигамия и эмансипация // Азия и Африка сегодня. – 1991. – № 2.
25. Вагабов М.В. Ислам и семья. – М.: Наука, 1980.
26. Вамбери Г. Очерки жизни и нравов Востока. – СПб., 1877.
27. Васильев А.М. Идеология раннего ваххабизма // Народы Азии и Африки. – 1965. – № 6.
28. Васильев А.М. Пуритане ислама? Ваххабизм и первое государство Саудитов в Аравии. – М., 1967.
29. Васильева. С. История Востока. – М., 1995. Т. 1.
30. Васильева Е.И., Рашад Сабри Рашид. Об особенностях курдского этикета // Этикет у народов Передней Азии: Сб. ст. М., 1988.
31. Vesey-Fizgerald S.G. Nature and Sources of the Sharia // Law in the Middle East. Vol. 1. Origin and Development of Islamic Law / The Middle East Institute. Washington, 1955.
32. Вестник Московского университета. Сер. Право. 1999. № 1
33. Ворончанина Н.И. Борьба за женскую эмансипацию в Тунисе в начале XX в. (20-30-е годы) // Арабские страны, Турция, Иран, Афганистан. История, экономика. – М.: Наука, 1973.
34. Востров В.В. Казахи Джаныбекского района Западно-Казахстанской области: Тр./АН Каз. ССР. Ин-т ист., археол. и этногр., 1956. Т. 3.
35. Hamidullah M. Muslim Conduct of State. Lahor, 1954.
36. Гафферберг Э.Г. Белуджи Туркменской ССР. Очерки хозяйства, материальной культуры и быта. – Л.: Наука, 1969.
37. Гафферберг Э.Г. Формы брака и свадебные обряды у джемшидов и хезарэ // Советская этнография. М.-Л., 1936. № 1.
38. Gibb H. A. R. Arabic literature. An introduction /By H. A. R. Gibb. Oxford: Clarendon Press, 1963.
39. Гольдциер И. Лекции об исламе. – СПб.: Изд. «Брокгауз-Ефрон», 1912.
40. Goldziher I. The Princeples of Law in Islam // History of the World. London, 1970. Vol.VIII.
41. Гражданский Кодекс Республики Афганистан. – Кабул: Офиц. гос. изд-во Респ. Афганистан, 1976. Т. 1. (на яз. дари).
42. Гражданское и семейное право развивающихся стран: Учеб. пособие / Под ред. В.К. Пучинского и В.В. Безбаха. – М.: Изд-во УДН, 1989.
43. Guillaume A. The Tradicions of Islam // An Introduction to the Study of the Hadith-literature. Oxford, 1924.
44. Гурвич С.Б. Моисеево-раввинское законодательство. Вып 1. К истории развития еврейского бракоразводного права. – СПб., 1882.
45. Давид Р. Основные правовые системы современности. – М.: Прогресс, 1988.
46. Дериз Г.М. Основы мусульманского права. – Кабул, 1978 (на яз. дари).
47. Джафарова А.А. Проблемы общего и профессионального женского образования в Иране // Арабские страны, Турция, Иран, Афганистан. История и экономика. – М.: Наука, 1973.
48. Дорошенко В. По указу от 8 марта // Эхо планеты. – 1990. – № 14.
49. Дорошенко Е.А. Шиитское духовенство в современном Иране. – М.: Наука, 1975.
50. Edge I. Ricent trends in Islamic Law // Law and Islamic World. Past and Present. Copenha gen, 1995.
51. Еремеев Д.Е. Ислам: образ жизни и стиль мышления. – М.: Политиздат, 1990.
52. Жехак Л., Грюнберг А.Л. Некоторые черты традиционного мировоззрения пуштунов // Традиционное мировоззрение у народов Передней Азии: Сб. ст. М., 1992.
53. Попова А.И., Султангалиева А.К, Юсупов П.С. Современный ислам: человек и обще ство. – М: Знание, 1991.
54. Иранская революция 1978-1979. Причины и уроки. – М.: Наука, 1989.
55. Ислам и женщина: Метод, пособие для проведения бесед и лекций. – М.: Знание, 1964.
56. Islam & The West: Proceedings of the Harvard Summer School Conference on the Middle East / Ed. by R. N. Frye. Harvard: Mouton & CO’s-Gravenhage, 1957.
57. Ислам: Энциклопедический словарь. – М.: Наука, 1991.
58. Islamic Law and Jurisprudence / Ed. ву N. Heer. Washington, 1990.
59. Истории праведных халифов. Кн. третья / Сост. Абдель Хамид Джуда ал-Сахар. – М., 1992.
60. Jamal J. Nasir. The Islamic Law of Personal Status. Oxford: Graham & Trofman, 1986.
61. Керимов Г.М. Ислам и его влияние на общественно-политическую жизнь народов Ближнего и Среднего Востока. – М.: Знание, 1982.
62. Керимов Г.М. Шариат и его социальная сущность. – М.: Наука, 1978.
63. Khadduri M. War and Peace in the Law of Islam. Baltimore, 1955.
64. Книга законов султана Селима1 / Пер. с тур. А.С. Тверитиновой. – М., 1969.
65. Кисляков Н.А. Очерки по истории семьи и брака у народов Средней Азии и Казахстана. – Л.: Наука, 1969.
66. Кисляков Н.А. Семья и брак у таджиков. – М.-Л.: Изд-во АН СССР, 1959.
67. Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. – Владикавказ: Алания, 1995.
68. Конституция Исламской Республики Иран. – Тегеран: Изд-во министерства культуры, 1991 (на яз. фарси).
69. Корочанцев В. Тропическая Африка. Любовь и брак по-африкански // Азия и Африка сегодня. – 1993. – № 5.
70. Косвен М.О. Семейная община // Советская этнография. – 1948. – № 3.
71. Крымский А. Мусульманство и его будущность. – М.: Изд-во маг. «Книжное дело», 1899.
72. Law in the Middle East. Vol. 1. Origin and Development of Islamic Law / The Middle East Institute. Washington, 1955.
73. The legacy of Islam / Ed. ву sir T. Arnold and A. Guillaume. Oxford: Oxford at the Clarendon Press, 1931.
74. The Legacy of Islam / Ed. by J. Schacht with С. Е. Bodsworth. Oxford: Oxford University Press, 1979.
75. Lipstein K. and Szaczy I. Interpersonal conflict of laws // International Encyclopedia of Com parative Law. Tubingen, 1985. Vol. 3.
76. Mayer A. E. The Shari’ah: Methodology or Rules? // Islamic Law and Jurisprudence / Ed.by N. Heer. Seattle and London, 1990.
77. Малушков В. «Варенки» вместо хиджаба? // Эхо планеты. – 1990. – № 3.
78. Маманов М. Мухаммеданский брак в сравнении с христианским браком, в отношении их влияния на семейную и общественную жизнь человека // Труды студентов миссионерского противомусульманского отделения при Казанской духовной академии: Миссионерский противомусульманский сборник. – Казань, 1876.
79. Массэ А. Ислам: Очерк истории. – М.: Наука, 1961.
80. Мелкунян Е. Факторы развития // Азия и Африка сегодня. – 1997. – № 2.
81. Мец А. Мусульманский ренессанс. – М.: ВиМ, 1996.
82. Mohammad H. Abu-Hassan. Beduin Customary Law. Theory and Practice. Amman-Jordan, 1974.
83. Муромцев Г.И. Источники права в демократической Республике Афганистан // Государство и право развивающихся стран: Источники права / Отв. ред. С.А. Сосна. – М.: 1985.
84. Наливкин В. Ислам и закон Моисея. – Самарканд, 1898.
85. Наливкин В.П. Туземцы раньше и теперь. – Ташкент, 1913.
86. Nesta Ramazani. Women in Iran: The Revolutionary Ebb and Flow // The Middle East Jour nal. 1993. №3.
87. Norman D. Islam & The West. The making of an Image. Edinburgh: University Press, 1966.
88. Остроумов Н.П. Исламоведение. 4. Шариат по школе (мазхабу) Абу-Ханифы. – Ташкент, 1912.
89. Панова В.Ф., Бахтин Ю.Б. Жизнь Мухаммеда. – М.: Политиздат, 1990.
90. Периханян А.Г. Общество и право Ирана в Парфянский и Сасанидский периоды. – М.: Наука, 1983.
91. Персидский словарь Амида. – Тегеран: Изд. предпр. Амир Кабира, 1995. Т. 1-2 (на яз. фарси).
92. Першиц А.И., Смирнова Я.С. Положение кавказкой женщины по адатам, христианским канонам и шариату // Государство и право. – 1997. – № 9.
93. Петросян Ю.А. Османская империя: могущество и гибель. Исторические очерки. – М.: Наука, 1990.
94. Петрушевский И.П. Ислам в Иране в VII-XV веках. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1966.
95. Пикулин М.Г. Белуджи. – М.: Изд-во вост. лит., 1959.
96. Положение женщины в исламе: Woman in Islam (In Russian). Islamabad, U. K.: Islam International Publications Ltd., 1990.
97. Последний гарем (из дневника русской эмигрантки) // Азия и Африка сегодня. – 1994. – № 12.
98. Revolution and Rebellions in Afghanistan: Research series / University of California Berke ley. Institut of International Studios. Berkeley, 1984.
99. Садагдар М.И. Основы мусульманского права. – М.: Наука, 1968.
100. Сайид Муджтаба Рукни Мусави Лари. Западная цивилизация глазами мусульманина. – Баку, 1992.
101. Сана Мохаммед. Ислам и право: проблема взаимоотношения в афганском обществе: Дис. … на соиск. науч. ст. канд. юрид. наук / СПбЮИ МВД РФ. СПб., 1995.
102. Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. – М.: Наука, 1978.
103. Сломковский 3. Женщины в черном // Эхо планеты. – 1989. – № 10.
104. Schacht J. Pre-Islam Background and Early Development: of Jurisprudence // Law in the Middle East. Washington, 1955.
105. Schacht J. The Origins of Muhammadan Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press, 1950.
106. Shorter Encyclopaedia of Islam / Ed on behalf of the Royal Netherlands acad.; by H. A. R. Gibb and J. H. Kramers. Ithaca (N. Y.): Cornel Univ. Press, 1965.
107. Сюкияйнен Л.P. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. – М.: Наука, 1986.
108. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право и семейное законодательство стран Арабского Востока //Мусульманское право (структура и основные институты). – М., 1984.
109. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право как объект общей теории права // Советское государство и право. – 1979. – № 1.
110. Сюкияйнен Л.Р. Проблемы правового бытия мусульманина. Шариат, адат, позитивный закон: грани взаимодействия // Летняя школа по юридической антропологии. Москва- Звенигород, 22-29 мая, 1999.
111. Сюкияйнен Л.Р. Шариат: религия, нравственность, право // Государство и право. – 1996. – № 9. – С. 127.
112. Тверетинова А.С. Аграрный строй Османской империи XV-XVII вв. Документы и материалы. – М., 1963.
113. Tetreault M. A. Civil Society in Kuwait: Protected Spaces & Women’s Rights // The Middle East Journal. 1993. №2.
114. Термингем Дж. С. Суфийские ордены в исламе / Пер. с англ. А. А. Спгавиской; Под ред. и с предисл. О.Ф. Акимушкина. – М.: Наука. Гл. ред. вост. лит., 1989. 328 с.
115. The muslim family. Teheran: Al – Balagh foundation, 1988.
116. The Shari’a in Sudan: Implementation and Repercussions // The Middle East Journal. 1990. Vol. 44. № 4.
117. Томара М. Истоки ваххабизма // Атеист. – 1930. – № 53.
118. Торнау Н.Е. Изложение начал мусульманского законоведения. – СПб., 1850.
119. Торнау Н.Е. Особенности мусульманского права. – Дрезден, 1880.
120. Хайдарова М.С. Основные направления и школы мусульманского права // Мусульманское право (структура и основные институты) / АН СССР. Ин-т гос. и права. – М., 1984.
121. Хальк. 1978. 17 окт.
122. Хасан Зайд Мухаммед Бен Акид. Учение об иджтихаде: его исторические корни и эволюция: Автореф. канд. ист. наук. – М., 1987.
123. Хидая: Комментарии мусульманского права / Пер, с англ. под ред. Н. И. Гродекова. – Ташкент: Типо-Литография С. И. Лахтива, 1893. Т. 1.
124. Hjerrild Bodil. Islamic Law and Sasanian Law // Law and the Islamic World. Past and Pre sent. Copenhagen, 1995.
125. Hurgronje С S. Seleeted Works / Ed by G. H. Bousguet and J. Schacht. Leiden, 1957.
126. Уголовный кодекс. Кн. первая. – Кабул: Офиц. гос. изд-во Респ. Афганистан, 1976.
127. Фан ден Берг Л. В. С. Основные начала мусульманского права согласно учению имамов Абу Ханифы и Шафии. – СПб., 1882.
128. Фирдоуси Мухаммед. Секс и Ислам. – Казань: Туган Тел, 1993.
129. Фон Грюнебаум Г.Э. Классический ислам. Очерки истории (600-1258). – М.: Наука, 1988.
130. Фон Грюнебаум Г.Э. Основные черты арабо-мусульманской культуры. – М: Наука, 1981.
131. Фон-Кремер А. Мусульманское право. – Ташкент, 1888.
132. Шабанов Ф.Ш. Государственный строй и правовая система Турции в период Танзимата. – Баку: Изд-во АН Азербайдж. ССР, 1967.
133. Шайдуллина Л.И. Арабская женщина и современность. – М.: Наука, 1978.
134. Шариат и суд. Перевод применяемого в Оттоманской империи гражданского Свода (Мэджеллэ) / Пер. с тур. П. Цветкова. – Ташкент, 1911-1912. Т. 1-3.
135. Шарль Р. Мусульманское право. – М.: Изд-во иностр. лит., 1959.
136. Шмидт Э.А. Очерки истории ислама как религии // Мир ислама. СПб., 1912.
137. Штайн Л. В черных шатрах бедуинов. – М.: Наука, 1981.
138. Шулембаев К.Ш. Об отношении Ислама к женщине. – Алма-Ата: Казахстан, 1974.
139. Ясин Камел. Источники мусульманского права: Дис. канд. юрид. наук. – СПб., 1999.
140. Яковлев А. Родина ислама: традиции и реформы // Эхо планеты. – 1989. – № 26.